Текст книги "Интернет-право"

В настоящее время, как минимум, две страны в мире (Чили и Нидерланды) приняли законы, по которым запрещается фильтрация или установление дифференцированного тарифообложения трафика в сети в зависимости от применяемого пользователем приложения или сервиса, а в Норвегии соответствующий принцип положен в основу трехстороннего соглашения между Министерством по вопросам телекоммуникаций, интернет-провайдерами и национальным обществом защиты прав потребителей.

Чили стала первой страной в мире, которая законодательно проторила дорогу признанию принципа сетевой нейтральности в Интернете как одного из краеугольных камней государственной политики в сфере телекоммуникаций.

Интересно отметить, что релевантные поправки от 18.08.2010 к Основам законодательства о телекоммуникациях Чили были приняты Национальным Конгрессом[48]48
  http://www.leychile.cl/Navegar?idLey=20453; дата рецепции материала —
  01.06.2013.


[Закрыть] на основании гражданской инициативы сообщества пользователей сети, обеспокоенных практикой провайдеров интернет-услуг, которые допускали, в числе прочего, блокирование портов, позволяющих обмен файлами P2P. В частности, установлено, что интернет-провайдеры не вправе произвольно блокировать, вмешиваться, дискриминировать, препятствовать или ограничивать контент, приложения и правомерные сервисы, утилизируемые пользователями в сетях (ст. 24 Н. (а) Основ законодательства). Кроме этого, устанавливается обязанность интернет-провайдеров предоставлять своим клиентам полную и прозрачную информацию относительно плана подключения к сети и т. д.

В Нидерландах действует положение ст. 7.4а Телекоммуникационного Акта (принято в соответствии и в порядке имплементации положений пар. 28 Директивы ЕС 2009/136/ЕС и ст. 8 Рамочной директивы 2002/21/ЕС об общей регулятивной схеме для электронных коммуникационных сетей и услуг и др.), согласно которому конечные пользователи имеют полную свободу усмотрения и выбора относительно приема-получения контента; сервисов, приложений, программного обеспечения (софта) и оборудования, которые могут быть ими использованы для доступа к сети Интернет с оговоркой о том, что могут быть наложены определенные ограничения в целях «охраны целостности и безопасности сетей и сервисов»[49]49
  http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexllriServ.do?uri=OJ: L:2009:337:0011:01:EN: HTML; дата рецепции материала – 02.05.2013.


[Закрыть]. Принцип сетевой нейтральности может быть ограничен согласно Телекоммуникационному Акту в случаях, когда необходимо:

1) минимизировать эффект от заторов в сети, при этом одинаковые типы трафика должны подчиняться одинаковым условиям;

2) обеспечить охрану целостности и безопасности сети и сервисов соответствующего провайдера или компьютера конечного пользователя;

3) ввести ограничение на передачу в адрес конечного пользователя несанкционированной информации (при условии предварительного согласия на принятие такой превентивной меры со стороны конечного пользователя) (защита от спама);

4) исполнить требование законодательного или судебного акта.

Помимо указанных выше, нормативно-правовую систему образуют также еще ряд документов, прямо или косвенно, посвященных обеспечению сетевой нейтральности в информационно-телекоммуникационных сетях. Это, в частности, Директивы: ЕС Directive 2002/19/ЕС затрагивает вопросы доступа и взаимодействия между электронными коммуникационными сетями и связанной с ними инфраструктуры; Directive 2002/20/ЕС по вопросам авторизации электронных коммуникаций и услуг; Directive 2002/22/ЕС – по общим вопросам оказания услуг в сети; Directive 2002/58/ЕС – касательно вопросов приватности и электронных коммуникаций.

В США Федеральная Комиссия по вопросам коммуникаций (FCC) приняла 05.08.2005 (опубликовано 23.09.2005) Заявление о политике в сфере широкополосного Интернета[50]50
  http://hraunfoss.fcc.gov/edocs_public/attachmatch/FCC-05-151A1.pdf; дата рецепции материала – 21.06.2013.


[Закрыть], в котором также провозглашаются четыре принципа, которые в своей совокупности (без претензий на терминологический «копирайт») призваны гарантировать сетевую нейтральность для американских пользователей сети, а именно:

– право на свободу выбора при реализации доступа к правомерному интернет-контенту;

– право на запуск любых приложений и использование любых сервисов, в случае, если это не противоречит требованиям принудительного правоприменения;

– право на свободное подключение любых правомерных устройств, при условии не причинения ущерба сети;

– принцип конкуренции между интернет-провайдерами; провайдерами приложений и сервисов; и контент-провайдерами;

Приведенные примеры внутригосударственного нормативного утверждения сетевой нейтральности в опережающем порядке и на более продвинутом уровне с точки зрения юридической техники нежели директивно-ориентирующие нормы ЕС (хотя данное образование уже сложно отнести к межгосударственным в силу его трансформации де-факто и де-юре в конфедеративное государство), свидетельствует в пользу того, что далеко не все принципы МИП априори коренятся в международно-правовом «коллективном бессознательном», но значимая часть оных имеет неизгладимый архетипический импринт в национальном правосознании населения отдельных государств практически с незапамятных времен. Классическим примером здесь может служить историко-правовой документ из законодательной практики США – Акт о развитии коммуникаций между атлантическими и тихоокеанскими штатами посредством электрического телеграфа от 16.06.1896 г. (Pacific Telegraph Act of 1860), принятый задолго не только до появления сети Интернет, но и в качестве предварительного условия для государственного субсидирования строительства телеграфной линии от Атлантического до Тихоокеанского побережья США. В Акте устанавливалось, что «сообщения, полученные от частного лица, компании или корпорации, или исходящие от любых телеграфных линий, соединенных с данной линией в любой точке, должны передаваться на равноправной основе в порядке их получения, за исключением правительственных отправлений, которые будут иметь приоритет…»[51]51
  http://cprr.org/Museum/Pacific_Telegraph_Act_1860.html; дата рецепции материала – 03.06.2013.


[Закрыть].

Однако в последнее время усиливается лоббистский и судебный прессинг со стороны крупнейших телекоммуникационных компаний, в частности, в США с целью введения дифференцированной тарификации услуг по предоставлению широкополосного доступа (ШПД) к Интернету в зависимости от вида трафика. Самые значительные нагрузки (в среднем более 50 %) на сети в США создают как раз пользователи видео-хостингов и прочих сверхзатратных интернет-ресурсов, что создает риски для снижения пропускной способности в целом. Знаковым событием в борьбе заинтересованных групп влияния (в лице одного из крупнейших телекоммуникационных операторов в США и в мире – Verizon Communications Inc.) против чересчур универсального (нейтрального к видам трафика) государственного регулирования условий и порядка предоставления услуг по ШПД стало недавнее решение Апелляционного суда округа Колумбия от 14.01.2014 года, которым Суд постановил, что Федеральная комиссия по вопросам коммуникаций (FCC) США не обладает полномочиями по установлению антидискриминационных норм и правил в отношении провайдеров ШПД (последний вид коммерческой деятельности вообще классифицирован судом не в качестве услуг связи, а в качестве «информационных услуг»)[52]52
  Более подробно см.: http://www.reuters.com/article/2014/01/14/us-usa-court-netneutrality-idUSBREA0D11420140114; дата рецепции – 16.01.2014.


[Закрыть].

В Российской Федерации в нормативно-правовой среде присутствуют элементы принципа сетевой нейтральности (или в российской традиции – «сетевого нейтралитета») (по этому вопросу существует также иная точка зрения, сводящаяся к тому, что «пока в России не утвержден принцип технологической нейтральности, говорить о сетевой нейтральности преждевременно»[53]53
  http://fas.gov.ru/fas-in-press/fas-in-press_32357.html


[Закрыть]). В частности, установлены общие требования касательно прозрачности оказания услуг, информирования пользователей и оказания публичных услуг всем пользователям на равных условиях.

Частью 2 статьи 426 ГК РФ установлено, что цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей.

В соответствии с пунктами 32, 36 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 № 575, оплата оказанных телематических услуг связи может осуществляться по абонентской, повременной или комбинированной системе оплаты, по объему принятой, и (или) переданной, и (или) отправленной, и (или) обработанной, и (или) хранимой информации либо по факту оказания единичной услуги. Для граждан, использующих телематические услуги связи в личных целях, и для юридических лиц и граждан, использующих телематические услуги связи в иных целях, могут быть установлены различные тарифы и (или) тарифные планы для оплаты телематических услуг связи. Тарифным планом могут устанавливаться дифференцированные тарифы по времени суток, дням недели, выходным и праздничным дням, по объему принятой, и (или) переданной, и (или) отправленной, и (или) обработанной, и (или) хранимой информации. Указанные выше положения Правил оказания телематических услуг связи нуждаются в уточнении для исключения их недобросовестного истолкования операторами связи и интернет-провайдерами в качестве основания для введения тарифообложения в зависимости от объема «принятой, и (или) переданной, и (или) отправленной, и (или) обработанной, и (или) хранимой информации». Далеко не всегда «льготное стимулирование» можно по негативным последствиям его финансового влияния на имущественную сферу различных групп потребителей услуг четко и без проведения экспертного исследования в рамках процедуры антимонопольного разбирательства дифференцировать с ситуацией отсутствия экономического, технологического, иного обоснования установления различных цен (тарифов) на аналогичные или идентичные услуги (подп. 6 п. 1 ст. 10 ФЗ от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции») или создания дискриминационных условий (подп. 8 п. 1 ст.10 Закона).

Наличие серьезных проблем с защитой прав потребителей интернет-услуг подтверждает анализ практики федерального антимонопольного ведомства, а также следует из официальных заявлений представителей антимонопольного ведомства. В частности, «зачастую управление трафиком операторами связи осуществляется не в технологических целях, для обеспечения безопасности или единства сетей связи, а в целях получения необоснованных конкурентных преимуществ. Это дела, касающиеся взаимодействия операторов сотовой и фиксированной связи, дела, связанные с ограничением конкуренции на рынке услуг доступа в Интернет»[54]54
  http://www.fas.gov.ru/fas-news/fas-news_31856.html; дата рецепции материала – 02.06.2013


[Закрыть]. Подозрения в злоупотреблении господствующим положением на рынке интернет-услуг выдвигались и в отношении крупнейших интернет-компаний Европы со стороны Еврокомиссии[55]55
  http://www.rbc.ru/rbcfreenews/20130712075918.shtml; дата рецепции —
  12.07.2013.


[Закрыть].

Согласно п. 17.8 Проекта стратегии развития антимонопольного регулирования в Российской Федерации в сфере связи и информационных технологий предполагается «введение принципов «технологической нейтральности» и «сетевого нейтралитета» в качестве основополагающих в государственном регулировании деятельности предприятий отрасли связи и информационных технологий для устранения цифрового неравенства регионов и развития широкополосного доступа, что приведет к увеличению объема предоставляемых современных услуг связи, росту числа пользователей услуг связи, снижению тарифов на услуги связи»[56]56
  http://fas.gov.ru/legislative-acts/legislative-acts_51036.html; дата рецепции материала – 10.07.2013.


[Закрыть].

Выработка и согласование стратегии нормоустановительной деятельности по индоктринированию принципа сетевой нейтральности осложняется тем, что «у Федеральной антимонопольной службы (ФАС) пока нет однозначного мнения о том, в каких случаях принцип сетевой нейтральности должен соблюдаться неукоснительно, а в каких допустимы отклонения», во всяком случае установление тем или иными оператором неодинаковых условий доступа к разным интернет-ресурсам не означает автоматически признание такого оператора виновным[57]57
  http://fas.gov.ru/fas-in-press/fas-in-press_34531.html; дата рецепции материала – 02.06.2013.


[Закрыть].

Некоторые авторы ошибочно выводят принцип сетевой нейтральности из смыслового содержания ст. 23 Конституции РФ о неприкосновенности частной жизни и запрете перлюстрации, в том числе сообщений электросвязи, апеллируя к «мировой правовой литературе» как якобы к источнику его закрепления в качестве принципа «информационного (сетевого) нейтралитета»[58]58
  См.: Телекоммуникационное право: учебное пособие / Волков Ю.В. Екатеринбург, 2008. 56 с. // http://www.telecomlaw.ru/studyguides/UP_TLKLaw_08. htm; дата рецепции – 15.07.2013.


[Закрыть]. Положение ст. 23 Конституции РФ адресует нас к иному принципу ИП – принципу приватности.

2. Принцип приватности.

В странах ЕС данный принцип раскрывает свое нормативное содержание в так называемом законодательстве о защите персональных данных (ПД) (data protection law). В настоящее время в Европе идет оживленная дискуссия и рассматривается целый свод поправок к нормативным документам, которые направлены на обеспечение следующих требований:

– усиление ответственности и контролируемости компаний IT-сектора в части, например, возложения на них бремени отрицательных последствий в результате кражи или несанкционированного разглашения ПД их клиентов;

– получение согласия клиента на повторное (за пределами срока действия гражданско-правового договора, для целей исполнения которого ПД предоставлялись) использование ПД; а также облегчение процедур доступа клиента к своим ПД и перехода на обслуживание к другим провайдерам услуг[59]59
  См.: http://ec.europa.eu/news/business/120125_en.htm; дата рецепции материала– 12.07.2013.


[Закрыть]. В частности, обсуждается директивное закрепление так называемого «права быть забытым», суть которого сводится к обязательству для контроллеров (операторов) данных (социальные сети и т. п.) удалить индивидуальные персональные данные, если лицо явно выраженным образом просит о таком удалении и когда отсутствуют иные законные основания для их сохранения»[60]60
  См. официальный документ Еврокомиссии натему «Защита приватности во взаимосвязанном мире. Рамочное описание Европейской структуры защиты данных в 21 веке» по адресу: http://ec.europa.eu/justice/data-protection/document/ review2012/com_2012_9_en.pdf, дата рецепции материала -12.07.2013.


[Закрыть]. Здесь, правда, следует отметить некоторую противоречивость в подходе, т. к. «право быть забытым» предполагает явно выраженное требование клиента (а не его умолчание) как основание для удаления его ПД, которая, видимо, будет устранена на стадии разработки директив ЕС.

– применение релевантных норм и правил ЕС и обращение к защите со стороны уполномоченного национального органа даже в случае обработки ПД компаниями, находящимися за пределами Евросоюза. Для стран-членов ЕС предполагается установить эффективный способ преодоления возможных юрисдикционных конфликтов в ситуации, когда деятельность компании, зарегистрированной в одном государстве, затрагивает права и законные интересы гражданина другого государства: «орган по защите данных государства, в котором компания имеет основное местонахождение, будет обладать исключительной компетенцией по определению законности ее деятельности»[61]61
  http://ec.europa.eu/justice/data-protection/document/review2012/ com_2012_9_en.pdf, дата рецепции материала 12.07.2013.


[Закрыть].

В деле Von Hannover v. Germany [2004] ECHR 294 (24 June 2004) ЕСПЧ попытался разрешить противоречие между принципами приватности (ст. 8 Европейской Конвенции) и свободы прессы (или свобода массовой информации в российской конституционно-правовой традиции (п. 5 ст. 29 Конституции РФ), постановив, что (пар. 32 Решения) «несмотря на то, что свобода прессы и запрет на цензуру требуют, чтобы пресса имела возможность самостоятельно решать, какие вопросы она намеревается освещать и что она собирается публиковать, пресса не освобождается от обязанности соотносить свой интерес в опубликовании информации с защитой тайны частной жизни заинтересованного лица»[62]62
  http://hudoc.echr.coe.int/sites/fra/pages/search.aspx?i=001-109029#{«ite mid»: [«001-109029»]}; дата рецепции 16.07.2013.


[Закрыть].

Ранее в Резолюции 1165(1998) Парламентской Ассамблеи Совета Европы отмечалось, что злоупотребление свободой выражения может наносить урон тайне частной жизни («часто под предлогом односторонней интерпретации свободы выражения, которая гарантирована Статьей 10 Европейской Конвенции о правах человека, средства массовой информации вторгаются в сферу приватности частных лиц, заявляя, что их аудитория вправе знать все о публичных фигурах» (пар. 8 Резолюции), что требует «нахождения баланса в вопросе реализации двух фундаментальных прав…» (пар. 10 Резолюции), при этом специально обращено внимание на то, что право на уважение частной жизни включает защиту не только от посягательств со стороны органов публичной власти, но и со стороны частных лиц или институций, включая средства массовой информации (пар. 12 Резолюции).

Отметим, что свобода прессы совпадает с понятием свободы массовой информации в российской конституционно-правовой традиции (п. 5 ст. 29 Конституции РФ).

Вышеприведенный пример из практики европейского правосудия демонстрирует, что отдельные принципы ИП могут не только взаимно дополнять друг друга, но и обнаруживать пределы своего действия в пограничной зоне реализации противостоящих или конкурирующих с ними индивидуальных прав и законных интересов личности, организации и т. п. Как здесь не вспомнить известную формулу определения естественных границ свободы в политической культуре США (авторство приписывается в несколько иной оригинальной версии Дж. Б. Финчу (1882): «Свобода размахивать руками заканчивается кончиком носа стоящего рядом человека».

В виду вступления в силу новой версии Соглашения об аккредитации регистраторов (RAA 2013), Евросоюз обратил внимание ICANN о несоответствии отдельных положений документа требованиям европейского законодательства о защите персональных данных. В частности, в официальном письме выражена обеспокоенность по поводу RAA 2013 в части «легитимности обязательства регистраторов по хранению данных». Под огонь критики со стороны Еврокомиссии попали нормы Спецификации о хранении данных, согласно которым предполагается вменить в обязанность регистраторам архивирование соответствующей информации на срок от 180 дней (сведения об источниках и средствах оплаты регистрационных сборов; лог-файлы, переписка с клиентами относительно регистрации доменного имени и т. д.) до 2 лет (обычные, но расширенные за счет дополнительного включения сведений по 14 пунктам контактно-идентификационные данные о клиенте)[63]63
  http://www.icann.org/en/news/correspondence/kohnstamm-to-crocker-chehade-06jun13-en; дата рецепции – 18.10.2013.


[Закрыть]. Ранее срок хранения последней категории информации (до ее расширения – см. выше) составлял еще более продолжительный срок – 3 года.

Тем не менее, новая редакция RAA 2013 предусматривает процедуру получения освобождения от исполнения обязательств (waiver) по решению ICANN на основании представленных регистратором доказательств противоречия норм RAA императивным нормам национального законодательства. В письме Еврокомиссии рекомендуется принимать во внимание для целей процедуры получения освобождения (waiver) официальные письменные разъяснения уполномоченных органов власти и управления о противоречии ПД-положений RAA применимому праву.

В ответе ICANN на указанное выше письмо Еврокомиссии, во-первых, разъясняется, что указанные в Спецификации о хранении данных сроки исчисляются не с момента истечения срока регистрации доменного имени, а с момента совершения соответствующего юридически значимого действия (например, данные об оплате регистрации домена (п. п. 1.2.1–1.2.3 Спецификации) подлежат хранению в течение 180 дней с момента платежа независимо от срока регистрации домена; во-вторых, декларируется понимание «необходимости соблюдения применимого законодательства в части защиты данных»[64]64
  http://www.icann.org/en/news/correspondence/jeffrey-to-kohnstamm-20sep13-en; дата рецепции 18.10.2013.


[Закрыть].

3. К числу специальных отраслевых принципов ИП можно отнести:

3.1. презумпцию prima facie (буквально – «по первому впечатлению» или «на первый взгляд») неправомерности действий (бездействий) участника интернет-отношений, которая проявляется, прежде всего:

1) в охранительных правоотношениях по поводу защиты прав на такие объекты интеллектуальной собственности, как товарный знак (знак обслуживания) и фирменное наименование, когда в отношении заявителя соответствующих требований устанавливается обязанность лишь prima facie продемонстрировать отсутствие прав и законных интересов у правообладателя доменного имени для переложения на последнего бремени доказывания легитимности его правомочий на предмет доменного спора[65]65
  См., например: Creative Hairdressers, Inc. v. Dynamic Progressive Technologies, Inc., NAF Case No. FA00114772; VeriSign Inc. v. VeneSign C.A., WIPO Case No. D2000-0303; AOL LLC v. Gerberg, NAF Claim No. FA 780200 (September 25, 2006) и др.


[Закрыть].

Данная презумпция, по общему правилу, применяется при распределении бремени доказывания второго элемента Единообразной политики разрешения доменных споров (пар. 4 (a) (ii)) – наличие прав и законных интересов, хотя иногда арбитры административных трибуналов по разрешению доменных споров расширительно распространяют ее действие также на третий элемент Единообразной политики (пар. 4 (а) (iii)) – добросовестность правообладателя доменного имени.

В частности, в деле Croatia Airlines d.d. v. Modem Empire Internet Ltd., WIPO Case No. D2003-0455 Центр по арбитражу и посредничеству при ВОИС (далее – «ЦАП при ВОИС») указал, что «Административная группа должна установить выполнил ли prima facie Заявитель жалобы требования параграфа 4 Политики». В другом деле ЦАП при ВОИС установил, что представленные Заявителем жалобы доказательства prima fade свидетельствуют в пользу недобросовестности Ответчика (буквально: «Заявитель жалобы утверждает, что Ответчик зарегистрировал и использует спорное доменное имя недобросовестно. Не опровергнутые доказательства prim a facie свидетельствуют, что Ответчик не аффилирован с Заявителем и не имеет лицензии или иного уполномочия на использование товарного знака или фирменного наименования Заявителя»[66]66
  См.: CompagnieG n raledes Etablissements Michelin (Michelin) v. Above.com Domain Privacy /Transure Enterprise Ltd, Case No. D2012-2224http://www.wipo. int/amc/en/domains/search/text.jsp?case=D2012-2224; дата рецепции материала – 09.06.2013.


[Закрыть]).

Административные трибуналы («провайдеры услуг по разрешению доменных споров») также вправе оценить по «первому впечатлению» изложенные в жалобе доводы в тех случаях, когда ответчик не представляет отзыв на жалобу или не оппонирует изложенным в ней определенным изобличающим его утверждениям[67]67
  См.: Talk City, Inc. v. Robertson, D2000-0009 (WIPO Feb. 29, 2000) (http:// www.wipo.int/amc/en/domains/decisions/html/2000/d2000-0009.html; дата рецепции – 13.01.2014


[Закрыть], в котором установлено следующее: «имея в виду непредставление Ответчиком содержательного и своевременного отзыва, Состав арбитров принимает как соответствующие действительности все утверждения Заявителя жалобы»); в деле Desotec N.V. v. Jacobi Carbons АВ, D2000-1398 (WIPO Dec. 21, 2000)[68]68
  http://www.wipo.int/amc/en/domains/decisions/html/2000/d2000-1398.html; дата рецепции – 13.01.2014.


[Закрыть] также констатировалось, что непредставление отзыва создает презумпцию достоверности доводов заявителя жалобы, кроме тех случаев, когда со всей очевидностью будет доказано обратное[69]69
  См. также дело Victoria’s Secret Stores Brand Management, Inc. v. Alan LAFAYE
  Claim Number: FA1106001394273; http://domains.adrforum.com/domains/
  decisions/1394273.htm – дата рецепции – 13.01.2014.


[Закрыть]. Но в этом случае рассматриваемая нами презумпция лишь дополнительно укрепляется ссылкой на конклюдентное процессуальное поведение правообладателя доменного имени. Невзирая на то, что ответчик по жалобе в ЦАП при ВОИС не обязан формально представлять на нее отзыв, тем не менее, презюмируется, что наличие законных прав и интересов в отношении соответствующего нематериального актива может косвенно подтверждаться, в том числе, изысканием средств и ресурсов для ее защиты от правопритязаний со стороны третьих лиц.

Более сложной представляется ситуация, когда речь идет не о защите своего доменного имени, а о противодействии тактике заявителя, соединяющего требования к нескольким лицам в одной жалобе с целью процессуальной экономии и возможного доказывания злоупотребления правом на использование «щита приватности». В этом случае также пассивная линия защиты со стороны ответчиков может обернуться выводом административного трибунала о том, что даже при неубедительности доказательств, представленных заявителем жалобы, на основании них могут быть установлены prim a facie значимые фактические обстоятельства дела, поскольку они «не противоречат заявлениям Ответчиков или другим доступным материалам дела»[70]70
  см.: Ессо Sko A/S v. PrivacyProtect.org / Li Jing, Wang Jianguo, and Yang Yan, Case No. D2013-0016/ http://www.wipo.int/amc/en/domains/search/text. jsp?case=D2013-0016; дата рецепции материала – 11.06.2013.


[Закрыть].

2) в отношениях по поводу защиты прав на объекты интеллектуальной собственности согласно так называемому «антипиратскому закону». Согласно введенной с 01.08.2013 в действие ст. 1253.1 ГК РФ (ст. ст.4–5 ФЗ от 02.07.2013 № 187-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам защиты интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационных сетях») вина информационного посредника (владельцы сайтов, хостеры и провайдеры услуг связи) презюмируется; в качестве оснований для освобождения его от ответственности за нарушение интеллектуальных прав, произошедшее в результате передачи или размещения материала третьим лицом (или по его указанию) в информационно-телекоммуникационной сети перечислены (при одновременном их соблюдении) следующие условия:

(в отношении операторов связи) (п.2 ст. 1253.1 ГК РФ):

1) он не является инициатором этой передачи и не определяет получателя указанного материала;

2) он не изменяет указанный материал при оказании услуг связи, за исключением изменений, осуществляемых для обеспечения технологического процесса передачи материала;

3) он не знал и не должен был знать о том, что использование соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицом, инициировавшим передачу материала, содержащего соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, является неправомерным.

(в отношении провайдеров хостинга и владельцев сайтов) (п. 3 ст. 1253.1 ГК РФ):

1) он не знал и не должен был знать о том, что использование соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, содержащихся в таком материале, является неправомерным;

2) он в случае получения в письменной форме заявления правообладателя о нарушении интеллектуальных прав с указанием страницы сайта и (или) сетевого адреса в сети «Интернет», на которых размещен такой материал, своевременно принял необходимые и достаточные меры для прекращения нарушения интеллектуальных прав. Перечень необходимых и достаточных мер и порядок их осуществления могут быть установлены законом.

Несмотря на то, что законодатель пока не решился или оказался не готовым к установлению порядка применения самосудного производства со стороны хостеров и владельцев сайта налицо явные признаки формирующейся тенденции переложения бремени доказывания невиновности на экономически и с точки зрения правовой защищенности более слабых субъектов интернет-правоотношений – не обремененных сетями и сооружениями связи, вычислительными мощностями и т. п. «рядовых» пользователей сети.

3.2. В рамках охранительной сферы ИП с вышеприведенным принципом взаимодействует и перекликается также принцип трехэлементного анализа, который состоит в таком структурировании предмета доказывания в рамках процедуры оспаривания регистрации доменных имен согласно Единообразной политике, при котором для удовлетворения своей жалобы в один из административных трибуналов заинтересованное лицо обязано доказать наличие трех элементов: идентичность (сходность до степени смешения) своего товарного знака (знака обслуживания) и спорного доменного имени (1 элемент); отсутствие у ответчика по жалобе (регистранта спорного домена) законных прав и интересов на домен (2 элемент); недобросовестность в регистрации и использовании домена (3 элемент). Более подробно данный принцип будет освещен в главе 8 настоящей монографии.

3.3. Принцип, действующий в сфере регистрации доменных имен и также применяющийся при разрешении доменных споров – «first-come, first-served» (в переводе ВАС РФ – «получил тот, кто первый пришел»[71]71
  См.: Определение о передаче дела в Президиум ВАС РФ № 11980/12 от 31.01.2013 г. / СПС «Консультант плюс».


[Закрыть]), который состоит в признании приоритетности права регистрации домена за лицом на основании первоочередности поступления от него заявки.

3.4. Принцип «предполагаемого уведомления» («constructive notice»), который более детально рассмотрен далее в специальной главе 8, посвященной теории и практике международных доменных споров.

3.5. Принцип привилегированной защиты общеизвестных (famous) товарных знаков (знаков обслуживания). Он положен в основу деятельности, в том числе административных трибуналов при ВОИС, которая направлена на охрану владельцев средств индивидуализации от киберсквоттинга и иных форм злоупотребления правом. Общеизвестность товарного знака значительно повышает его коммерческую ценность и, соответственно, – притягательность в качестве объекта незаконного посягательства со стороны отдельных недобросовестных домэйнеров (от англ, «domainer» – профессиональный участник рынка доменных имен), что может провоцировать последних на скользкий путь паразитирования и хищнического извлечения необоснованных и неправомерных выгод из рыночной капитализации принадлежащего третьим лицам нематериального актива.

В отличие от общеизвестного («well-known»), защита общеизвестного (знаменитого или «famous») товарного знака не ограничена ни географическими или государственными границами, ни классами международной классификации товаров и услуг (МКТУ). В последнее время в административной практике квазисудебных органов при ВОИС наблюдается тенденция по форсированному распространению механизма особой защиты общеизвестных (знаменитых) знаков на более широкую по числу объектов охраны сферу известных товарных знаков. Такой чрезвычайно вольный дискурс на тему ИП изнутри подтачивает и без того не вполне детализированную, не свободную от системных изъянов и не претендующую на идеальную стройность концепцию, на которой зиждется фундамент здания процедуры разрешения МДС. Вместе с тем, ст. 6 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности не выделяет такую особо привилегированную разновидность как знаменитые общеизвестные товарные знаки, по нескольким причинам, прежде всего, в связи с тем, что компетенция по определению известности знаков делегирована на национальный уровень, на котором может не оказаться доступного инструментария и научно достоверных данных для исследования и оценки знаменитости знака в международном масштабе. Кроме того, для целей отказа, прекращения регистрации или запрета на использование товарного знака по причине его идентичности или схожести до степени смешения с общеизвестным товарным знаком (то есть при сопоставлении равнопорядковых объектов охраны) нет практической необходимости прибегать к более сложным градациям и классификационным разрядам, поскольку знаменитый знак является частным случаем общеизвестного товарного знака. Тогда же, когда речь идет о сопоставлении доменного имени (которое де-факто выполняет функцию товарного знака в сети Интернет и, по сути, по своей коммерческой ценности, узнаваемости среди потребителей товаров (работ, услуг), интенсивности использования и способности служить средством индивидуализации может быть тождественным или даже иногда превосходить «классические» идентификаторы) с одной стороны и товарного знака с другой стороны, вышеприведенная классификация позволяет лучше выявить и зафиксировать значимые и объективно обусловленные потребности в установлении привилегированного режима охраны для знаменитого общеизвестного товарного знака. Попутно отметим, что различие между понятиями знаменитый, общеизвестный и известный знак проведено в ст. 16.3 Соглашения TRIPS.

В решении по делу Societe pour Г Oeuvre et la Memoire d'Antoine de Saint Exupery – Succession Saint Exupery – D 'Agay v. Perlegos Properties, WIPO-Case-No.D2005-1085 установлено, что «регистрация известного товарного знака лицом, которое не имеет какой-либо связи с его владельцем, не уполномочено и не имеет очевидной цели использования товарного знака является серьезным свидетельством недобросовестности» (примечание: по тексту Решения видимо допущена опечатка – имеется в виду регистрация доменного имени, а не товарного знака).