Текст книги "Интернет-право"

II. По источнику закрепления и первичного выражения: конституционно-правовые; международно-правовые и национально-правовые, а также доктринальные (включая судебную и академическую доктрины).

III. По тому, являются ли они имманентно присущими исключительно ПП или модифицированным проявлением общеправовых принципов: универсальные (принцип обеспечения прав человека, демократии и правления права; культурное и языковое разнообразие и т. д.) или специфическими отраслевыми (управление на основе многостороннего партнерства; принцип трехэлементного анализа и др.).

IV. По сфере действия в рамках отрасли права: общеотраслевые (в том числе, все универсальные принципы) или локальные (в рамках отдельных институтов ИП или в пограничных зонах взаимодействия отдельных институтов ИП) (например, принцип трехэлементного анализа (институты доменных споров и «честных обычаев» в сфере оборота доменных имен)).

5. Доменное имя как объект права нематериальной собственности

Доменное имя, прежде всего, с точки зрения его функционального предназначения можно определить как уникальный, как правило, символьный (реже – символьно-цифровой) идентификатор, служащий как для адресации к узлам сети Интернет и находящимся на них ресурсам (веб-сайт, сервер электронной почты и т. д.) и для поиска и индивидуализации их владельцев, а также реализуемых ими товаров (работ, услуг), так и для внешне атрибутивного разграничения уровней (единиц) административной автономии сетевого пространства – доменов.

Согласно п. 15 ст. 2 Федерального закона от 27 июля 2006 № 149-ФЗ (ред. от 07.06.2013) «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» под доменным именем понимается «обозначение символами, предназначенное для адресации сайтов в сети «Интернет» в целях обеспечения доступа к информации, размещенной в сети «Интернет»».

Что же касается правовой природы доменного имени, то изучение и выявление его сущностного контента и форм юридического бытия применительно к целям и задачам юридической науки, законодательного регулирования и правоприменительной практики, составляет предметную специфику доменного права. Термин «доменное право» (далее по тексту – «ДП») введен в научный оборот для обозначения зарождающейся подотрасли информационного права в ранее изданной статье автора[92]92
  См. Даниленков А.В. Международные доменные споры в зеркале российской правовой системы //Хозяйство и право. № 3, 2013. С. 47–65.


[Закрыть] и рассчитан на широкую научную дискуссию. ДП помимо собственного понятийного аппарата, в порядке межотраслевой рецепции, в том числе оперирует гражданско-правовыми категориями и дефинициями в силу, с одной стороны, сходства и/или трансграничности сфер правового регулирования, а с другой стороны – ввиду необходимости коллизионного размежевания цивилистических сущностей (объекты права интеллектуальной собственности и приравненные к ним средства индивидуализации юридических лиц и т. п.) и доменно-правового субстрата, особенно в случае прямого юридического конфликта между носителями соответствующих прав (например, когда возникает вопрос о конкуренции правомочий по владению и пользованию доменным именем и исключительных прав использования товарного знака (знака обслуживания) и/или фирменного наименования и т. д.).

Наиболее принципиальные аспекты проблематики, связанной с интерлокальной институционализацией доменного имени в рамках общей парадигмы объектов субъективных гражданских прав, рассматривались автором в статье «Доменное имя как объект права нематериальной собственности», опубликованной в журнале «Право интеллектуальной собственности» № 5(31), 10/2013.

Доменное имя как специфическое благо встроено в силу преимущественно международно-правовой презумпции его оборотоспособности в систему гражданско-правовых, административно-правовых и иных отношений, но до сих пор не имеет четкой локализации и нормативного или, как минимум, доктринального определения в рамках правовой системы РФ. Ввиду отсутствия четкого понимания специфики предмета и методов правового регулирования в рамках именно доменного права, а также в связи, вероятно, с академической теснотой научных специализаций, среди юристов до сих не сформировалось более или менее устойчивого и единообразного понимания сущности доменного имени. Широкая палитра взглядов и подходов различных авторов к определению «доменного имени» приводится, в частности, в статье «О некоторых подходах к правовому регулированию доменного имени»[93]93
  Серго А.С. О некоторых подходах к правовому регулированию доменного имени // Информационное право, № 1,2005 / СПС «Консультант плюс».


[Закрыть]. Обязательственно-правовая природа общественного отношения по поводу и в связи с администрированием и управлением доменным именем («доменное правоотношение») проявляется как в длящемся характере договорного взаимодействия регистратора и доменного правообладателя, так и в опосредованном характере оказания управляющего воздействия со стороны последнего на доменное имя. Поясним это более подробно.

Во-первых, юридическим фактом, влекущим возникновение, изменение и прекращение права на доменное имя выступает сделка – регистрационное соглашение (далее – «РС») между регистратором доменного имени и его клиентом (администратором домена или регистрантом). Обязательность заключения РС вытекает из Соглашения об аккредитации регистраторов[94]94
  См. http://www.icann.org/en/resources/registrars/raa/ra-agreement-21may09-en.htm, дата рецепции – 31.05.2013.


[Закрыть] – основополагающего документа, определяющего порядок и условия деятельности регистраторов, аккредитованных при интернет-корпорации по распределению имен и номеров (ICANN). Согласно п. 3.7.7 Соглашения об аккредитации регистраторов «Регистратор обязывает всех Зарегистрированных Владельцев Доменных Имен заключить регистрационное соглашение с Регистратором в электронной или бумажной форме».

Во-вторых, регистрант, как правило, не воздействует на доменное имя непосредственно как на объект права, а вправе лишь требовать от обязанного лица – регистратора совершения определенных действий (или воздержания от действий – например, от передачи доменного имени третьему лицу помимо воли клиента) для осуществления всей полноты своего зарегистрированного права на домен. Однако следует иметь в виду, что после заключения PC и исполнения регистрантом своих обязанностей (по предоставлению учетных данных; оплаты регистрационного сбора (или предоставления надлежащей гарантии или иного способа обеспечения) роль активного субъекта, осуществляющего хозяйственное господство и оперативный контроль над «бестелесной вещью» уже переходит к самому регистранту, – именно он вправе вносить изменения в данные публичного реестра доменных имен (WHOis); распоряжаться в уведомительном порядке доменным именем; осуществлять перевод (трансфер) регистрации доменного имени к другому регистратору и т. д. (правда, в некоторых специально установленных нормативными документами ICANN случаях данное правомочие может быть ограничено регистратором, например, в течение 60 дней с момента первичной регистрации или предыдущего трансфера регистрации доменного имени и т. д.).

Такая трансформация доменного правоотношения на уровне локального юридического (регистрационного) состояния, влекущая выкристаллизовывание из его недр нового объекта права, очищенного от обязательственно-правовой формы и соответствующего по своим характеристикам квазивещному праву (если допустить существование «неосязаемых вещей» по аналогии с «неосязаемыми» (нематериальными) активами» в бухгалтерском и налоговом учете).

Но все же в условиях современного развития гражданского законодательства РФ и доктрины гражданского права пока весьма преждевременно говорить о полном обособлении доменного имения в имущественной сфере регистранта и наделении данного объекта свойствами и правовыми характеристиками «вещи», которая согласно традиционным воззрениям имеет материальную основу.

Преобладание элементов относительного правоотношения в доменном правоотношении не означает, что круг субъектов, обязанных соблюдать неприкосновенность доменного титула, сужен только до единственной фигуры регистратора – он гораздо шире и включает всех иных потенциальных соискателей доменной регистрации (которые обязаны подчиняться принципу “first come – first served" или «получил тот, кто первый пришел») и даже в некоторых случаях – недобросовестных владельцев товарных знаков (знаков обслуживания), в отношении которых действует общая превенция против так называемого «обратного ограбления домена» (пар. 1, 15 Правил для Единообразной политики по разрешению споров в связи с доменными именами, одобренной ICANN). Именно поэтому можно с уверенностью говорить о том, что доменное правоотношение сочетает в себе элементы относительного и абсолютного, – здесь можно опять же согласиться с Н.Д. Егоровым относительно всей меры условности соответствующей градации гражданских правоотношений[95]95
  Гражданское право. Часть I. Учебник / под ред. Ю. К. Толстого, А. П. Сергеева. М.: ТЕИС, 1996. С. 80.


[Закрыть].

Однако принудительное исполнение судебных решений, запретов, а иногда и превентивная охрана прав регистрантов осуществляется почти исключительно в рамках международной системы управления доменным пространством, центральное место в которой занимают ICANN и аккредитованные ею регистраторы. Это свидетельствует о том, что при всей частно-правовой природе субъективного права на доменное имя, его эффективное использование и защита возможны через добровольное признание и подчинение регистранта (или иного заинтересованного лица, например, незаконно лишенного права на домен) компетенции органов публично-правовой (включая коммерческие и некоммерческие организации, исполняющие административно-распорядительные функции и полномочия в порядке сингулярного правопреемства) и надгосударственной системы администрирования доменных правоотношений (по поводу чисто формальной пропорциональности представительства государств в данной системе и доминирующего влияния США – см. ниже). В случае обращения судебного решения о присуждении права пользования доменным именем к исполнению в форме обязания зарегистрированного владельца осуществить передачу прав администрирования и управления доменом в пользу нового регистранта возникает обязанность последующего заключения регистрационного соглашения и именно с этого момента судебный акт может считаться надлежащим образом и бесповоротно исполненным.

Правомерно ли в отношении доменного имени употреблять вещно-правовые определители триады правомочий собственника: владение, пользование и распоряжение (в частности, именно таким образом определялся предмет иска в прецедентном деле по поводу доменнога имени denso.com[96]96
  См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 11 ноября 2008 года № 5560/08 по делу N А56-46111/2003/СПС «Консультант плюс».


[Закрыть], в результате рассмотрения которого сложился стандарт арбитражной практики в части определения предмета иска по данной категории споров, отступление от которого чревато неблагоприятными или, как минимум, непредсказуемыми процессуальными последствиями)? Наверное, с точки зрения чистоты конструкции и адекватности восприятия на уровне среднестатистического воспитанного в традициях континентальной правовой системы юриста термин «пользование» доменным именем не вполне уместен и оправдан. Хотя, по мнению А.М. Оноре (в изложении В.А. Кикоть), среди правомочий в составе права собственности можно выделить и право владения бестелесной вещью[97]97
  Кикоть В.А. Об основных тенденциях развития учения о праве собственности при государственно-монополистическом капитализме // Лазар Я. Собственность в буржуазной правовой теории. М., 1985. С. 20–21.


[Закрыть]. Поэтому нельзя исключать того, что в скором времени произойдет качественный скачок в развитии правосознания представителей юридической науки и судейского сословия, в результате которого доменное имя будет восприниматься как объект права собственности, несмотря на его сугубо идеальное естество. Более того, не вполне справедливо приписывать праву собственности какие-то исключительные права на наименование правомочий, в том числе поскольку, как верно отмечает К.И. Скловский, «нет никакого смысла искать в триаде или другой, более подробной описи правомочий, если такая появится, сущности собственности»[98]98
  Скловский К.И. Собственность в гражданском праве, 5-е издание, переработанное. М.: Статут, 2010.


[Закрыть].

В этом плане также интересна позиция Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ), который в решении о приемлемости жалобы от 18 сентября 2007 года по делу PAEFFGEN GMBH against Germany[99]99
  Application nos. 25379/04, 21688/05, 21722/05 and 21770/05// http://echr. ketse.com/doc/25379.04-21688.05-21722.05-21770.05-en-20070918/view/ – дата рецепции – 20.05.2013.


[Закрыть] высказался о применимости владельческой концепции “possessions" (ст. 1 «Защита собственности» Протокола 1 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод) для характеристики не ограниченного определенным сроком (это важный момент) права пользования и трансфера зарегистрированного доменного имени на основании того, что данное правомочие имеет «экономическую ценность» включая в том числе возможность для регистранта размещать рекламу, информацию об услугах на возмездной основе или продать доменное имя третьим лицам и т. д. При этом ЕСПЧ указал, что понятие “possessions" «имеет автономное значение, которое не ограничивается правом собственности в отношении физических вещей и не зависит от формальной классификации согласно национальному праву». Идея приравнивания прав на доменное имя по способу их защиты к исключительным имущественным правам на товарный знак (прецедентная позиция ЕСПЧ по делу «Паеффген против Германии») положительно воспринята и российской судебно-арбитражной доктриной. Так, несмотря на то, что Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.1Е2011 по делу № А65-21520/2010 (Постановлением от 28 февраля 2012 года Федеральный арбитражный суд Поволжского округа оставил без изменения Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 ноября 2011 года, а кассационную жалобу истца без удовлетворения[100]100
  http://ras.arbitr.ru/PdfDocument/0868c68f-e15a-47f7-9ddb-7ea871b4b788/ А65-21520-2010_20120228.pdf, дата рецепции – 20.05.2013.


[Закрыть]) решение судапервой инстанции от 17.03.2011 отменено, тем не менее, суд апелляционной инстанции подтвердил обоснованность выводов суда первой инстанции о необходимости защиты прав на доменное имя, как средства индивидуализации, имеющего коммерческое значение, и фактически выполняющего функцию товарного знака. При этом Арбитражный суд Республики Татарстан сослался ранее для мотивирования своего вывода о том, что права на доменное имя подлежат защите, как имущественные права на правовую позицию, изложенную в решении ЕСПЧ от 18 сентября 2007 года по делу «Паеффген против Германии».

Определенного рода откровением в свое время стало применение (например, в Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 г.) к объектам «интеллектуальных прав» универсального термина объекты интеллектуальной собственности (ОИС). Правда, понятие «промышленная собственность» уходит своими историческими корнями глубоко во французскую национально-правовую традицию XVIII–XIX веков (теория промышленной собственности зародилась во Франции в 1791 году «как средство борьбы за реализацию облигаторного принципа выдачи патентов»[101]101
  Городов О. А. Понятие промышленной собственности и краткая история развития законодательства зарубежных стран в сфере правовой охраны ее объектов. – http://law.edu. ru/doc/document.asp?doclD=1181836 (дата рецепции – 15.05.2013; об истоках «проприетарной теории» – см. Пиленко А.А. Право изобретателя. М., 2001. С. 586).


[Закрыть], которая и стала источником рецепции его авторами-разработчиками Парижской конвенции. Однако с тех пор оба указанных выше термина прочно вошли в правовой обиход и стали неотъемлемой частью юридического тезауруса.

Наиболее предпочтительным вариантом для характеристики объектной направленности доменного правоотношения по мере дальнейшего развития теории и законодательной практики регулирования соответствующих отношений является термин «объект нематериальной собственности», которым бы охватывались права на доменные имена и уже ставшие привычными элементами парадигмы объектов гражданских права – объекты интеллектуальной собственности и т. п. Отметим, что термин «интеллектуальная собственность» эпизодически употреблялся теоретиками – юристами и экономистами еще в XVIII и XIX веках, однако в широкое употребление вошел лишь во второй половине XX века, в связи с подписанием в 1967 году в Стокгольме Конвенции, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности (ВОИС)[102]102
  См.: http://ru.wikipedia.org/wiki/%C8%ED%F2%E5%EB%EB%E5%EA%F2 %F3%E0%EB%FC%ED%E0%FF_%F 1 %ЕЕ%Е1 %F1 %F2%E2%E5%ED%ED%EE% F1%F2%FC, дата рецепции – 31.05.2013.


[Закрыть].

Доменное имя можно рассматривать и как объект права требования индивидуально определенной доли в массиве общественно полезных благ в информационно-коммуникационной и технологической сферах, в развитии которых и состоит предметно-целевая направленность деятельности ICANN – организации, основанной на модели государственно-частного партнерства, стремящейся в своем эволюционном развитии к саморегулируемому статусу. Не случайно совокупность меморандумов о взаимопонимании, заключенных между ICANN и Министерством торговли США в так называемый «переходный период» передачи государственных полномочий по регулированию сети Интернет носит второе (неофициальное) название – "Joint Venture agreement" (можно перевести либо как «договор

о создании совместного предприятия» или скорее как «договор простого товарищества»). Однако пока еще весьма преждевременно говорить о том, что саморегулируемый статус в полной мере стал свойственным ICANN, тем более, что официальная позиция Правительства США не оставляет ни малейшего повода усомниться в том, что последнее продолжит оказывать управляющее административное и регламентирующее воздействие на деятельность ICANN, прежде всего, в сфере технического обеспечения функционирования системы доменных имен (DNS). В подтверждение тезиса о сохранении статуса государственно-частного партнерства в сфере регулирования и управления системой распределения доменно-адресного пространства в неопределенной временной перспективе можно сослаться на Письмо Министерства торговли (за подписью и.о. помощника Секретаря по коммуникациям и информации Министерства торговли М. Бэйкер) от 30 июля 2008 года в адрес ICANN, в котором, в том числе со ссылкой на соображения «публичной политики» и государственного суверенитета сообщается о том, что Правительство США «не планирует передачу ICANN управление полномочной базой корневой зоны»[103]103
  https://www.federalregister.gov/articles/201 1/06/14/2011 – 14762/the-internet-assigned-numbers-authority-iana-functions, датарецепции —15.05.2013.


[Закрыть]. При этом ввиду фрагментарности цитируемых извлечений письма и недоступности для публичного ознакомления его полного текста до конца не ясно – идет ли речь только о национальных «американских» доменах или о вообще обо всех доменах, администрируемых ICANN.

По смыслу же правовой позиции, мотивирующей Определение от 31 января 2013 года о передаче дела в Президиум ВАС РФ (дело № 11980/12), статус ICANN неверно трактуется именно как саморегулируемой институции, т. е. без учета публично-властного элемента в ее деятельности. Это создает риски того, что российские арбитражные суды пойдут по пути механической кальки и рецепции норм, правил и прочих регламентирующих документов указанной уважаемой организации (под предлогом их якобы «общепризнанного характера» в международном сообществе и т. п.), что может повлечь за собой прямое или косвенное ограничение суверенитета РФ в сфере судебной власти (ст. ст. 3, 4,10 Конституции РФ); а также нарушение принципов самостоятельности и независимости российской судебной системы (ст. ст. 118,

120 Конституции РФ; ст. 5 АПК РФ). При этом, ВАС РФ в Определении от 31 января 2013 года сослался как на соглашение о взаимодействии между Министерством связи и массовых коммуникаций РФ и АНО «Координационный центр национального домена сети Интернет» от 07.04.2010 г., таки на Правила распределения и использования ресурсов нумерации единой сети электросвязи Российской Федерации (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.07.2004 г. № 350), согласно которым (п. 4) «распределение ресурса нумерации российского сегмента сети Интернет осуществляется с учетом общепринятой международной практики деятельности саморегулируемых организаций в этой области».

В этом плане интересно мнение, согласно которому «нахождение правильного подхода к правовому регулированию доменных имен осложняется тем, что суверенитет Российской Федерации в отношении национального домена не установлен прямо каким-либо актом»[104]104
  Сокерин К.В. Субъекты права на доменное имя //Юридический мир, 2007. № 4/ СПС «Консультант плюс».


[Закрыть]. Однако речь должна идти все-таки не о необходимости установления границ суверенитета РФ в рамках доменной системы, а о разработке и принятии в форме международных конвенций и многосторонних межгосударственных и межправительственных соглашений общепризнанного корпуса унифицированных норм и правил регулирования соответствующих отношений. Наиболее удобным форумом для этого представляется Всемирная организация по интеллектуальной собственности или же вновь созданная специализированная организация ООН, которая могла бы заняться исключительно вопросами регулирования отношений в сети Интернет.

С учетом драматического ускорения научно-технического прогресса и общественного развития в век Интернета правовая надстройка также вынуждена будет более гибко и динамично подстраиваться под вызовы времени и социальной жизни, поэтому следует ожидать, что введение в международно-правовую терминосистему понятия «нематериальная собственность» уже не за горами. Тем более что в страховом деле данное понятие используется в качестве специального экономического определителя[105]105
  См.: Тулинов В.В., Горин В.С. Страхование и управление риском. Терминологический словарь. М.: Наука, 2000.


[Закрыть].

На основании вышеизложенного и с учетом приведенной аргументации, полагаю, что в российской системе права, в научной и судебной доктрине доменного права мог бы получить дальнейшее развитие и нормативно-ценностное воплощение и наполнение термин «нематериальная собственность» применительно к такому особому по своей правовой природе и функциональному назначению благу как доменное имя, на которое направлено поведение участников имущественных и связанных с ними личных неимущественных правоотношений. При этом можно прогнозировать постепенное обособление ДП, формирование на основе составляющих его норм и доктринального арсенала самостоятельной отрасли права, имеющей тесные связи и линии взаимодействия как с информационным правом, так и с гражданским и международным частным правом.

ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

1. Городов О. А. Понятие промышленной собственности и краткая история развития законодательства зарубежных стран в сфере правовой охраны ее объектов, http://law.edu.ru/doc/document.asp?docID=1181836 (дата рецепции – 15.05.2013).

2. Даниленков А. В. Международные доменные споры в зеркале российской правовой системы // Хозяйство и право. № 3. 2013. С.47–65.

3. Кикоть В А Об основных тенденциях развития учения о праве собственности при государственно-монополистическом капитализме // Лазар Я. Собственность в буржуазной правовой теории. М., 1985. С. 20–21.

4. Серго А.С. О некоторых подходах к правовому регулированию доменного имени // Информационное право. № 1. 2005 / СПС «Консультант плюс».

5. Скловский К.И. Собственность в гражданском праве, 5-е издание, переработанное. М.: Статут, 2010.

6. Сокерин К.В. Субъекты права на доменное имя // Юридический мир. 2007. № 4 / СПС «Консультант плюс».

7. Пиленко А.А. Право изобретателя. М., 2001. С. 586.

8. Тулинов В.В., Горин В.С. Страхование и управление риском. Терминологический словарь. М.: Наука, 2000.

9. Гражданское право. Часть I. Учебник / под ред. Ю. К. Толстого, А. П. Сергеева. М.: ТЕИС, 1996. С. 80.