Текст книги "Интернет-право"

Так, Чешский арбитражный суд по разрешению споров в сети Интернет за все время делегирования ему соответствующей компетенции рассмотрел 85 жалоб по доменным именам в зоне сот, из которых было удовлетворено 76 (89, 4 %); в восьми случаях (9,4 %) вынесены отказные решения, а одно дело завершилось мирным урегулированием (1,18 %)[138]138
  http://www.adr.eu/adr/decisions/index.php


[Закрыть]. Эти результаты вполне укладываются в общую математическую модель соотношения резолютивных составляющих решений в доменных спорах, характерную для ПУРС. Согласно официальным данным[139]139
  http://www.wipo.int/amc/en/domains/statistics/decision_rate.jsp?year=2012


[Закрыть] в 2012 году жалобы удовлетворялись в 88,01 % случаев; в 2,83 % случаев принималось решение о прекращении регистрации спорного домена и только в 9,16 % случаев победу праздновали владельцы доменных имен.

Если же брать для исследования период времени с момента начала систематического рассмотрения доменных споров в ЦАП при ВОИС, то наблюдается тенденция значительного сокращения доли решений в пользу владельцев доменных имен: с 18,69 % в 2000 году до 9,16 % по итогам 2012 года (данные 2013 года показывают, что соотношения результатов МД С достигли своих стабильно равновесных уровней: 88.69 % (трансфер регистрации); 1.74 % (аннулирование регистрации); 9.57 % (отказ в удовлетворении жалобы)[140]140
  http://www.wipo.int/amc/en/domains/statistics/decision_rate.jsp?year=2013, дата рецепции 13.01.2014.


[Закрыть], но пока еще не сумели, естественным образом, выровнять общую картину за весь период статистических наблюдений с 1999 г. (85.53 % (трансфер); 1.61 % (аннулирование); 12.86 % (отказ в жалобе)[141]141
  http://www.wipo.int/amc/en/domains/statistics/decision_rate.jsp?year=; дата рецепции – 13.01.2014


[Закрыть].

При этом также налицо довольно существенное увеличение общего количества доменных споров: так, в 2000 году ЦАП при ВОИС было рассмотрено 1857 дел, тогда как в 2012 году уже 2260[142]142
  http://www.wipo.int/amc/en/domains/statistics/cases.jsp


[Закрыть].

Весьма интересные и поучительные для сведения практикующих юристов в сфере МДС и экспертов данные приводятся в информационно-аналитическом бюллетене под названием «Единообразная политика разрешения доменных споров и ВОИС», изданном ЦАП при ВОИС в августе 2011 г.[143]143
  http://www.wipo.int/export/sites/www/amc/en/docs/wipointaudrp.pdf


[Закрыть]. Данный документ, который, как следует из его преамбулы, призван внести свой вклад «в применение и текущее сопровождение Единообразной политики (UDRP)» содержит целый кладезь информационно-справочной информации, которая дает самые общие представления о количественных и качественных параметрах деятельности ПУРС. Так, согласно приводимым в нем данным, в случае, когда спор разрешается составом арбитров вероятность положительного исхода для правообладателя доменного имени повышается почти в 3,3 раза (13 % (включая решения об аннулировании домена) по сравнению с 43 % – см. таблицу 8 к документу). Исходя из своего профессионального опыта можно рекомендовать для владельцев доменных имен выбор именно коллегиального формата рассмотрения МДС, в том числе, ввиду того, что он позволяет в установленном порядке предложить на выбор ЦАП при ВОИС в порядке убывания предпочтений креатуры арбитров, которые имеют статистически доказанный более высокий уровень индивидуальной восприимчивости к аргументации ответчиков в административном производстве в ПУРС, из которых в итоге (с учетом также степени физической доступности или уважительности причин занятости конкретной персоналии) будет номинирован один из арбитров в составе арбитражной группы по рассмотрению МДС, условно говоря, – по представлению ответчика (пар. 6 (е) Правил для Единообразной политики). Фигура же председателя состава арбитражной группы утверждается ЦАП при ВОИС с соблюдением, насколько это представляется возможным, требования разумного баланса предпочтений сторон МДС, которые вправе их персонифицировать при составлении списков из пяти возможных кандидатов, милых сердцу, соответственно, истца и ответчика по жалобе.

Таким образом, процедурные возможности влияния сторон на назначение арбитров при коллегиальном разрешении спора все-таки позволяют воспользоваться публичными данными об индивидуальных предпочтениях и показателях приверженности того или иного арбитра идеям максимальной свободы использования и оборота доменных имен или, наоборот, репрессивно жесткого обеспечения и защиты прав владельцев товарных знаков (знаков обслуживания) и благодаря полученной информации несколько сбалансировать пропорции присутствия в арбитражном составе по конкретному делу носителей соответствующих идей.

На основании изложенного выше, можно констатировать, что общий вектор в разрешении МДС направлен в сторону формирования более благоприятной правовой среды для владельцев товарных знаков и отражает нарастание процедурного неравенства между заявителями жалоб (как правило, экономически более сильными субъектами) и противостоящими им оппонентами (владельцами доменных имен).

Названные ПУРС назначают арбитров (в официальной терминологии ICANN они нередко именуются также экспертами), которые либо единолично, либо (по выбору одной или обеих сторон при условии уплаты третейского сбора в повышенном размере) коллегиально – в составе арбитражной группы рассматривают и разрешают конкретный МДС.

Статистика споров, разрешаемых на основании Единообразной политики (в международных зонах), согласно данным НАФ (по состоянию на 23 сентября 2012 года) показывает, что частота их возникновения естественным образом зависит от коммерческого потенциала и совокупной рыночной капитализации того или иного домена верхнего уровня. МДС возникают (в порядке убывания количества МДС за всю историю их фиксации в архиве поисковой системы веб-ресурса – в скобках указана частота возникновения споров) в следующих абсолютных пропорциях:.сош(14567);.net (1657);.org (1065);,biz(594), info (566);.name (23);.pro (7);.asia (18), travel (4), tel (2). Зоны. coop, jobs, museum, aero, cat являются самыми неконфликтогенными с точки зрения процедуры по Единообразной политике и дают нулевой результат в поиске решений НАФ[144]144
  http://domains.adrforum.com/decision.aspx


[Закрыть]. Здесь можно усмотреть прямую статистическую корреляцию уровня конфликтогенности gTLD с пропорциональным соотношением общего количества зарегистрированных доменных имен в соответствующих доменных зонах.

Безусловно, для арбитров административных трибуналов ЦАП при ВОИС категории «внутреннего убеждения» и свободы дискреционного усмотрения играют далеко не последнюю роль в применении норм Единообразной политики, которая в некоторых случаях оставляет весьма просторные лакуны для расширительного толкования (например, основания для признания поведения владельца домена недобросовестным изложены в виде неисчерпывающего перечня в пар. 4 (b)) или даже для «молчаливой ревизии» ее аутентичного текста. Использование же потенциала для саморазвития судебной доктрины доменного права, заложенного в Единообразной политике, идет нарастающими темпами, иногда распространяясь даже на правовые системы, в которых доменное право пока не получило еще сколь-нибудь заметной институционализации.

Иногда арбитры ЦАП при ВОИС выходят за рамки объективной оценки доказательств и становятся в позицию, например, строгого ментора бизнес-моделей ответчиков, вынося вердикт относительно жизнеспособности, реалистичности или даже правдоподобности (в российской правовой традиции аналогично в целом понятию достоверности доказательства – ч. 2 ст. 71 АПК РФ) бизнес-планов, приводимых в качестве обоснования прав и законных интересов в отношении доменных имен; документального подтверждения приготовлений к использованию доменного имени и т. п.

В этом состоит определенный дефект системы, когда арбитры ЦАП при ВОИС в условиях упрощенного производства по делу, не будучи обремененными требованиями установления процессуальной истины, всестороннего и объективного судебного разбирательства и прочими «излишествами» ординарной судебной системы, мотивируют иногда свои позиции на основании «первого впечатления» (prima facie). Во всяком случае именно указанный принцип переложения бремени доказывания с истцов на ответчиков используется в рамках процедуры рассмотрения доменных споров в ЦАП при ВОИС и других ПУРС, применяющих нормы Единообразной политики. В данном случае речь может идти лишь о большей или меньшей степени волюнтаризма и дискреционной вольницы, господствующей в ПУРС, поскольку наличие так называемого теста «баланса вероятностей» в оценке доказательств признается и излагается в качестве одобренного процессуального императива и «стандарта доказывания» во многих решениях ПУРС[145]145
  См., в частности, The Institute of Electrical and Electronics Engineers, Incorporated (“IEEE”) v. Ganesan K; Case No. D2011-2061; Karen Millen Fashions Limited v. Akili Heidi; Case No. D2012-1395; Mills Brothers В. V., The Sting B. V. v. Private Proxy Registration; Case No. D2012-1142; ITT Corporation and ITT Manufacturing Enterprises LLC v. VALUE-DOMAIN COM, VALUE DOMAIN; Case No. D2012-0529 и др.


[Закрыть].

В таких условиях, как показывает многолетний практический опыт представительства интересов владельцев доменных имен, первостепенное значение приобретает четкое и аргументированное изложение правовых позиций, подкрепленных только достоверной и верифицируемой доказательственной базой, которая не вызывала бы никаких сомнений как с точки зрения юридической логики, так и с точки зрения законов и деловых обыкновений ведения бизнеса вообще. Именно такой подход позволяет обеспечить эффективную защиту прав и законных интересов владельцев доменных имен в подавляющем большинстве случаев.

В деле “denso.com" Президиум ВАС РФ распространил действие Единообразной политики для целей установления «содержания честных обычаев при регистрации доменных имен в зоне сот» на российскую судебную систему, что можно признать вполне обоснованным с точки зрения взаимосвязанных положений ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, ч. 1 ст. 13 АПК РФ и п. 1 ст. 5 ГК РФ (постановление Президиума ВАС РФ от 11 ноября 2008 года по делу № 5560/08 по делу № А56-46111/2009).

Неубедительным представляется субсидиарное применение принципов Единообразной политики в спорах, возникающих в российском сегменте доменного пространства. Обычаи делового оборота или даже деловые обыкновения в полной мере пока не сложились и не оформились в виде писаного или негласного кодекса поведения (сетевого этикета). Во всяком случае, их сколь-нибудь выраженная артикуляция на уровне профессионального сообщества в лице участников рынка доменных имен, регистраторов и т. д. отсутствует Несмотря на это, нельзя не приветствовать попытку осмысления и публично-правового санкционирования так называемых «информационных обычаев» (как они именуются в терминосистеме, принятой в п.2 ст 18 предлагаемой к изменению редакции ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»[146]146
  См. проект ФЗ О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» в части установления особенностей государственного регулирования деятельности, осуществляемой с использованием глобальных компьютерных сетей» – http://www.komitet5.km.duma.gov.ru/site.xp/051055055.html; дата рецепции – 14.01.2014.


[Закрыть] в опережающем порядке. В соответствии с замыслом федерального законодателя, «информационным обычаем» признается «сложившееся и широко применяемое пользователями глобальных компьютерных сетей и (или) операторами доступа к использованию глобальных компьютерных сетей, правила поведения (сетевого этикета), не предусмотренное законодательством, но не противоречащее основным, установленным в законодательстве Российской Федерации началам публичного правопорядка, вне зависимости от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе».

Механическую же кальку норм и принципов, составляющих нормативную основу Единообразной политики, вряд ли надо считать полностью оправданной практикой, поскольку указанные правовые установления складывались (и продолжают свой генезис) в ходе исторической эволюции различных правовых доктрин и концепций, без скрупулезного анализа и постижения которых уяснение аутентичного смысла тех или иных реципированных норм может оказаться задачей архисложной для рядового отечественного правоприменителя независимо от уровня его профессиональной компетенции и квалификации, сформировавшихся и прошедших апробацию исключительно в условиях российской правовой системы. При этом даже априорное признание за нормами Единообразной политики статуса некоего унифицированного акта, консолидирующего общепризнанные принципы и нормы международного доменного права, не решает автоматически задачу их внедрения в российский правовой обиход, поскольку на тернистом пути их адаптации к российскому типу правосознания и модели правоприменения есть множество препятствий объективного и субъективного свойства.

Представляется, что юридико-техническая капитуляция российского нормотворчества перед авторитетом ICANN в вопросах регулирования порядка и оснований разрешения доменных споров способна привести также к юрисдикционной зависимости российских судов от прецедентной и даже ad hoc практики, формируемой административными трибуналами при ВОИС, что создает риски ограничения государственного суверенитета РФ в сфере судебной власти в форме отказа от предоставления или, как минимум, существенного умаления гарантии права на судебную защиту (ст. 46 Конституции РФ) в отношении российских физических и юридических лиц применительно к правам и законным интересам последних на доменные имена, оспоренным в указанных международных квазисудебных органах. Вопрос о наличии у ПУРС статуса арбитражных судов по смыслу Конвенции ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 10 июня 1958 года) (далее – Конвенция ООН) достаточно дискуссионный. Существует ряд конструктивных признаков, по которым указанные трибуналы нельзя отнести к арбитражным судам в полном смысле. В частности, только при очень высоком уровне пиетета к ЦАП при ВОИС могут считаться соответствующими стандартам due process такие конструктивные недостатки процедуры, установленной Единообразной политикой, как:

– заочное разбирательство доменного спора (за исключением случаев, когда в силу экстраординарных обстоятельств, признанных таковыми составом арбитров по конкретному делу, допускается проведение очного судебного разбирательства на основании пар. 13 Правил по Единообразной политике);

– значительная степень упрощенности и недоформализованности представления, исследования и оценки доказательств;

– нарушение принципа состязательности и крайне высокая степень интуитивности судейского усмотрения при разрешении вопроса о распределении бремени доказывания между сторонами МДС. Согласно подп. «b» п. 2 ст. Y Конвенции ООН в признании и приведении в исполнение арбитражного решения может быть также отказано, если компетентная власть страны, в которой испрашивается признание и приведение в исполнение такого решения, признает, что последнее противоречит публичному порядку (ordre public) этой страны. Представляется, что переложение бремени доказывания на ответчика по доменному спору на основании формирования лишь prima facie (по первому впечатлению) внутреннего убеждения арбитров ЦАП при ВОИС касательно наличия у заявителя жалобы прав и законных интересов в отношении оспоренного домена явно выраженным образом противоречит публичному порядку РФ (п. 1 ст. 19 Конституции РФ, ст. ст.7–9 АПК РФ). Кроме того, эта отдающая духом инквизиционного процесса, по сути дела, презумпция виновности владельца доменного имени усугубляется положением о том, что в случае непредставления отзыва фактические обстоятельства дела могут быть истолкованы неблагоприятным для ответчика образом.

В некоторых решениях ПУРС планка процедурного совершенства процедуры UDRP поднимается на высоту стандартов обычного правосудия. Так, в одном из самых ранних актов ЦАП при ВОИС по делу CBS Broadcasting Inc. v. Worldwide Webs, Inc.; Case No. D2000-0834[147]147
  http://www.wipo.int/amc/en/domains/decisions/html/2000/d2000-0834.html; дата рецепции материала – 26.07.2013.


[Закрыть] утверждается тезис о том, что «существенным для производства по разрешению спора является соблюдение фундаментальных требований due process». В п. 38 Доклада ВОИС на тему «Центр по арбитражу и посредничеству при ВОИС – новые домены верхнего уровня: вопросы интеллектуальной собственности» 2005 г. отмечается, что «процедура UDRP – эффективна в части временных и финансовых затрат, в особенности учитывая международный контекст споров… Due process и прозрачность обеспечиваются»[148]148
  http://www.wipo.int/amc/en/domains/reports/newgtld-ip; дата рецепции – 26.07.2013.


[Закрыть]. Отсутствие должной аргументации для подобного рода констатации и декларативность тезиса рассчитаны скорее на легковерность публики и рядовых представителей интернет-сообщества, но не на уровень запрошенного экспертного совета (поводом и основанием для Доклада послужило письмо П. Туоми (Р. Twomey), главы ICANN от 27.04.2004, в котором он просил ВОИС предоставить экспертное заключение по вопросам, связанным с интеллектуальной собственности в связи с введением новых доменов верхнего уровня на основании мандата, выданного ему резолюцией Совета ICANN от 31.10.2003[149]149
  http://www.icann.org/en/news/announcements/advisory-31oct03-en.htm; дата рецепции – 26.07.2013.


[Закрыть].

В любом случае проверить на практике гипотезу о том, что ЦАП при ВОИС не следует считать арбитражным судом по смыслу Конвенции ООН, окажется возможным только в случае деликта со стороны аккредитованного ICANN регистратора доменного имени, состоящего в неисполнении вступившего в силу решения ЦАП при ВОИС. При этом заинтересованное лицо будет вправе для принудительного исполнения решения ЦАП при ВОИС обратиться в уполномоченное структурное подразделение ICANN по надзору за исполнением условий Соглашения об аккредитации регистратора с жалобой на регистратора и/или в арбитражный суд в РФ по месту нахождения регистратора с заявлением по правилам главы 30 АПК РФ.

В настоящее время такие заявления в отношении решений ЦАП при ВОИС не распространены в судебной практике, поскольку:

– владелец доменного имени вправе до истечения 10-дневного срока, установленного в пар. 4 (к) Единообразной политики, заблокировать признание и принудительное исполнение решения ПУРС со ссылкой на норму поди, «е» п. 1 ст. V Конвенции ООН (решение еще не стало окончательным для сторон);

– после вступления в силу решения ЦАП при ВОИС (после истечения пресекательного срока по пар. 4 (к) Единообразной политики при отсутствии доказательств принятия уполномоченным национальным судебным органом к своему производству заявления (иска и т. п.) от владельца оспоренного домена) нормы Единообразной политики и иных нормативных правовых актов ICANN не оставляют регистратору никакой свободы усмотрения в вопросе неукоснительного и безусловного исполнения решения ЦАП при ВОИС. Поэтому сценарий использования судебного механизма принудительного исполнения решения ЦАП при ВОИС представляется маловероятным или даже практически невозможным в силу наличия механизмов административного принуждения со стороны ICANN в отношении регистраторов, в том числе путем принятия такой крайней меры, как лишение аккредитации недобросовестного регистратора и передача его клиентской базы другому законопослушному регистратору, а риск использования таких средств для любого регистратора несопоставим с выгодами от сохранения лояльности клиента и т. п. Поэтому в условиях российской правовой системы мы пока вынуждены оперировать терминами «административный трибунал», «административная группа» и т. п., которые вполне корректно используются нашими арбитражными судами в отношении указанных квазисудебных органов (ПУРС). Это, в свою очередь, как на нормативно-ценностном уровне, так и в контексте взаимодействия российской и международно-правовых систем повышает степень ответственности отечественной судебной системы за формирование российской ветви доменного права и самобытное развитие его институтов в условиях, когда юридическая сила решений ПУРС может быть эффективно преодолена на национальном уровне.

На официальном сайте ВОИС содержится разъяснение относительно юридической силы решений ЦАП при ВОИС, где указано: «решения международных судов могут быть принудительно приведены в исполнение с помощью национальных судов согласно Нью-

Йоркской Конвенции, которая дозволяет отказывать в признании таких решений только при наличии определенных обстоятельств»[150]150
  http://www.wipo.int/amc/en/arbitration/what-is-arb.html; дата рецепции – 09.06.2013.


[Закрыть]. Означает ли это, что ВОИС полагает, что квазисудебные органы, разрешающие споры согласно Единообразной политике в полной мере соответствуют критериям арбитражных судов, закрепленным в Конвенции ООН, и их решения могут быть принудительно обеспечены и исполнены по указанному международно-правовому акту? Представляется все-таки, что данное разъяснение необходимо толковать с учетом нормы пар. 4 (к) Единообразной политики, которая предоставляет право обращения за защитой доменных прав в национальные суды как до, так и после административного разбирательства арбитражной группой или арбитром, назначенными одним из ПУРС. Кроме того, есть все основания полагать, что указанная выше позиция ВОИС определяет статус ЦАП при ВОИС как арбитражного (третейского) суда только в том случае, когда он сформирован согласно Арбитражным правилам ВОИС на основании арбитражного соглашения (ст. 2 Арбитражных Правил ВОИС – http://www.wipo.int/amc/en/arbitration/mles/) и не может быть распространена на случаи рассмотрения ЦАП при ВОИС доменных споров, когда последний действует в качестве административного трибунала по процедуре, установленной Единообразной Политикой и Правилами для Единообразной политики, в силу которых согласие правообладателя доменного имени на рассмотрение такого административного спора не требуется (точнее говоря, оно выражено им в форме одностороннего пророгационного обязательства, инкорпорированного в текст типового регистрационного соглашения между аккредитованным ICANN регистратором и его клиентом).

В упомянутом выше документе «Единообразная политика разрешения доменных споров и ВОИС» прямо подчеркивается, что процедура разрешения доменных споров в соответствии с Единообразной политикой не носит характер арбитражного судопроизводства: «будучи административной (а не арбитражной), процедура (JDRP является диспозитивной для владельца товарного знака, но императивной для регистранта доменного имени верхнего уровня».

Видимо, будучи мотивированным к соблюдению международного политеса, Президиум ВАС РФ в Постановлении от 11 ноября 2008 года № 5560/08 приводит ряд постулатов программного характера, которые больше походят на некие «мантры» международной солидарности арбитров, нежели выражают правовую позицию высшего судебного органа, рассчитанную на длительное и осмысленное применение нижестоящими судами в качестве руководящего разъяснения по вопросам судебной практики рассмотрения доменных споров.

В частности, имеются в виду довольно спорные, с моей точки зрения, по смыслу пассажи о том, что нижестоящие суды не учли, что требование о признании права на использование доменного имени denso.com заявлено обществом “ДенСо" к компании “Denso Corporation" как возражение против ее требования о защите исключительных прав на товарный знак denso и фирменное наименование и направлено на преодоление решения, вынесенного административной группой ЦАП при ВОИС, а также о возникновении конкурирующих между собой, взаимоисключающих решений (решения российского арбитражного суда и ПУРС).

Все это не может не настораживать с точки зрения обеспечения принципов самостоятельности и независимости российской судебной системы, которые подвергаются «эрозии» при столь явно выраженном пиетете к исключительно экспертной позиции ПУРС по конкретному делу (учитывать же и творчески переосмысливать прецедентную практику ПУРС по аналогичным делам не только целесообразно, но даже необходимо, если воплощать твердое намерение стать частью цивилизованного мирового правопорядка). Отрадно отметить, что риск того, что данный прецедент ВАС РФ по делу denso.com приобретет характер де-факто некой «инструкции по делопроизводству» для судов, оправдывающей штампование ими отказных решений по искам российских владельцев доменных имен, предъявляемым в целях защиты на национальном уровне их доменных правомочий, оказался сильно преувеличенным, о чем свидетельствует последующая практика разрешения доменных споров, прошедших (административное) предарбитражное рассмотрение в ПУРС (см., в частности, решения Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 7 июля 2011 года по делу № А56-70563/2010, от 18 февраля 2009 года по делу № А56-24081/2008).

Ссылки на якобы фундаментальное отсутствие материально-правовой специфики соответствующих отношений на национальном уровне в РФ, на их трансграничный характер и т. п. не послужили аргументацией против реализации арбитражными судами РФ их конституционных правомочий по осуществлению гражданского судопроизводства (ч. 2 ст. 118 Конституции РФ) даже в правоотношениях с иностранным элементом, интегрированным в ткань этих отношений в лице их регулятора и административного правоприменителя (ICANN и т. д.), а также юрисдикционных органов (ПУРС), решения которых создают препятствия для осуществления доменных правомочий вплоть до угрозы утраты титула (но никак не являются решениями, определяющими содержание соответствующего титула в качестве акта in rem или in personam).

Следует отметить, что даже ВОИС в п. 4.14 Обзора правовых позиций административного трибунала ЦАП при ВОИС 2.0 (второе издание от 31 марта 2011 года) указывает, что не считает национальные суды юридически связанными правовыми позициями ПУРС и установленными фактическими обстоятельствами по рассматриваемым последними конкретным делам. В Обзоре подчеркнуты два существенных для правильного разрешения доменного спора в национальном суде (пар. 4 (к) Единообразной политики) тезиса:

1) доменный спор подлежит разрешению, как правило, в соответствии с национальным применимым правом;

2) установленные ЦАП в решении по конкретному спору фактические обстоятельства дела и сделанные им выводы не являются юридически обязывающим для суда, рассматривающего дело. В национальном суде дело подлежит рассмотрению и разрешению как вновь возникшее (“de novo hearing").

В свете приведенной современной правовой позиции ВОИС относительно статуса решений ПУРС последние могут рассматриваться в российском арбитражном суде исключительно как разновидность письменных доказательств по делу (ч. 2 ст. 64 АПК РФ), которые должны быть предметом всестороннего, полного, объективного и непосредственного исследования в судебном заседании наряду с другими доказательствами по делу (ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 71 и др. АПК РФ), но ни в коем случае не как имеющее обязательное для российских судов решение международного органа по разрешению конкретного доменного спора о признании права пользования и/или владения доменным именем.

Отмечу, что даже в числе проектов нормативных документов весьма авторитетной организации под названием Координационный центр национального домена сети Интернет нет документа, который устанавливал бы принципы разрешения доменных споров. Единственная попытка хоть как-то приблизиться по уровню нормативной оснащенности и упорядоченности общественных отношений, возникающих в связи с доменными спорами, к ICANN – это появление проекта Положения «О процедурах, подлежащих применению при возникновении споров о доменных именах», который не претендует, исходя даже из его названия, на более широкий предметный охват, нежели «действия и ограничения с доменными именами при возникновении споров», связанные с досудебными ограничениями; с ограничениями действий с доменными именами в связи с судебным спором; с действиями с доменными именами в связи с исполнением судебных актов (http://www.cctld.m/m/docs/disput.php).

Представляется, что на переходный период даже до некоторой степени административное насаждение доменной культуры в виде разработанной матрицы правовых оснований ответственности владельцев доменных имен в качестве некоего российского аналога Единообразной политики было бы гораздо лучшим вариантом, нежели правовой вакуум, в котором ныне пребывают заинтересованные лица, что не оказывает отрицательного воздействия на определенность и стабильность гражданского оборота в соответствующей сфере и на предсказуемость судебной практики по доменным спорам в национальных зонах рф и. ru. Разумеется, проект такого правового акта полезно было бы предварительно публично обсудить.

Задача создания российского своего рода Основного закона Интернета с примыкающим к нему массивом нормативных правовых актов представляется довольно сложной и требующей мобилизации лучших интеллектуальных и творческих ресурсов юридического сообщества, расширения привычных рамок общепринятых на национально-правовом уровне догматов цивилистической доктрины за счет допущения точечного и институционального вкрапления в ткань российского законодательства элементов неорганичной на первый взгляд правовой материи, которые, тем не менее, являются необходимым строительным материалом для создания и эффективного функционирования доменно-правового пространства, населенного широким кругом лиц – владельцев доменных имен, регистраторов и пользователей всемирной сети Интернет. Целесообразно более точно и последовательно определить местоположение доменного имени по отношению к объектам права интеллектуальной собственности и т. д.; раскрыть правовые дефиниции базовых понятий доменного права; ввести в РФ процедуру досудебного рассмотрения доменных споров в национальных зонах рф и. ru. Крайне желательным было бы также принятие на уровне Пленума ВАС РФ руководящих разъяснений по вопросам судебной практики по доменным спорам.

Как справедливо отмечает Председатель ВАС РФ А.А. Иванов, «дать понятие web-сайта или, допустим, доменного имени без высокой степени абстракции и без серьезного регулирования невозможно. Требуется огромное количество правил, чтобы хоть близко понять, что это такое».

Однако без первичного внесения определенности в терминологический аппарат, без обеспечения на уровне ВАС РФ единообразия судебной практики по доменным спорам решение прикладных задач правоприменения будет всякий раз наталкиваться на чересчур вольное или косное, не соответствующее «честным обычаям» в сфере оборота доменных имен толкование правовых конструкций и понятий из арсенала международных органов по разрешению доменных споров. Гипертрофированное проявление свободы судейского усмотрения при разрешении доменных споров происходит зачастую на фоне элементарного незнания некоторыми судьями даже азов интернет-права, международно-правовых подотраслевых стандартов доменного права.

К сожалению, отсутствие единообразного регулирования и систематизированного свода правовых норм на уровне российской системы права не оставляет пока арбитражным судам РФ, по сути, никакой практической возможности помимо применения по аналогии (или в порядке рецепции) норм Единообразной политики для оценки правомерности притязаний правообладателей товарных знаков (знаков обслуживания) в их спорах с владельцами доменных имен, в том числе на основании анализа трех элементов: 1) идентичность/ сходность до степени смешения товарного знака (знака обслуживания) и противопоставленного ему доменного имени; 2) наличие/отсутствие законных интересов и прав в отношении доменного имени; 3) добросовестность/недобросовестность, проявленная при регистрации и использовании спорного домена.

Дело в том, что акты международного права, опыт применения которых уже в достаточной степени наработан российскими судами, не вполне учитывают специфику доменных имен и отношений, складывающихся в сети Интернет, и поэтому не могут служить универсальными источниками доменного права. В частности, речь идет о Конвенции по охране промышленной собственности (Париж, 20 марта 1883 года) (далее – Парижская конвенция), норма ст. 10 bis которой содержит лишь самый общий запрет недобросовестной конкуренции. При буквальном истолковании и применении ст. 10 bis Парижской конвенции любое пассивное владение доменным именем лицом, которое формально не является конкурентом (с точки зрения антимонопольного законодательства РФ) правообладателя товарного знака, может ошибочно рассматриваться как абсолютная индульгенция и защита от обвинений в киберсквоттинге.