Текст книги "Принцип формального равенства и взаимное признание права. Коллективная монография"

Итак, в рамках коммуникативного подхода можно говорить не только о формальной (эксплицитной), но и об онтологической (имплицитной) ценности самой правовой коммуникации, задающей необходимые параметры для исторически изменчивых критериев правовой легитимации. Данный вывод неизбежно вытекает из анализа феномена, о котором идет речь. Ведь правовая коммуникация предполагает признание значимости Другого (заметим, что «другой» и «друг» – однокоренные слова). Такое признание имеет своим основанием признание равенства с этим социальным Другим (как субъектом, в равной мере способным понимать смысл нормативно должного и принимать ответственные решения) и наличия свободы как условия возможности ответственного выбора социально должного поведения. Но свобода невозможна без ответственности как еще одного условия коммуникации, а ответственность в свободе неразрывно связана с самообязыванием, с солидарностью и понятием справедливости. (Ответственность в данном случае понимается, в первую очередь, как состояние сознания коммуниканта, ориентированное на добровольное и сознательное исполнение своих правовых обязанностей).

Без этих скрытых предпосылок равенства и свободы, ответственности и справедливости, а также солидарности и порядка правовая коммуникация невозможна. Но их конкретно-историческое понимание и воплощение могут существенно отличаться в зависимости от социокультурных условий жизни того или иного общества.

Таким образом, идея формального равенства имеет в коммуникативной теории свое объяснение и обоснование. Откуда вообще может взяться идея равенства применительно к человеческим существам? В чем люди равны, несмотря на все имеющиеся между ними различия? Традиционный ответ заключается в том, что человек наделен такими общими для всех свойствами, как разумность (духовность) и свобода воли. Это действительно так. Но в классической науке не обращалось достаточного внимания на особый модус этой разумности и духовности, который заключается в том, что эти отличительные черты проявляются через язык и выражаются в способности понимать Другого. Именно в направленности на Другого содержится если не разгадка, то ключ к пониманию человеческого Я.²⁴⁹

При всех различиях в степени разумности и одухотворенности равными людей делает одинаковая способность понимания. Если люди способны понимать друг друга, то, по крайней мере, в этом компоненте они равны. Ни в чем другом равенства может и не быть, но без одинаковой способности понимания невозможен сам человек. Самое простое человеческое взаимодействие нуждается в понимании того, что и как необходимо делать. Самое элементарное общение также основано на этом. Понимание, как и легитимацию, невозможно обнаружить «формально», но можно выявить из самих фактов взаимодействия. Если есть взаимодействие, основанное на интерпретации текстов, то есть и (взаимо)понимание²⁵⁰. Причем, понимание в главном отнюдь не исключает недопонимания в деталях и даже в существенных деталях, позволяющих говорить одновременно и о непонимании (но в другом контексте). Парадоксальным образом непонимание необходимо для понимания, а понимание возможно только при наличии непонимания.

Такое изначальное имплицитное равенство можно назвать коммуникативным равенством, и оно заложено в природе человека, требуя признания его человеческого достоинства и правосубъектности. Только при постулировании такого равенства возможно правовое взаимодействие и ответственность за неисполнение должного. Сам факт существования права свидетельствует о существующем коммуникативном равенстве.

Способности понимать коррелятивна способность отвечать. Свободе действий коррелятивна ответственность за свои действия. Все это вместе свидетельствует о свободе самоопределения человека и об особой роли свободы в процессе становления и развития человеческого существа.

В концепте формального правового равенства можно выделить четыре аспекта. Во-первых, это упомянутая ранее идея изначального равенства субъектов правовой коммуникации (коммуникативное равенство). Такое равенство, основанное на свободе самоопределения субъектов, есть априори правовой реальности, которое, тем не менее, требует своего выявления и осмысления. Одним из исторических результатов данного аспекта явилось признание равной правоспособности всех людей.

Во-вторых, это нормативное правовое равенство, вытекающее из идеи правовой нормативности (как и любой другой нормативности). Ведь норма права как общее и неперсонифицированное правило поведения отмеряет всем адресатам равную меру свободы, и в этом смысле правовое равенство существует в рамках любой правовой системы, в которой действуют общие правила.

В сочетании с первым аспектом, формальное равенство свободы в предписании правовой нормы должно корректироваться свободой самоопределения других субъектов (границы моей свободы – свобода другого человека), а также идеей солидарности и справедливости.

В-третьих, это формальное правовое равенство как правовой идеал. С этой позиции необходимо стремиться к тому, чтобы наделить как можно большее количество людей наибольшими равными возможностями в пользовании своей свободой – признать за ними равные права как можно более широкого диапазона и в самых различных правовых ситуациях. Также необходимо культивировать исполнение правовых обязанностей как необходимой гарантии существования самих прав. Здесь формальное правовое равенство выступает как принцип права.

В-четвертых, формальное правовое равенство может рассматриваться как принцип соответствия, равноценности, эквивалентности. (Например, преступное деяние и уголовно-правовое воздаяние за него).

В данном случае принципиально выявление взаимных границ обозначенных аспектов правового равенства. Коммуникативное равенство основывается на взаимном признании правосубъектности. Это означает, что как текстоотправитель (например, законодатель), так и текстополучатели (взаимодействующие между собой носители прав и обязанностей) исходят из того, что они сами и их контрагенты обладают одинаковой способностью понимать смысл текстов, оценивать их, выбирать необходимый вариант поведения и действовать соответствующим образом. Аспектом равной правосубъектности является и ответственность, возлагаемая на субъектов другими участниками правоотношений как в виде ожиданий соответствующих действий (ожидание ответа), так и виде негативной реакции при неисполнений этих ожиданий. Существенным моментом подобных отношений является их признание (легитимация) в качестве отношений необходимых, то есть таких, исполнение которых относится не только к доброй воле отдельного лица, но и поддерживается всем коммуникативным сообществом.

Необходимым моментом коммуникативного равенства является признание автономии и ценности каждого субъекта права. Как самостоятельный центр правовой активности, как участник правовой коммуникации каждый человек имеет «естественное» (по сути, коммуникативное) право на совокупность благ, обеспечивающих его существование и развитие. Речь идет и о праве на жизнь и ее защиту от неправомерных посягательств, и о праве на имя, на продолжение своего рода, на поддержание и развитие своих физических и духовных сил (включая право на собственность и др.). В той или иной степени данные права всегда реально существуют как социальные институты, но в каждой конкретной исторической ситуации они получают разные формы объективации и защиты.

Признание коммуникативного равенства (равной правосубъектности) не предполагает изначального равенства всех прав. Оно означает лишь признание (зачастую имплицитное) равенства основных прав и свобод, необходимых для правового общения (правовой коммуникации). В этом смысле коммуникативное равенство существует и между деспотом и его подданными, и между феодалом и его вассалами, между барином и его крепостными, если только они признают существование между ними взаимных прав и обязанностей. Но оно может отсутствовать в отношениях между завоевателем и побежденными, между разбойниками и их жертвами, между сувереном (вождем) и бесправными объектами квазигосударственного манипулирования (формально именуемыми гражданами). Во всех последних случаях отсутствует признание равной правосубъектности и имеется возможность произвольно распоряжаться людьми как объектами.

Нормативное равенство основано на изначальном коммуникативном равенстве. Именно поэтому общая норма адресуется неопределенному кругу лиц, уравнивая их как субъектов правовой коммуникации. Именно в этом контексте актуализируется известное требование равенства всех перед законом.

Иной смысл имеет формальное правовое равенство, рассматриваемое как идеал, к которому необходимо стремиться в законотворческой и правоприменительной практике. Идеал представляет собой не результат анализа того, что реально воспринимается человеческим сообществом в качестве права (на онтологическом уровне), а результат аксиологической дедукции из неких абстрактных предпосылок. По своей сути он представляет собой идеализацию определенных сторон правовой реальности.

Что касается равенства как соответствия, то эта разновидность равенства вообще не относится к равенству между субъектами и к их свободным взаимодействиям.

Представляется, что праву непосредственно и неотъемлемо присущи только два аспекта формального равенства: равенство коммуникативное и равенство нормативное. Без этих двух форм право невозможно, причем равенство коммуникативное обладает аксиологическим приоритетом. Равенство как соответствие, не являясь межсубъектным равенством, выражает один из аспектов правовой справедливости.

Именно поэтому правосубъектность, как форма выражения коммуникативного равенства, а также правовая нормативность являются признаками права, которые наряду с другими признаками составляют его онтологический статус. Но это не относится к идеалу правового равенства, который представляет собой не признак права, а его аксиологическую цель, правотворческую задачу, ориентир для правоприменительной практики. Можно утверждать, что идеал формального правового равенства выступает принципом права.

Отличие принципа права от его необходимого признака заключается в том, что принцип может быть воплощен в праве лишь в той или иной мере²⁵¹, но никогда не воплощается полностью – в отличие от признака права, который, в случае его отсутствия, делает невозможным признание какого-либо явления правом. Минимальное отражение принципа формального правового равенства будет иметь место на уровне признания равной правоспособности всех субъектов права, в то время как его высший уровень, в виде создания всех необходимых правовых условий для свободного (исключающего дискриминацию) развития человека в рамках коммуникативного сообщества, всегда будет выступать в виде далекого ориентира («путеводной звезды»), к которому необходимо стремиться, но которого никогда не достичь.

В российской юридической науке большой вклад в выяснение сути и значения принципа формального правового равенства для юридической науки и практики сделали представители либертарного правопонимания (либертарно-юридической теории права). Как следует из вышеизложенного, сама по себе идея рассмотрения принципа формального правового равенства как одного из основополагающих принципов права никакого сомнения не вызывает. Более того, в наших российских условиях значение этого принципа особенно велико, причем не только в теории, но, конечно же, и в социальной практике. Однако формальное (правовое) равенство рассматривается сторонниками данного правопонимания не только как принцип права, но и как его онтологическое условие, причем сам принцип формального равенства трактуется расширительно. Корректность такого решения вызывает сомнения.

В. С. Нерсесянц писал о триединстве сущностных свойств права, под которыми он понимал всеобщую равную меру регуляции, свободу и справедливость. Для автора либертарно-юридической теории они являют собой «три модуса единой субстанции, три взаимосвязанных значения одного смысла: одно без другого (одно свойство без других свойств) невозможно. Присущая праву всеобщая равная мера – это именно равная мера свободы и справедливости, а свобода и справедливость невозможны без равенства (общей равной меры)… Этот тип (форма) взаимоотношений между людьми включает в себя: 1) формальное равенство участников (субъектов) данного типа (формы) взаимоотношений (фактически различные люди уравнены единой мерой и общей формой); 2) их формальную свободу (их формальную независимость друг от друга и вместе с тем подчинение единой равной мере, действие по единой общей форме); 3) формальную справедливость в их взаимоотношениях (абстрактно-всеобщая, одинаково равная для всех них мера и форма дозволений, запретов и т. д., исключающая чьи-либо привилегии»²⁵².

В. В. Лапаева не случайно сослалась в своей монографии именно на этот отрывок из работы В. С. Нерсесянца, поскольку, по ее мнению, он наиболее точно выражает основную идею правового учения известного ученого. Формальное равенство понимается В. С. Нерсесянцем как «уравненость» различных людей единой мерой и общей формой. Такой «единой мерой» выступает правовая норма, выраженная в форме закона государства. Необходимость и даже неизбежность такого равенства не будет оспаривать ни одна теория права, ведь оно относится к тому нормативному равенству, которое вытекает из самого смысла нормативности (и не только в рамках права).

Свобода, понимаемая В. С. Нерсесянцем в формальном смысле, означает лишь формальную независимость людей друг от друга, но одновременно и подчиненность правовой норме, выраженной в форме закона государства. Свобода в данном случае указывает на наличие самостоятельного правового статуса человека, то есть его свободы самостоятельно принимать решения по распоряжению своими правами и обязанностями. И против такого понимания свободы как условия существования права большинство ученых возражать не будет²⁵³.

По-видимому, вся специфика либертарного подхода связана с особым пониманием равенства, которое нашло отражение и в понимании того, что является справедливостью в праве. По мысли В. С. Нерсесянца, справедлива лишь равная для всех мера и форма дозволений, запретов и т. д., исключающая чьи-либо привилегии.

Определенная проблема в случае подобного понимания справедливости заключается в том, что за пределами коммуникативного равенства в праве весьма распространено неравенство, хотя бы и в смысле неравенства прав и обязанностей. Возьмем для примера права гражданина и права человека без гражданства, находящегося на той же территории, права несовершеннолетних и права взрослых граждан, сравним с ними права депутатов, судей, дипломатических работников и права пенсионеров, студентов, матерей и т. д. Сторонникам либертарной теории для разрешения этой коллизии необходимо выбрать одно из двух взаимоисключающих решений: или признать такое неравенство правовым, или неправовым, то есть отказать соответствующим законам в их правовом статусе. В случае если формальное неравенство признается правовым, необходимо найти оправдание для признания такого рода неравенства, тем самым выделяя неравенство справедливое и несправедливое. Несправедливое неравенство предстает в таком случае как привилегия²⁵⁴, а справедливое неравенство трактуется как расширение принципа формального равенства.

Между тем, концепция В. С. Нерсесянца не дает однозначного ответа на сформулированные выше затруднения. Мыслитель, например, писал о том, что история права представляет собой историю «прогрессирующей эволюции» содержания, объема, масштаба и меры «формального (правового) равенства при сохранении самого этого принципа как основного положения не только любой системы права, но и права вообще»²⁵⁵. Для пояснения своей мысли В. С. Нерсесянц приводил пример ситуации, когда право приобрести в индивидуальную собственность землю или мастерскую имеют лишь некоторые. Такую ситуацию он называет «докапиталистической ситуацией». В этой ситуации, пишет ученый, «в соответствующую сферу правового равенства и свободы допущены лишь некоторые; отсутствие же у остальных соответствующего права (правоспособности) означает непризнание за ними формального (правового) равенства и свободы. В этом случае само право (формальное равенство, правоспособность, пользование правовой формой и т. д.), а вместе с ним и свобода представляют собой привилегию для некоторых индивидов против остальной части общества»²⁵⁶.

Из данного текста с полной очевидностью вытекает, что формальное равенство В. С. Нерсесянц отождествляет с нормативным равенством. Это означает, что право есть даже там, где правовые нормы закрепляют определенные права-привилегии за определенными людьми, а другие люди таких прав не имеют и находятся в ситуации правовой дискриминации. Но если принцип формального равенства имеет место и применительно к правовым привилегиям, то из этого следует, что правовые привилегии являют собой выражение правовой справедливости, так как, согласно либертарной концепции, принцип формального равенства и есть единственно возможный вариант отражения справедливости в праве.

Однако в текстах ученого можно найти и другие решения, когда В. С. Нерсесянц уже не отождествляет привилегии автоматически с правом, а старается выявить привилегии «справедливые» (право) и «несправедливые» (которые правом не являются). Еще больше запутывает проблему причисление к принципу формального равенства принципа соразмерности.

Дело в том, что существует большая разница между понятиями формального правового равенства как равенства правоспособности (основанной на свободе воли), равенства как отсутствия привилегий и дискриминации и равенства как соразмерности (соответствия ожиданий и действительности).

Уже во втором варианте идея свободы человеческой личности уходит на второй план, а третий вариант и вовсе не имеет прямого отношения к свободе. То, что правовое равенство может выходить за «масштаб свободы», признавал и В. С. Нерсесянц. Он писал, например, следующее: «Равная мера – это равная мера свободы и справедливости. При этом под равной мерой имеется в виду не только всеобщий масштаб и единая для всех норма правовой регуляции, но также и соблюдение эквивалента, соразмерности и равномерности в отношениях между самими субъектами права»²⁵⁷. В данном отрывке эквивалентность все еще понимается как отношения между субъектами и сохраняет связь с идеей свободы. Свою мысль ученый пояснял так: «Восходящее к Пифагору, а затем к Платону, Аристотелю и вплоть до наших дней представление о двух видах равенства является ложным. Такое понимание равенства возникло в условиях неразвитого права. Правовое равенство (в каждое данное время в своем объеме и смысле) всегда одно. Деление же равенства на демократическое и аристократическое, уравнивающее и распределяющее, строгое и пропорциональное и т. п. является формой выхода за рамки правового равенства в сторону привилегий. Уже в условиях афинской демократии времен Аристотеля правовое равенство было не только в области гражданского и уголовного права, но и в сфере публично-политических отношений. Так, основным принципом демократических выборов был принцип «один гражданин – один голос». Этот же принцип действовал и в процессе рассмотрения дел судом присяжных. Разные характеристики равенства (пропорциональное, распределяющее и т. п.) остаются равенством лишь в тех пределах, в которых они не выходят за рамки правовой компенсаторности. Всякий выход в процессе пропорционально-распределяющего уравнивания за границы правовой компенсации ведет к появлению привилегий, то есть к нарушению права»²⁵⁸.

Данный отрывок весьма показателен. В. С. Нерсесянц, казалось бы, отрицает специфику пропорциональной справедливости и в качестве примера равенства в публично-правовой сфере приводит равенство арифметическое («один гражданин – один голос»). Это, вроде бы, позволяет сделать вывод о том, что в публичном праве, за пределами формального равенства (фактически, арифметического равенства), право отсутствует. (Например, законы, предоставляющие право правительству устанавливать в одностороннем порядке нормативные акты, обязательные для исполнения, не предполагают ни арифметического равенства, ни равенства в свободе как равенства в правах и должны, по логике либертарного подхода, считаться неправовыми.) Но, с другой стороны, В. С. Нерсесянц предполагает возможность отклонения от принципа «арифметического равенства» в том случае, если речь идет о «правовой компенсаторности».

Смысл этого понятия раскрывает В. В. Лапаева: «Применительно к аристотелевской концепции распределяющей справедливости это означает, что преимущества, получаемые наиболее достойными, носят правовой характер лишь в той мере, в какой они являются компенсацией либо их личных усилий, затраченных на получение выдающегося результата (премии для победителей творческих и научных конкурсов, льготы для ветеранов или героев войны и т. п.), либо уязвимости их социально значимого статуса (депутатский иммунитет и т. п.). В остальных случаях предоставление преференций нарушает правовой принцип формального равенства, а следовательно, ведет к привилегиям одних и к дискриминации других субъектов права»²⁵⁹.

Здесь мы имеем дело уже с расширительным толкованием принципа формального равенства за счет включения в его концепт принципов соразмерности, компенсации и защиты уязвимости, что ведет к замене концепции формального равенства на идеал справедливого неравенства. Заметим, что равенство (а точнее, соразмерность) устанавливается не между субъектами как носителями свободы (как это было провозглашено ранее В. С. Нерсесянцем), а между «личными усилиями» и получаемыми за это благами, между «уязвимостью социально значимого статуса» и получаемыми вследствие этого преимуществами, между «деянием» и «воздаянием». Такая интерпретация идеи формального равенства связана не с идеей свободы как основного содержания отношений между людьми, а покоится на идее справедливости как соразмерности²⁶⁰. Ведь не свобода является критерием того, заслуживает ли победитель творческого или научного конкурса премии, а ветеран или герой войны – каких-либо льгот. Этот вопрос целиком лежит в плоскости социокультурных традиций соответствующего общества, которое и определяет, что является справедливым и заслуженным, а что нет, какой социальный статус требует защиты, а какой нет. В этом смысле древневосточный деспот имел не меньше оснований притязать на особые права, чем современная королева Великобритании или нынешние высокопоставленные чиновники в России – во всех этих случаях и личные заслуги, и уязвимость социального статуса найдут полное подтверждение²⁶¹.

Стремление представить принцип формального равенства как универсальный ведет к выхолащиванию его первоначального смысла, увязывающего равенство со свободой. Дело в том, что сама оценка чего бы то ни было в социальном мире как справедливого или несправедливого покоится на представлении о должном. Восприятие какого-то феномена как справедливого есть результат соотнесения, то есть выявления соответствия, соразмерности между определенным фрагментом социальной реальности и представлениями о должном. Любое утверждение чего-то как справедливого покоится на определенного рода отождествлении, то есть на выявлении соразмерности (в этом смысле – формального равенства). Поэтому признание какого-либо вида уголовного наказания соразмерным определенному преступлению соотносится с представлениями о его справедливости. Но это не имеет отношение к равной правоспособности, так как равенство в правоспособности не зависит от справедливости или несправедливости существования какого-либо уголовно-правового наказания. Если принцип формального правового равенства отождествляется со справедливостью как соответствием (соразмерностью) одного явления другому, то тогда и либертарная теория повисает в воздухе – концепт свободы оказывается в этом случае излишним²⁶².

В либертарно-юридической теории, как представляется, имеет место смешение признака права как равенства в свободе с принципом права, который требует максимально возможного утверждения свободы, равенства и справедливости в праве. Утверждая этот принцип как сущностный для права, представители либертарного правопонимания выступают продолжателями дела школы «возрожденного естественного права», расцвет которой пришелся на начало XX в. Так же как и сторонники данной школы, представители либертарно-юридического направления противопоставляют идеальное право (в их терминологии – право, соответствующее идеалу формального правового равенства) позитивным законам, которые могут и не иметь правового значения. При этом (как и в школе «возрожденного естественного права») признается, что искомое право (основанное на идеале формального правового равенства) представляет собой развивающееся явление, представления о котором меняются в соответствии с развитием общества. «Формальное равенство как сущность права, – отмечает В. В. Лапаева, – это не заданное раз и навсегда «чистое» равенство между деянием и воздаянием, а гораздо более сложная, исторически изменчивая модель равенства, содержание которого уточняется по мере правового развития человечества»²⁶³.

Но если это так, то сразу возникает вопрос о том, кто и каким образом должен выявлять «уточненный» смысл равенства в конкретных исторических условиях и решать, что является правом, а что нет? Получается, что и в рамках либертарной теории нельзя (вопреки утверждениям самих ученых этого направления) заранее сказать, какой закон будет правовым, а какой нет, так как априори не известно, какие представления о справедливом равенстве сложатся в том или ином обществе.

Нельзя не отметить и то обстоятельство, что относя к сущностным признаком права принцип формального равенства (как триединство свободы, равенства и справедливости), представители либертарного правопонимания оставляют в тени другие признаки права, без которых, тем не менее, немыслимо его существование. Ведь право имеет, фактически, дуальную природу, в рамках которой соединяется объективированное в знаковой форме институциональное выражение права и его аксиологическая, ценностная составляющая. Одно не существует без другого. Не случайно и В. С. Нерсесянц полагал, что право как единство свободы, равенства и справедливости не может существовать вне формы своей позитивации – закона государства. Государство должно, согласно логике такого правопонимания, обеспечивать выполнимость закона через государственное принуждение. Следовательно, формализованность правовой нормы и государственное принуждение также являются необходимыми признаками права в либертарном подходе²⁶⁴. Ведь только в этом случае (при признании значимости определенных идей юспозитивизма) и возможен тот синтез правовых подходов, о котором писал Нерсесянц.

Именно «забвение» внешне-объективированных (реалистических) признаков права, делает возможным суждения о правовом и неправовом характере какого-либо закона только исходя из наличия или отсутствия запрограммированного «сущностного» содержания правовой нормы (формального равенства). Закон, в котором нарушается принцип формального равенства (например, благодаря предоставлению кому-либо привилегий), объявляется сторонниками либертарного правопонимания неправовым, несмотря на то, что он имеет юридическую силу, легитимирован в рамках данного общества и реализуется на практике (то есть имеет все другие необходимые признаки права). И в этом аспекте правопонимания сторонники либертарной школы резко расходятся с учеными, возрождавшими идею естественного права в начале прошлого века. Основные представители данной школы (включая Р. Штаммлера и П. И. Новгородцева) признавали дуальность признаков права и не могли не признавать того, что вопрос о существовании права зависит не только от его соответствия ожидаемым ценностным принципам, но и от формального его воплощения в законах и иных источниках и действия в условиях конкретного общества.

Между тем сама постановка вопроса о правовом идеале (идеальном направлении развития права) необычайно важна. Без такого идеала невозможна ни нормальная политика права, ни его повседневное существование. Представляется, однако, что, говоря о правовом идеале, надо исходить не из отдельных, хотя и бесконечно важных и значимых для права принципов свободы и равенства, а обращаться ко всему их многообразию, вытекающему из самой идеи (эйдетики) права, в основе которого лежит представление об основополагающем значении коммуникативной личности человека (субъекта).

Человеческая личность во всем многообразии ее материальных и духовных проявлений, имеющих коммуникативную направленность (в том числе совместимую со свободой других), являет собой отправную точку для конструирования всех основных правовых принципов. Свобода и формальное равенство являются важнейшими среди них. Тем не менее не только свобода является основной и доминирующей ценностью в праве, и не формальное равенство в своей исключительности, а совокупность всех коммуникативных условий, необходимых для свободного развития человеческой личности²⁶⁵.