Текст книги "Интернет-право"

Парижская конвенция с учетом исторического момента ее принятия априори всегда была нацелена на защиту владельцев товарных знаков от недобросовестной конкуренции со стороны преимущественно не обремененных интеллектуальной собственностью третьих лиц, тогда как в постиндустриальную эру ценность (как материальная, так и в качестве объектов правовой охраны) результатов интеллектуальной деятельности (средств индивидуализации) и доменных имен (средств идентификации в сети Интернет) способна иногда быть сопоставимой (или даже превосходить) с ценностью товарных знаков (знаков обслуживания). В составе имущественного комплекса современной коммерческой организации нематериальные активы в виде доменных имен и связанных с ними прав на вебсайты, элементы веб-дизайна, виртуального фирменного стиля и т. д. могут иметь довольно значительный и значимый удельный вес. Кроме того, само понятие «недобросовестная конкуренция» относимо только к третьему элементу Единообразной политики и его нельзя адекватно использовать для доказывания наличия/отсутствия прав и законных интересов во владении и пользовании доменным именем (второй элемент Единообразной политики).

Так, в российском гражданском законодательстве до вступления в силу 19 октября 2010 года Федерального закона от 4 октября 2010 года № 259-ФЗ «О внесении изменений в часть четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации» сохранялась заслуживающая внимания коллизия, когда доменное имя, не будучи формально отнесенным к объектам интеллектуальной собственности (п. 1 ст. 1225 ГК РФ), тем не менее по праву преждепользования имело приоритет по отношению к товарному знаку (знаку обслуживания). Речь идет о норме подп. 3 п. 9 ст. 1483 ГК РФ, согласно которой не могли быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные доменному имени, права на которые возникли ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака.

Для российских арбитражных судов определяющим спусковым механизмом для русификации «трехэлементного анализа» послужила правовая позиция, выраженная в постановлении Президиума ВАС РФ от 18 мая 2011 года № 18012/10 по делу № А40-47499/10-27-380 (дело mumm.ru), которая в силу абз. 7 ч. 4 ст. 170, п. 5 ч. 3 ст. 311 АПК РФ (имея в виду разъяснение смысла данных норм в п. 11 постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2011 года № 52 «О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам») должна учитываться судами со дня опубликования такого постановления при рассмотрении аналогичных дел, в том числе при пересмотре судебных актов в судах апелляционной и кассационной инстанций.

Ранее постановлением Пленума ВАС РФ от 14 февраля 2008 года № 14 (п. 5.1) (документ в настоящее время утратил силу согласно п. 30 постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2011 года № 52) вес правовых позиций Президиума ВАС РФ, по сути, был повышен до уровня «квазипрецедента». Напомню также, что в п. 3.4 мотивировочной части постановления Конституционного Суда РФ от 21 января 2010 года № 1-П отмечено, что «в российской судебной системе толкование закона высшими судебными органами оказывает существенное воздействие на формирование судебной практики. По общему правилу, оно фактически – исходя из правомочий вышестоящих судебных инстанций по отмене и изменению судебных актов – является обязательным для нижестоящих судов на будущее время».

В постановлении по делу mumm.ru Президиум ВАС РФ распространил действие правовой позиции, выраженной в постановлении Президиума ВАС РФ от 11 ноября 2008 года по делу № 5560/08, на споры в зоне. ru. Согласно «русифицированной» позиции Президиума ВАС РФ «оценивая действия администратора домена на предмет наличия или отсутствия в его действиях акта недобросовестной конкуренции, запрещенной статьей 10 bis Парижской конвенции, суд проверяет наличие или отсутствие трех критериев в совокупности: доменное имя идентично или сходно до степени смешения с товарным знаком третьего лица; у владельца доменного имени нет каких-либо законных прав и интересов в отношении доменного имени; доменное имя зарегистрировано и используется недобросовестно».

Представляется, что частичная рецепция норм Единообразной политики при всей убедительности и авторитетности данного международно-правового источника доменного права (ИП), а также его полезности для развития отечественной доктрины, при том что в нем могут быть выявлены общепризнанные принципы международного права (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ), должна все-таки сопровождаться глубокой экспертной проработкой и критическим анализом еще на стадии «нулевого чтения» проектов соответствующих нормативных правовых актов, в ходе парламентских слушаний, заседаний рабочих групп и т. п. Кроме того, общепризнанные принципы международного ИП могут выкристаллизоваться в ходе применения Единообразной политики в ее системном уяснении со сформированной прецедентной практикой ПУРС, подпитываемой регулярными обобщающими Обзорами 2.0 ВОИС и критически переосмысливаемой пророками и глашатаями академической доктрины интернет-права. Все эти «три источника и три составные части» ИП в своей совокупности придают нормам Политики международно-правовую легитимность с точки зрения формальной и конкретизацию нормативных смыслов – с точки зрения содержательной.

Как показывает в целом успешная (хотя и достаточно непродолжительная по времени) практика деятельности ПУРС в такой высоко рафинированной и интеллектуальной сфере как ИП крайне важны концентрация профессиональных умений, практического опыта и прикладных академических знаний на узкоотраслевом направлении, т. е. по сути дела специализация судейского корпуса на рассмотрении и разрешении споров в сети Интернет включая доменные споры. В этой связи следует всячески приветствовать создание и начало деятельности с 03.07.2013 созданного по инициативе Высшего арбитражного суда Российской Федерации (ВАС РФ), Суда по интеллектуальным правам, который является специализированным арбитражным судом, рассматривающим в пределах своей компетенции дела по спорам, связанным с защитой интеллектуальных прав, в качестве суда первой и кассационной инстанций (ст. 26.1 Федерального конституционного закона (ФКЗ) от 31 декабря 1996 года № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации»; Глава IV. 1 ФКЗ от 28 апреля 1995 № 1-ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации»),

Такие объекты прав, как доменные имена не относятся формально к объектам интеллектуальной собственности, соответственно и компетенция Суда по интеллектуальным права не включает иски о признании права пользования доменным именем и т. п. (ст. 43.4 ФКЗ от 28 апреля 1995 г. № 1-ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации»), Тем не менее, данный судебный орган, так или иначе, столкнется с необходимостью разрешения вопросов владения и пользования доменными именами, поскольку к его компетенции отнесены в частности следующие категории споров:

1) иски об оспаривании предоставления правовой охраны товарному знаку – выступает в качестве суда кассационной инстанции (до этого – Роспатент, арбитражные суды первой и апелляционной инстанций);

2) иски о нарушении исключительного права на товарный знак (альтернативный вариант защиты прав на товарный знак (знак обслуживания) вместо предварительного обращения в административные трибуналы при Всемирной организации по интеллектуальной собственности);

3) дела из административных составов (привлечение к административной ответственности за совершение административных правонарушений, предусмотренных ст. 14.10 КоАП РФ «Незаконное использование товарного знака»);

4) заявления об оспаривании решений федерального антимонопольного органа о признании недобросовестной конкуренцией действий, связанных с приобретением исключительного права на товарный знак;

5) иски о возмещении вреда, причиненного решением федерального антимонопольного органа о признании недобросовестной конкуренцией действий, связанных с приобретением исключительного права на товарный знак.

По и.и. 4–5 Суд по интеллектуальным правам рассматривает дела по первой инстанции (апелляционная инстанция не предусмотрена), а президиум Суда – в кассационном порядке.

Между тем разрешение определенной категории споров в сети «Интернет» довольно скоропалительно было перераспределено в пользу Московского городского суда (исключительная компетенция) за счет изъятия их из подведомственности вновь созданного Суда по интеллектуальным правам (ст. 28, п. 4.2. ч. 1 ст. 33 АПК РФ). Начиная с 01.08.2013 Мосгорсуд (п. 1 ст. 2 ФЗ № 187-ФЗ от 21 июня 2013 года «О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации по вопросам защиты интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационных сетях») согласной. 3 ст. 26 ГПК РФ рассматривает в качестве суда первой инстанции гражданские дела, связанные с защитой интеллектуальных прав в информационно – телекоммуникационных сетях, в том числе в сети «Интернет», по которым им приняты предварительные обеспечительные меры в соответствии со статьей 1441 ГПК РФ (споры о нарушении права на аудиовизуальные произведения и (или) фонограммы).

Подобного рода законодательные шараханья и метания, создание чересполосицы и искусственное расщепление компетенции между Судом по интеллектуальным правам и Мосгорсудом, могут привести как к конфликту правовых позиций судебных органов, представляющих разные ветви гражданского и административного судопроизводства, так и к трудностям при определении подведомственности и подсудности споров, которые «могут вызвать обращение в ЕСПЧ» (аналогичного мнения придерживается Л.А. Новоселова – Председатель Суда по интеллектуальным правам[151]151
  http://zakon.ru/Discussions/borba_s_intemetpiratstvom_do_espch_dovedet_
  schitaet_glava_suda_po_intellektualnym_pravam_lyudmila_/7116; дата рецепции материала – 21.06.2013.


[Закрыть]). Кроме того, не исключено, что произойдет ущемление прав на территориальную доступность правосудия (в силу п. 2 ст. 2 АПК РФ одной из задач судопроизводства в арбитражных судах является как раз «обеспечение доступности правосудия в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности») в отношении региональных правообладателей (истцов), которые вынуждены будут обращаться за судебной защитой в Мосгорсуд. Тогда как, если бы рассмотрение и разрешение соответствующих споров о нарушении прав на аудиовизуальные произведения и (или) фонограммы было встроено в систему арбитражных судов РФ, то лицо, считающее свои права интеллектуальной собственности нарушенными, вправе было бы использовать иногда возможно более удобную территориальную подсудность суда по месту нахождения ответчика. Тем более что в рамках Суда по интеллектуальным правам предполагается использование, как и в целом в арбитражной системе, онлайнового сервиса подачи документов «Мой арбитр», что значительно смягчает остроту вопроса территориальной доступностью правосудия, учитывая также то, что компетенция Суда в основном сводится к рассмотрению дел в качестве суда кассационной инстанции.

Правда, следует заранее оговориться, что тезис о возможном неудобстве централизации рассмотрения соответствующей категории споров суть лишь гипотетическая абстракция (со стороны же, возможно, она покажется даже нарочито спекулятивным умозаключением), требующая верификации или, напротив, опровержения на основании обобщения и скрупулезного анализа статистических данных рассмотрения споров Мосгорсудом.

Более того, находящаяся в повестке дня деятельности субъектов права конституционной и законодательной инициатив идея Президента РФ В.В. Путина об объединении Высшего арбитражного суда РФ и Верховного суда РФ в случае ее успешной реализации способна эффективно нивелировать любые различия в подходах и добиться единообразия и предсказуемости судебной практики по наиболее принципиальным вопросам на уровне системного решения. При этом в качестве своего рода экстраординарной меры преодоления разногласий (или же как способ перспективного формирования единообразных стандартов и методик разрешения споров в рамках обеих (арбитражной и общей юрисдикции) систем судов РФ) уже сейчас в п. 4 ст. 12 ФКЗ от 28.04.1995 № 1-ФКЗ «Об арбитражных судах

в Российской Федерации» предусмотрена возможность в случае необходимости проведения совместных заседаний Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации. Правда, такой формат унификации правовых позиций используется пока достаточно редко, а с момента принятия совместного Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 23, Пленума ВАС РФ № 82 от 22.12.2011 «О внесении изменений в Регламент Дисциплинарного судебного присутствия» «высшее судебное присутствие» страны вообще, к сожалению, приказало долго жить и теперь следует ожидать его полноценной реинкарнации, видимо, только после завершения процесса слияния высших судебных органов.

В любом случае, практика Мосгорсуда и Суда по интеллектуальным правам в самое ближайшее время должна существенно обогатить судебную доктрину российского интернет-права. Особая роль в этом плане отводится также научно-консультативному совету при Суде по интеллектуальным правам – совещательному органу, «основной задачей которого является выработка научно обоснованных разъяснений и заключений по вопросам применения международных договоров, законов и иных нормативных правовых актов для целей формирования единообразной судебной практики, а также разработка предложений по совершенствованию законодательства в сфере защиты интеллектуальных прав»[152]152
  http://ipc.arbitr.ru/about/nks, дата рецепции материала – 13.07.2013.


[Закрыть].

Российская судебная система с каждым годом приобретает все больше практического опыта и специальных познаний в сфере ИП и постепенное увеличение количества дел данной категории неминуемо должно со временем перейти в качество их рассмотрения и разрешения. Уже сейчас некоторые арбитражные суды РФ демонстрируют достаточный уровень профессионализма, умение глубоко вникнуть в суть процессов, происходящих в сети Интернет, и разрешают доменные споры на основании всесторонней, объективной и беспристрастной оценки всех обстоятельств дела, руководствуясь применимым российским правом с учетом «честных обычаев», изложенных в Единообразной политике. Однако российская судебная практика по спорам из доменных правоотношений находится по сути дела только в самом начальном рудиментарном периоде своего формирования даже несмотря на то, что отдельные эпизодические решения (например, Постановление Президиума ВАС РФ от 16 января 2001 года № 1192/00 по делу № А40-25314/99-15-271, дело “kodak.ru") вынесены в довольно-таки отдаленном прошлом, но не оказали сколь-нибудь существенного воздействия на практику по данным делам в силу преимущественного апеллирования к нормам Парижской конвенции, которая не вполне учитывает все нюансы и доменных отношений. Именно поэтому акты абстрактного и казуального толкования в форме постановлений Пленума и Президиума ВАС РФ были бы особенно полезными и востребованными в настоящее время с учетом высокого авторитета ВАС РФ и его законодательно закрепленных возможностей оказания ориентирующего воздействия на судебную практику (ч. 4 ст. 170 АПК РФ).

Кроме того, авторы законопроектов и организации, обладающие административными и распорядительными полномочиями в российском сегменте сети Интернет, могли бы играть более активную роль в деле регулирования доменных отношений с целью обеспечения стабильности гражданского оборота и защиты добросовестных участников гражданских и иных правоотношений как от проявлений киберсквоттинга и «складирования», так и от злоупотребления правами со стороны владельцев товарных знаков (знаков обслуживания) в форме так называемого «обратного перехвата доменов».

Косновным принципам ИП, которые применяются при разрешении доменных споров, могут быть отнесены, как указывалось выше:

1) презумпция prima facie неправомерности действий (бездействий) владельца доменного имени;

2) принцип привилегированной защиты общеизвестных (famous) товарных знаков (знаков обслуживания).

3) принцип трехэлементного анализа;

4) принцип «first-come, first-served» («получает тот, кто первый пришел»);

5) принципы «предполагаемого уведомления» и «фактического уведомления».

К чести нашей судебной системы в лице ее отдельных представителей, принцип по сути дела презумпции вины владельца доменного имени не получил тотального признания и распространения. Однако в случае предъявления исковых требований о признании права пользования доменным именем истец в любом случае обязан доказать обстоятельства, на которые он ссылается как на основание своих требований (п. 1 ст. 64 АПК РФ). Поэтому, прибегая к защите своих прав и законных интересов на доменное имя в российском суде после вынесения решения одним из ПУРС о переводе или аннулировании регистрации доменного имени, регистрант (истец) принимает на себя бремя доказывания в порядке выполнения своих процессуальных обязанностей, установленных арбитражным законодательством. Указанная презумпция служит своего рода тестом, с помощью которого проверяется на прочность процессуальная зрелость российского арбитражного судопроизводства, его готовность к адекватному восприятию и критическому переосмыслению привносимых извне на крыльях решений ПУРС шаблонов квазипроцессуальной практики и даже в определенной степени императивов политики в сфере ИП, основанной на локальных актах ICANN, которые хотя и вырабатывались при широком международном обсуждении и с учетом позиции ВОИС, но в конечном итоге были текстуально продиктованы и отредактированы центром принятия решений, находящимся в штате Калифорния, США (место государственной регистрации ICANN).

Могут ли результаты решения ПУРС, вынесенного без соблюдения требований due process и носящие характер скорее экспертного заключения переворачивать с ног на голову все прогрессивные достижения современного правосудия по экономическим спорам и ставить правообладателя доменного имени в заведомо худшее по сравнению с его процессуальным оппонентом положение, внося элементы административной преюдиции в вопрос доказанности триады элементов Единообразной политики? Несмотря на внешнюю риторичность вопроса, отрицательный ответ на него не вытекает со всей очевидностью из всей системы взаимоотношений ПУРС и российских арбитражных судов. Во всяком случае, в деле denso.com, как уже критически отмечалось нами выше, Президиум ВАС РФ создал или имплицитно допустил иллюзию непогрешимости ПУРС и придал его решениям по сути дела преюдициальный характер.

Ростки здравомыслия и судейской мудрости можно наблюдать в решении Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 07 июля 2011 года по делу № А56-70563/2010, в котором установлено, что «добросовестные регистрация и использование доменного имени истцами не опровергнуты компанией Promat GmbH представлением необходимых и достаточных доказательств. Административное решение ЦАП, на котором основана правовая позиция компании Promat GmbH, не освобождает от доказывания обстоятельств, в этом решении изложенных, и не связывает суд юридическими выводами, к которым пришли члены комиссии. При отсутствии между истцами и ответчиком отношений конкуренции противоправные цели регистрации и использования доменного имени нуждаются в детальном доказательственном обосновании, которое компанией Promat GmbH не предлагается». В ходе судебного заседания мною приводился аргумент о том, что решение ЦАП при ВОИС не может иметь предустанавливающего значения и должно оцениваться по совокупности с иными материалами дела лишь как одна из разновидностей письменных доказательств по делу, в том числе со ссылкой на п. 4.14 Обзора правовых позиций административного трибунала ЦАП при ВОИС 2.0 (второе издание от 31 марта 2011 года), извлечение из которого приводится выше. Арбитражный суд, вняв этим доводам, попытался уравновесить и отцентровать по предмету доказывания конструкцию процессуального статуса сторон, накренившуюся в сторону владельца товарного знака в результате состоявшегося в его пользу решения ПУРС, вынесенного с применением презумпции prima facie неправомерности действий (бездействий) владельца доменного имени. МД С, плавно перетекающие из компетенции ПУРС в разряд экономических споров, рассматриваемых арбитражными судами РФ, почти с неизбежностью будут приводить к заочной полемике и идеологической пикировке между нашими арбитражными судами и ПУРС на тему процессуалистичности, если так позволительно выразиться, и соответствия букве и духу АПК РФ указанной презумпции. Для того чтобы представители отечественной юстиции каждый раз не выходили в «чистое поле» как былинные богатыри против иноземного юридического нашествия имеет смысл рекомендовать законодателю внести уточнение в норму п. 1 ст. 64 АПК РФ с целью прямого возложения бремени доказывания юридически значимых обстоятельств в рамках искового производства о признании права (в том числе на доменное имя), нарушенного или находящегося под угрозой нарушения в результате исполнения решения административного или иного органа на сторону, в пользу которой состоялось соответствующее досудебное решение. Практически любая административная процедура чрезвычайно восприимчива к облегченным стандартам и правилам обеспечения, исследования и оценки доказательств; иногда допускает поползновения в сторону активизма арбитров (в практике ПУРС некоторые арбитры могут самостоятельно исследовать, например, общедоступные реестры товарных знаков и т. п., а также заполнять бреши доказательной базы (особенно, в случаях непредставления отзыва на жалобу) иным образом), в результате чего такие основополагающие принципы состязательности и формально-юридической истины более рельефно очерчивают контуры «великого каньона» из высеченных в камне истории достижений гражданского и арбитражного процесса. Поэтому, по крайней мере, весьма востребованным, как уже отмечалось выше, было бы Постановление Пленума ВАС РФ по данной категории споров с изложением позиции о разумных пределах и реперных точках гармонизации и адаптации зарубежных юридических техник и процедурных приемов к реалиям российского арбитражного судопроизводства.

Механическая калька указанного выше принципа исключительно административной процедуры UDRP вступила бы в явное противоречие также с материальным гражданско-правовым принципом добросовестности участников гражданских правоотношений (п. 3 ст. 10 ГК РФ), который по смыслу новой редакции п. 1 ст. 10 ГК РФ (вступила в силу с 01.03.2013 согласно п. 1 ст. 2 ФЗ от 30.12.2012 № 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1,2,3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»), получив позитивно-правовое закрепление, приобрел значение общеотраслевого принципа несмотря даже на то, что идея с его инкорпорацией в п. 1 ст. 1 ГК РФ (как первоначально планировалось) не увенчалась успехом. Тем не менее, как верно отмечается в пояснительной записке к проекту первоначальной редакции федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» «данный принцип соответствует представлениям современной доктрины гражданского права и давно введен в законодательство подавляющего большинства стран с развитыми правопорядками»[153]153
  См..:http://asozd.duma.gov.ru/main.nsf/(Spravka)?OpenAgent&RN=47538-6; дата рецепции – 18.07.2013.


[Закрыть].

Кроме того, согласно телеологии новелл в диспозицию п. 1 ст. 10 ГК РФ законодателем сделан «акцент на запрете недобросовестных действий в их крайней форме „заведомости" (т. е. умысла)», т. е. недобросовестность осуществления гражданских прав (злоупотребление правом) подлежит доказыванию заинтересованным лицом и не может быть переложено «по первому впечатлению» на владельца доменного имени на основании предположений о наличии (более явных обычно и не требующих специального доказывания) признаков противоправности действий вследствие неосторожности последнего. На это косвенно указывает и общая идеология предлагавшихся к внесению в нормы ГК РФ новелл, направленных на пресечение злоупотребления процессуальными правами в различных формах. К примеру, в норму абзаца 2 п. 3 ст. 166 ГК предлагалось (согласно законопроекту в первоначальной редакции ответственного Комитета Государственной Думы по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству) внести изменения, призванные ограничить возможность требования признания сделки недействительной без применения последствий недействительности. Как указывалось в пояснительной записке к проекту федерального закона «такие случаи получили широкое распространение на практике, причем истцы, как правило, преследуют неблаговидные цели. После введения указанной нормы истец должен будет специально обосновать, что он действует добросовестно и имеет интерес в том, чтобы признать сделку недействительной без применения последствий недействительности». Аналогичным образом в практике доменного судопроизводства или рассмотрения дел в ПУРС встречаются случаи злоупотребления правами на судебную или административную защиту как в форме попытки так называемого «обратного перехвата доменного имени» (пар.1, 15 (е) Правил для Единообразной политики), таки в форме шиканы (например, при предъявлении требования об аннулировании регистрации доменного имени без должных оснований с единственной целью причинить ущерб доменовладельцу – опорочить его честь и достоинство или деловую репутацию и т. п.). Особенно это касается случаев, когда жалобы предъявляются в отношении лица, непрерывно владеющего в течение нескольких лет спорным доменным именем, что может свидетельствовать о недобросовестности самого «жалобщика».

Как указывалось выше непредставление или непринятие составом ПУРС отзыва, представленного после истечения установленного ПУРС крайнего срока, влечет для ответчика крайне негативные последствия, особенно, в части третьего элемента UDRP, который в этом случае устанавливается почти исключительно на основании доводов жалобы. Это в целом соответствует букве и духу пар. 14 (b) Правил для Единообразной политики, в силу которого в случае, когда Сторона при отсутствии исключительных обстоятельств, не выполняет любое положение или требование согласно Правилам или любое требование состава арбитров (единоличного или коллегиального), последний вправе извлечь любые выводы из такого процедурного поведения, которые она сочтет правильными.

Существует устойчивая практика, согласно которой либо непредставление отзыва «должно рассматриваться как признание того, что заявленные требования правомерны» (пар. 5 решения по делу Noodle Time, Inc. v. Max MarketingeResolution; Case No. AF-0100), при этом, заявитель должен представить необходимые достоверные доказательства, поскольку, как афористически замечает арбитр Вольф «это не награда за дефолт, но присуждение права, основанное на представленных составу арбитров доказательствах, которые не опровергнуты».

В других решениях, арбитры ссылались на пар. 14 (b) Правил для Единообразной политики как на одно из оснований для «принятия на веру» утверждений, содержащихся в жалобе, при этом проводя более тщательное исследование третьего элемента Политики[154]154
  См.: The Gillette Company v. Amaltea ImpexS.R.L.; Case No. DR02009-0003 (http://www.wipo.int/amc/en/domains/decisions/html/2009/dro2009-0003.html; дата рецепции – 25.07.2013).


[Закрыть]; в некоторых решениях ПУРС находили подтверждение правомерности истолкования факта непредставления доказательств, находящихся во владении стороны неблагоприятным образом для такого лица, в «общем принципе права Соединенных штатов» (Mary-Lynn Mondich and American Vintage Wine Biscuits, Inc. v. Shane Brown, doing business as Big Daddy's Antique; Case No. D00-0004[155]155
  http://www.wipo.int/amc/en/domains/decisions/html/2000/d2000-0004.html; дата рецепции – 25.07.2013.


[Закрыть]; Alcoholics Anonymous World Services, Inc., v. Lauren Raymond; Case No. D2000-0007[156]156
  http://www.wipo.int/amc/en/domains/decisions/html/2000/d2000-0007.html; дата рецепции – 25.07.2013.


[Закрыть]).

При этом предполагается, что надлежащий отзыв должен быть представлен в виде аргументированных и формализованных возражений (формат самого документа носит рекомендательный характер, но лучше его все-таки придерживаться).

Здесь существует ряд проблем, на которые следовало бы обратить внимание.

Аккредитованные ICANN Регистраторы подходят без должного единообразия к вопросу об установлении/не установлении обязанности регистранта по текущему мониторингу входящей корреспонденции на адрес электронной почты, указанный им в реквизитах административного контакта в общедоступном реестре доменных имен (WHOis) и/или сообщенного регистратору (во всех случаях, включая ситуацию, когда личность регистранта скрыта за «щитом приватности»).

Так, в п. 4 (b) (iii) Регистрационного соглашения компании eNom Inc. установлена безусловная обязанность по «регулярному мониторингу» e-mail, направляемых на электронный адрес аккаунта клиента под страхом утраты прав на доменное имя или права на получение регистрационных услуг в случае, если клиент не отвечает соответствующим образом и в надлежащий срок на электронные сообщения, отправляемые на указанный адрес[157]157
  http://www.enom.com/terms/agreement.aspx; дата рецепции – 21.07.2013/


[Закрыть]. Норма о конклюдентном уведомлении клиента методом электронного сообщения по адресу, указанному в реестре WHOis в день отправки такого сообщения (в случае, если дата/время приходится на рабочий день/не позднее 4-00 по Североамериканскому восточному времени (EST) или, в противном случае – на следующий рабочий день)[158]158
  http://www.opensrs.com/docs/contracts/exhibita.htm; дата рецепции -21.07.2013.


[Закрыть].

Правда, говорить о том, что обязанность проявлять бдительность в отношении своего электронного контакта составляет обычай делового оборота пока не приходится, по крайней мере, до тех пор, пока аналогичная обязанность явно выраженным образом не признается в практике заключения регистрационных соглашений наиболее крупными из аккредитованных ICANN регистраторов, таких как Go Daddy Operating Company, LLC и Network Solutions, LLC, на которых совокупно приходится примерно 38,5 % регистраторского рынка[159]159
  http://www.webhosting.info/registrars/top-registrars/global/; дата рецепции – 21.07.2013.


[Закрыть].

В варианте регистрационного соглашения Go Daddy Operating Company, LLC для зоны ха, отсылающем, в том числе к Универсальным условиям обслуживания компании требование к клиенту по отслеживанию своего электронного ящика не предусмотрено[160]160
  см.: http://www.godaddy.com/agreements/ShowDoc.aspx?pageid=REG_SA; дата рецепции – 21.07.2013.


[Закрыть], что может быть связано также с тем, что регистратор пытается весьма хитроумным способом коммерциализировать или, как минимум, компенсировать свои расходы по администрированию процедуры вручения судебных повесток и иных процессуальных документов[161]161
  см.: http://www.godaddy.com/agreements/ShowDoc.aspx?pageid=civil_ subpoena; дата рецепции – 21.07.2013.


[Закрыть].

Согласно п. 15 Приложения С-3 к Соглашению об оказании услуг компании Network Solutions, LLC только для зоны ей предусмотрена обязанность регистранта надлежащим образом мониторить электронные сообщения, причем несоблюдение этого обязательства «будет являться основанием для незамедлительного прекращения Соглашения и приостановления или отказа от оказания Регистрационных Услуг»[162]162
  ftp://ftp.networksolutions.com/partners/Agreements/NetworkSolutionsServ iceAgreement.pdf; дата рецепции – 21.07.2013.


[Закрыть]. В отношении иных доменов верхнего уровня соответствующая обязанность попросту отсутствует.