Текст книги "Интернет-право"

2) осуществление активных приготовлений к реализации бизнес-проекта (наименование его желательно должно совпадать с доменным именем; также ссылки на домен могут содержаться в договорной документации с контрагентами, в страховых свидетельствах на доменное имя и т. д.), подтверждением чему могут служить следующие документы и материалы:

2.1) локальные правовые акты организации (приказы генерального директора о создании рабочей группы для обслуживания бизнес-проекта; штатные расписания с утвержденными единицами сотрудников, ответственных за реализацию проекта; а также бизнес-план и т. д.);

2.2) копии должностных инструкций, трудовых договоров (или гражданско-правовых договоров на оказание услуг) между регистрантом и физическими (или юридическими лицами – исполнителями), предусматривающими в виде предмета выполнение работ (услуг), связанных с доменным проектом и мн. др.

2.3) наличие поддержки проекта со стороны независимых третьих лиц (например, представителей общественных объединений, образовательных и научных учреждений и т. д.).

Факультативно, но также усиливает доказательный эффект приложение к отзыву на жалобу письменных показаний (аффидавита) генерального директора или иного уполномоченного лица ответчика по жалобе, в котором он мог бы подтвердить приготовления к использованию доменного имени и заявить о недостоверности (опровергнуть) утверждения процедурного оппонента (заявителя жалобы).

По совокупности указанных выше логически обоснованных и документированных доказательств ПУРС вправе сделать вывод о том, что ответчик «начал делать значительные приготовления к реализации бизнес-проекта» (цитируем решение по одному из дел в коллекции МДС, в котором автору приходилось представлять интересы ответчика – Sanofl-Aventis против ООО Eurocontrol; Дело No. D2008-1048[200]200
  http://www.wipo.int/amc/en/domains/decisions/html/2008/d2008-1048.html; дата рецепции – 01.08.2013.


[Закрыть] задолго до того момента, как заявитель жалобы предъявил последнему свои претензии. Безусловно, системная организация доводов защиты в каждом МДС должна подчиняться индивидуальным критериям, зависящим от фабулы дела и реальных возможностей клиента по представлению строго достоверных и допустимых доказательств, но в качестве самого общего пособия по подготовке к защите второго элемента Единообразной политики приведенная выше и апробированная на практике методика может быть вполне использована.

Для доказывания легитимности прав и законных интересов ответчик может ссылаться на использование доменного имени в виде предоставления прав пользования протоколом FTP для доступа к FTP-серверу со ссылкой на избранные решения ПУРС – это помимо приведенного выше спора zero.com, также решение по делу Thrive Networks, Inc. v. Thrive Ventures, Inc., Case No. D2003-0534[201]201
  http://www.wipo.int/amc/en/domains/decisions/html/2003/d2003-0534.html, дата рецепции – 03.08.2013.


[Закрыть], в котором Панель определила, что «более существенным вопросом здесь является то, что Заявитель жалобы допускает, по всей видимости, общую ошибку, полагая, что в отсутствие активного использования веб-сайта, связанного с Доменным Именем, Ответчик не осуществляет легитимное использование Доменного имени. Несмотря на то, что может оказаться затруднительным различить, используется ли доменное имя для e-mail, FTP-услуг или просто как хост, такие виды использования являются легитимными».

Согласно неофициальному (и не очень удачному) переводу ICANN одно или несколько из нижеследующих обстоятельства может свидетельствовать о недобросовестной регистрации и использовании доменного имени (пар. 4(а)(iii); 4 (b) Единообразной политики)[202]202
  http://www.icann.org/ru/help/dndr/udrp/policy; дата рецепции 19.10.2013.


[Закрыть]:

«(i) обстоятельства, указывающие на то, что вы приобрели доменное имя с целью продажи, сдачи в аренду или передачи его регистрации другим способом истцу, который является правообладателем данной торговой марки или наименования услуг, либо конкуренту истца за денежную сумму, превышающую ваши подтвержденные расходы, прямо относящиеся к доменному имени; либо

(ii) вы зарегистрировали доменное имя с целью помешать владельцу торговой марки или наименования услуг использовать соответствующее доменное имя, при условии, что раньше вы уже занимались подобного рода деятельностью; либо

(iii) вы зарегистрировали доменное имя главным образом для того, чтобы помешать деятельности конкурента; либо

(iv) используя доменное имя, вы намеренно привлекали с коммерческой целью пользователей Интернета на свой веб-сайт или иной интернет-ресурс путем создания сходства с товарным знаком истца, который якобы является учредителем, спонсором, партнером или поддерживает ваш веб-сайт или иной ресурс, либо продукт или услугу, предоставляемую на вашем веб-сайте или ином ресурсе».

Рассмотрим отдельные элементы недобросовестности в рамках настоящей работы.

1. Пассивное владение доменом и активная недобросовестность: спор двух элементов?

В действительности, иногда один элемент Политики как бы цепляет собой подобно невидимой шестеренке судебного усмотрения другой элемент единого механизма исследования доказательств по делу. Обстоятельства, свидетельствующие против наличия второго элемента, могут быть истолкованы и при анализе третьего элемента не в пользу владельца домена, особенно, в контексте весьма каучукового положения пар. 4 (b) (ii) Политики («регистрация доменного имени с целью воспрепятствования владельцу товарного знака или знака обслуживания в размещении знака в соответствующем доменном имени, при условии, что лицо вовлечено в практику такого поведения»), представляющего собой по сути дела неограниченный карт-бланш для расширительного толкования. Именно применение данного положения Политики в ее неверном и еще более расширительном (даже по сравнению с практикой ПУРС) правоприменительном истолковании становится главным мейнстримом развития российской судебно-арбитражной практики последнего времени. Это создает реальную угрозу для существования и развития отечественного рынка доменных имен и интернет-сферы вообще, поскольку защита прав, прежде всего, российских владельцев доменных имен применительно к международным доменам верхнего уровня (.com, net, org и др.) при их столкновении с материально-правовыми интересами и притязаниями со стороны, как правило, крупных зарубежных корпораций становится возможной почти исключительно в случае установления факта преждепользования доменным именем в соответствии с принципом «получает тот, кто первый пришел». Представляется, что отсутствие доказательств использования или приготовлений к использованию доменного имени не может автоматически квалифицироваться как наличие нелегитимной цели создания препятствий владельцу товарного знака (знака обслуживания) (пар. 4 (b) (ii) Политики), поскольку далеко не всегда пассивное владение доменным именем служит лакмусом недобросовестного поведения, а может быть обусловлено финансовыми трудностями владельца доменного имени и другими факторами, лежащими в сфере микро– и макроэкономического неблагоприятствования осуществлению доменного правомочия по его прямому и основному назначению (создание интернет-сайта).

Поэтому, к практике ПУРС, когда доказательства по второму и третьему элементам взаимно дополняют и причинно-следственно обусловливают выводы ПУРС об установленности согласно обоим критериям оценки по нормам Единообразной политики факта неправомочности владения доменом, следует рассматривать под особенно критическим прицелом. Но бывают примеры и обратного порядка, когда латентность легитимного интереса (или точнее – любого интереса, связанного с коммерциализацией прав на доменное имя) расщепляет в своей нейтральной среде агрессивные молекулы предполагаемой недобросовестности до безопасного для владельца домена атомарного состояния, что позволяет правовой позиции последнего свободно и триумфально проходить сквозь грубые фильтры антикиберсквоттерской процедуры UDRP. Например, пассивное

владение доменом (не предпринимаются активные меры по продаже или отчуждению иным образом домена; владелец домена не пытается установить контакт с обладателем прав на идентичный/сходный товарный знак) как правило, свидетельствует об отсутствии недобросовестности, т. к. она может по определению проявляться только в форме конкретных и активных действий. Для того, чтобы пассивное владение доменом все-таки привело к решению ПУРС против владельца домена обычно необходим кумулятивный эффект косвенных доказательств его недобросовестности, в частности:

– противопоставленность домена общеизвестному (well-known) знаку[203]203
  cm. Intel Corporation v. The Pentium Group; Case No. D2009-0273 (http:// www.wipo.int/amc/en/domains/decisions/html/2009/d2009-0273.html; дата рецепции – 05.08.2013.


[Закрыть];

– непредставление отзыва на жалобу;

– сокрытие личности владельца домена под ширмой приватности; при помощи представления неточных данных WHOis (публичный реестр данных о регистрациях доменных имен) или даже посредством использования конструкции d/b/a (или DBA – «doing business as») и т. п., что все-таки не представляется вполне оправданным, т. к. это довольно обычная деловая практика ведения бизнеса под коммерческим обозначением вместо фирменного наименования;

– определенные подозрительные моменты, сопровождавшие регистрацию домена.

При этом в некоторых случаях ПУРС склонны не придавать зловещего значения даже случаям спорадического или прерывистого использования домена, например, в форме парковочной страницы и т. д. Но, по общему правилу, даже эпизодической недобросовестности достаточно для констатации недобросовестности – см. Ferrari

S.p.A. v. American Entertainment Group, Inc; Case No. D2004-0673[204]204
  http://www.wipo.int/amc/en/domains/decisions/html/2004/d2004-0673.html; дата рецепции – 05.08.2013.


[Закрыть]; Malayan Banking Berhad v. Beauty, Success & Tmth International; Case No. D2008-1393[205]205
  http://www.wipo.int/amc/en/domains/decisions/html/2008/d2008-1393.html; дата рецепции – 05.08.2013.


[Закрыть]. В решениях Telstra Corporation Limited v. Nuclear

Marshmallows; Case No. D2000-0003[206]206
  http://www.wipo.int/amc/en/domains/decisions/html/2000/d2000-0003.html; дата рецепции – 05.08.2013.


[Закрыть]; Jupiters Limited v. Aaron Hall; Case No. D2000-0574[207]207
  http://www.wipo.int/amc/en/domains/decisions/html/2000/d2000-0574.html; дата рецепции – 05.08.2013.


[Закрыть] подчеркивается различие между основаниями ответственности по пар. 4 (b) (i) – (iii) UDRP и пар. 4 (b) (iv) UDRP (норма требует обязательного установления факта активного использования домена).

На основании изложенного, подходить к трехэлементному анализу с усеченным забралом третьего элемента не корректно. При подготовке жалобы или отзыва на нее рекомендуется всегда рассматривать второй и третий элементы как симбиотическое единство и борьбу противоположностей в рамках динамической составляющей механизма конкуренции товарного знака и доменного имени (в отличие от преимущественно статической праосновы, представленной первым элементом).

Особенно странным и недопустимым выглядят попытки включить в понятие «практики поведения» согласно пар. 4 (b) (И) Политики даже случаи неоднократного участия лица (владельца спорного доменного имени) в административных или судебных разбирательствах (в качестве ответчика) по поводу доменных имен ранее при том, что в их результате соответствующее лицо добилось положительного для себя процессуального результата. Так, в приводившемся выше решении по делу promat.com ЦАП при ВОИС применяет указанную норму в том числе, мотивируя свою позицию наличием «практики поведения» по якобы спекулятивной регистрации доменных, которая установлена им исходя из анализа решения ЦАП при ВОИС по другому делу (argenta.com). Однако в деле argenta.com равно как и в другом ранее рассмотренном МДС с участием владельца домена promat.com – ООО «МэйлАдмин»[208]208
  дело vitalis.com – http://www.wipo.int/amc/en/domains/decisions/ html/2005/d2005-0371.html; дата рецепции – 30.09.2013.


[Закрыть] «практика поведения» последнего не вызвала негативной оценки в виде решения о передаче или аннулировании доменных имен. Так, в деле argenta.com ПУРС несмотря на явное желание стигматизировать модель поведения по регистрации доменных имен и соответствующих им товарных знаков

как по общему правилу, не являющейся добросовестной, тем не менее, устоял от соблазна вынести обвинительный вердикт, поскольку не выявил признаков направленности соответствующих действий против Истца по жалобе. При этом ПУРС учел аргументацию, которая использовалась автором для обоснования третьего элемента Политики в интересах Ответчика, в частности:

1) общеупотребительный характер домена (согласно решению по делу «Asphalt Research Technology, Inc. v. National Press & Publishing, Inc., WIPO Case No. D2000 1005» «ни просто регистрация, ни предложения о продаже доменных имен, содержащих общеупотребительные, распространенные или описательные обозначения не может квалифицироваться как недобросовестное деяние» (отметим, что фактический сюжет спора в отношении argenta.com был осложнен фактом предложения к продаже домена его владельцем вкупе с товарным знаком). Кроме того, согласно позиции по делу Gorstew Limited v. Worldwidewebsales.com, WIPO Case No.D2002 0744 множественность регистраций доменных имен с намерением осуществить их продажу не ведет автоматически к констатации третьего элемента Единообразной политики, т. к. «киберсквоттинг является запрещенным вариантом поведения, тогда как киберспекуляция со всей очевидностью – нет»;

2) ограниченная территориально сфера деятельности Истца по жалобе (страны Бенилюкс), что не дает основания для признания его товарного знака общеизвестным;

3) пассивное поведение Истца, который на протяжении семи лет воздерживался от активных действий по защите своих прав и законных интересов.

Таким образом, в деле argenta.com ПУРС здравомысленно установил, что недобросовестность (единичная или выраженная в виде систематики поведения) может быть установлена для целей Единообразной политики не вообще (как некий порочащий деловую репутацию ответчика факт), а исключительно в контексте спорного правоотношения и она должна быть направлена против конкретного владельца товарного знака (Истца по жалобе). Напротив, в деле promat. com ЦАП при ВОИС в другом составе принял радикально противоположное по смыслу решение и без должных оснований не только заимствовал вырванную из контекста часть мотивировочной части

позиции по делу argenta.com, но и придал ей характер универсальной «дубинки» (на каждом последующем шаге после первичного административного контроля правомочности владения доменов в системе ПУРС) против всех массово спекулятивных регистраций доменных имен. При этом киберспекуляция в деле promat.com не была установлена вовсе, т. к. владельцы домена не проявляли намерений по возмездному отчуждению домена третьим лицам, а предполагали использовать его субдоменный потенциал для развития кластера проектов на основе модели «коллективного использования» и запатентованной технологии, подтвержденной свидетельством о регистрации изобретения (Роспатент).

2. Доменные имена – географические наименования

Прежде всего, следует иметь в виду, что в случае предъявление претензий со стороны органа власти, распространяющего свою юрисдикцию и публично-властные полномочия на соответствующее географическое территориальное образование, ПУРС будет исходить из отсутствия у истца исключительного права на соответствующее обозначение. В споре по поводу домена portoflielsinki.com ПУРС не согласился с доводом истца о том, что «уникальное географическое наименование согласно Политике должно рассматриваться как принадлежащее органу власти соответствующей географической области»[209]209
  http://www.wipo.int/amc/en/domains/decisions/html/2001/d2001-0002.html; дата рецепции – 07.10.2013.


[Закрыть]. Аналогичная позиция (с некоторыми шероховатостями в связи с использованием довольно вульгарного понятия «собственник географической области») воспроизводится также в решении ЦАП при ВОИС по делу portofliamina.com[210]210
  http://www.wipo.int/amc/en/domains/decisions/html/2001/d2001-0001.html; дата рецепции – 08.10.2013.


[Закрыть].

При этом в случае с органами публичной власти, как правило, также возникает вопрос о правомерности требований, вытекающих их охраны незарегистрированного знака (редко, скажем, муниципалитеты занимаются регистрацией на себя товарных знаков). В этом случае, определяющим является различительная способность такого незарегистрированного обозначения, т. е. способность его выполнять де-факто функцию товарного знака.

В делах, в которых было необходимо защищать интересы в основном российских компаний, связанных с географическими наименованиями (tatra.com[211]211
  http://domains.adrforum.com/domains/decisions/1296249.htm; дата рецепции – 08.10.2013.


[Закрыть], asbach.com[212]212
  http://www.wipo.int/amc/en/domains/search/text.jsp?case=D2012-1225; дата рецепции – 08.10.2013.


[Закрыть]), а также сходного по тактике защиты домена suisses.com[213]213
  http://www.wipo.int/amc/en/domains/decisions/html/2008/d2008-0595.html


[Закрыть] (единственное проигранное дело, но реванш впоследствии взят в Арбитражном суде Санкт-Петербурга и Ленинградской области[214]214
  http://spb.arbitr.ru/cases/ccase?nd=742394127&prefix=A56&numdeal=&y eardeal=&fld_12=peflflOT&fld_14=&fld_16=&fld_140=&page=1; дата рецепции – 08.10.2013.


[Закрыть]) приходилось испытывать колоссальное психологическое давление авторитета и сокрушительной экономической мощи со стороны компаний, происходящих или связанных мотивами своей коммерческой деятельности с соответствующими территориями и странами. Столь неравный изначально расклад сил напоминает поединок Давида с Голиафом или бой пехотинца, вооруженного трехлинейкой Мосина, против тяжелого танка. Более того, весьма некрупный масштаб и довольно непубличный характер деятельности фирм, которые владели спорными доменами (ответчики), – это факторы, которые создавали дополнительные сложности в доказывании второго и третьего элементов против таких компаний как чешский автогигант «Татра» или германская Asbach GmbH (входящая в группу Underberg с оборотом около 1 млрд, долларов/ год). Тем более что соответствующие товарные знаки обладали широкой известностью в мире (например, ТЗ «Asbach» имеет приоритет от 18.01.1898 г. (Германия); охраняется в подавляющем большинстве стран мира и на протяжении 10 лет подряд (до 2011 г.) признавался брендом с наибольшим уровнем потребительского доверия в Германии в категории алкогольных напитков).

Однако даже такие внешне невыгодные изначально диспозиции; бережно культивируемая десятилетиями на ухоженных лужайках западного капитализма деловая репутация процедурных оппонентов и ювелирно отточенные формулировки жалоб, утяжеленные копиями почти антикварных свидетельств о регистрации товарных знаков – все это не должно подрывать уверенность в успехе дела, даже если вы выступаете в МДС на стороне российского субъекта малого (или даже микро) предпринимательства. Всегда существуют возможности поиска уязвимостей и прорех в правовых позициях истцов по МДС, поскольку право на доменное имя не совместимо с претензией на монополизацию и узурпацию средств индивидуализации (иногда превратившихся в своего рода регалии) индустриальной эпохи (товарные знаки, коммерческие обозначения и т. п.) в пост-индустриальной сфере ИП, одним из фундаментальных принципов которого является обеспечение прав человека включая право на свободу выражения. И здесь дерзновенное юридическое творчество вкупе со скрупулезным анализом всех видимых и потаенных деталей и нюансов дела могут привести к эвристическим находкам и откровениям в интересах клиента. Например, с помощью поисковых машин и сайтов, содержащих информационно-правовые ресурсы можно отыскать данные о негативном судебном опыте оппонента (проигранные споры в сфере интеллектуальной собственности или МДС и т. п.), что может быть использовано для расшатывания правовой позиции и реноме оппонента.

Для того, чтобы удачно выстроить бастион защитных средств и аргументов в пользу владельца доменного имени необходимо досконально изучить юридический и экономический профили оппонента; внедриться в мотивы его правопритязаний на доменное имя и выяснить историю его поведения в сети «Интернет», а также в сфере интеллектуальной собственности.

В частности, в деле asbach.com была предпринята попытка нанести частично нейтрализующие удары по противнику посредством апеллирования к концепции «нечистые руки» (“unclean hands"), которая согласно американской правовой традиции лишает средств правовой защиты лицо, которое действует нечестными методами для достижения искомого процессуального результата (даже в случае наличия законных к тому оснований). В целом эта концепция созвучна положениям п.п. 1–2 ст. 10 ГК РФ, согласно которым не допускается заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом) под страхом отказа со стороны суда, арбитражного суда или третейского суда с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применения иных мер, предусмотренных законом.

Предпринимаемые шаги по деморализации оппонента иногда могут существенно снизить общий уровень доверия к его аргументации, остудить велеречивый пафос жалобы и, напротив – позволить сориентировать арбитров ПУРС на адекватное восприятие строго юридической контр-аргументации и представленных письменных доказательств ответчика, который тем самым демонстрирует свою активную заинтересованность в спорном домене, в том числе посредством его интенсивной защиты в административном органе при ВОИС. Как известно, самая лучшая оборона – это нападение. При этом сторона по МДС не должна выступать с поспешными, чересчур эмоциональными и необоснованными обвинениями и инсинуациями (даже если его к этому провоцирует своим агрессивным и некорректным поведением оппонент) в адрес истца (или ответчика). В ходе МДС чрезвычайно важно блюсти этику процесса и не допускать облыжных и ходульных заявлений, призванных исключительно опорочить деловую репутацию или честь и достоинство противной стороны. Тем не менее в случае выявления фактов, прямо или косвенно указывающих на вероятность лукавства или сознательно манипулятивного обращения с фактурой дела, необходимо кратко и концентрированно обращать на это внимание (в форме предположений и обоснованных сомнений) уважаемых арбитров ПУРС, оставляя последним свободу усмотрения в вопросах трактовки и юридической квалификации выявленных противоречий, неточностей или искажения фактов со стороны истца по МДС. В определенных случаях возможно также более акцентированно и наглядно расставить «красные флажки» вокруг наиболее одиозных и спорных положений жалобы, с тем, чтобы ПУРС не смог с легкостью проигнорировать или замолчать их как в разделе изложения доводов ответчика, так и в мотивировочной части своего решения.

При этом не следует по тексту отзыва слишком увлекаться «попутно сказанным» (obitur dictum) с учетом предельной лимитированности объема юридической аргументации, которая может быть включена в отзыв на жалобу в ПУРС (пять тысяч слов – согласно пар. 11 (b) Дополнительных правил ВОИС для Единообразной политики по разрешению доменных споров в системном единстве с пар. 5 (b)

(i) Правил для Единообразной политики), а также на общий размер электронной папки, включающей отзыв и прилагаемые к нему документы и материалы (по общему правилу, установленному в приложении Е к Дополнительным правилам – 50 Мб, кроме исключительных обстоятельств, которые могут быть установлены по специальному и предварительному согласованию между ответчиком и ЦАП при ВОИС, например, в случае соединения требований по жалобе в отношении нескольких доменных имен и т. п. Конечно, проявление «военной хитрости» в виде включения общих оценочных суждений и результатов расследования неблаговидной процедурной деятельности оппонента в преамбульную часть отзыва иногда, как можно констатировать на основании своего персонального практического опыта, позволяет обойти формальные ограничения, установленные в пар. 11 (b) Дополнительных правил ВОИС для Единообразной политики. Однако следует иметь в виду, что заряд информационно-пропагандистского действия хотя и способен оказать определенное индоктринирующее воздействие на арбитров, но только в сочетании с другими средствами и методами – более мортальными в смысле их прямой и непосредственной направленности на эффективное опрокидывание конкретных доводов и тезисов жалобы.

Кроме того, помимо создания бутафорской дымовой завесы и проведения артподготовки необходимо также не забывать о произведении целенаправленных выстрелов с целью опровержения аргументов и утверждений истца, т. е. формировать позитивную правовую позицию по МДС, к чему формально обязывает заинтересованное лицо норма пар. 5 (b) (i) Правил для Единообразной политики в корреспонденции с пар. 4 (с) Единообразной политики. Примечательно, что если в отношении второго элемента Политика содержит более или менее конкретные установки и методологические подсказки по парированию доводов истца, то когда речь идет о недобросовестности (третий элемент) вступает в действие принцип «спасение утопающих – дело рук самих утопающих». В этом проявляется до некоторой степени частно-публичный характер обвинения института жалобы согласно Единообразной политике, учитывая то, что аутентичным замыслом ее разработчиков охватывалось, прежде всего, пресечение и предупреждение киберсквоттинга. Процедура UDRP допускает и предполагает использование ЕГУРС в качестве своего рода экспертного учреждения, которое готовит заключения по запросу истца (или решение по предмету спора) и в первую очередь относительно третьего элемента Политики (хотя его рассмотрение согласно довольно странной логике происходит вслед за разрешением вопроса о наличии прав и законных интересов). Тем не менее, несмотря на то, что в отношении третьего элемента по смыслу UDRP предполагается более активная и даже инквизиционная роль ПУРС в установлении и исследовании доказательств по делу, здесь действует аналогичное правило достаточности «по первому впечатлению» доказательств, как и применительно ко второму элементу Политики, что позволяет говорить о наличии системных противоречий в тексте документа, которые нуждаются в устранении или корректировке. Тем не менее для практических целей составления отзыва в части третьего элемента настоятельно рекомендуется руководствоваться положением пар. 4 (с) Единообразной политики, которое задает собственно истцу стандарт доказывания соответствующих фактических обстоятельств, т. е. ответчик в этом случае выступает в качестве своего рода внутреннего беспощадного цензора и аудитора составителя жалобы. При таком инклюзивном подходе, замешанном на погружении в modus operandi и юридические смыслы жалобы оппонента, возможно более точно и тонко уловить погрешности и противоречия в его позиции; разрушить его доводы как апеллируя к несоблюдению последним требований указанного выше пар. 4 (с) Единообразной политики, так и внутренней логики предъявленного обвинения.

Среди прочего в споре по делу asbach.com были представлены исчерпывающие доказательства совершенных ответчиком приготовлений к использованию спорного домена, что позволило ПУРС сделать следующий спасительный для последнего вывод: «несмотря на то, что Ответчик не представил доказательств того, что он начал осуществлять свою бизнес-деятельность, указанные материалы превышают значительно необходимый уровень доказывания «демонстрируемых приготовлений» для ее осуществления, как это требуется для достижения безопасной гавани, установленной в пар. 4(c) (i) Политики».

Кроме того, были успешно отбиты нападки истца по поводу использования ответчиком услуг приват-агента. При определенных обстоятельствах, использование «щита приватности» может быть квалифицировано как один из косвенных признаков недобросовестности владельца домена или даже как совершение «киберполета» (cyberflight).

Cyberflight. Под «киберполетом» понимается изменение данных WHOis о регистранте домена (или, гораздо реже в случае трансфера домена – сведений о регистраторе) после получения извещения о возбуждении процедуры административного разбирательства с единственной целью воспрепятствования вынесению законного и обоснованного решения по делу. Нельзя сказать, что киберполеты приобрели характер массового явления, однако иногда они отравляют атмосферу “fair hearing" в силу несовершенства процедуры UDRP, которая обязывает истца посылать копию жалобы одновременно в ПУРС и ответчику еще до момента блокировки спорного домена обслуживающим регистратором, т. е. создает питательную среду для подобного рода злоупотребления правом. Несмотря на то, что административная практика ПУРС выработала весьма эффективные средства борьбы с киберполетами и в подавляющем большинстве случаев последствия совершения такого отчаянного «бегства от идентичности» окажутся даже более плачевными для ответчика нежели даже защита домена от имени лица, имеющего невыгодное реноме, тем не менее, в рамках ICANN зреет понимание необходимости принятия нормотворческих охранительных мер. Так, согласно последним Рекомендациям GNS0[215]215
  См.: GNSO’s Final Report on the Locking of a Domain Name Subject to UDRP Proceedings Policy Development Process – http://gnso.icann.org/en/issues/locking/ domain-name-final-05jul13-en.pdf; дата рецепции – 09.10.2013.


[Закрыть], одобренным 01.08.2013, предполагается, что в будущем соответствующая обязанность для истца будет отменена. Вместо этого во избежание практики «киберполетов» ПУРС должен будет сообщать владельцу домена о возбуждении административной процедуры по истечении двух рабочих дней (требуется ПУРС для проведения «предварительной проверки на предмет дефектности жалобы» (не тождественна последующей проверке соблюдения требований Единообразной политики, а лишь ограничивается установлением подлинности документа и т. п.)), в течение которого регистратор обязан будет залочить домен. Здесь возможны коллизии технического характера, поскольку предлагается, что, по общему правилу, для исчисления двухдневного срока применяется законодательство страны – места нахождения регистратора, тогда как ПУРС не всегда сможет правильно определить и исчислить предельную дату истечения указанного выше срока, поскольку не в состоянии владеть абсолютно точной информацией о выходных и нерабочих днях согласно национальному законодательству всех аккредитованных ICANN регистраторов. Так, география регистраторов, осуществляющих регистрацию доменов в зоне сот охватывает 64 государства[216]216
  http://www.verisigninc.com/en_US/products-and-services/register-domain-names/find-registrar/index.xhtml?loc=en_US; дата рецепции – 09.10.2013.


[Закрыть]. В то же время, нельзя не приветствовать данную инициативу GNSO, т. к. ныне в принципе отсутствуют унифицированные стандарты действий регистраторов по применению данной обеспечительной меры, – срок их реагирования доходит иногда до одной недели, в течение которой недобросовестные регистранты имеют возможность, например, увести домен в более удобную для себя юрисдикцию, имея в виду определение подсудности доменного спора согласно пар. 1, 3(b)(xiii) Правил для Единообразной Политики.

В плане реабилитации «завесы приватности» можно теперь ссылаться и на ключевое соображение из письма Еврокомиссии по поводу нелегитимности отдельных положений Соглашения об аккредитации регистраторов (RAA 2013) в части требований о хранении персональных данных. В данном документе ставится под сомнение возможность неограниченного публичного доступа к приватной информации реестра доменных имен WHOIS со стороны неопределенного круга лиц и констатируется, что именно в этом состоит про блема «неточных контактных данных в базе данных WHO IS». Таким образом, по сути дела реабилитируется полностью и даже с бонусом публично-правового одобрения функция приват-агентирования, поскольку благодаря ее осуществлению решается проблема неточности WHOIS (клиент более не мотивирован на заведомо неточное указание (или искажение) своих персональных данных доступных для всеобщего обозрения).

В одном из недавно рассмотренных МД С дел (Решение ЦАП при ВОИС от 13.10.2013), в котором мне довелось формировать правовую позицию ответчика, арбитр ПУРС (Clark W. Lackert) согласился с моим доводом о том, что такая причина сокрытия идентичности владельца доменного имени за «щитом приватности» как разработка веб-сайта может служить надлежащим оправданием[217]217
  См.:http://www.wipo.int/amc/en/domains/search/text.jsp?case=D2013-1332; дата рецепции – 01.12.2013.


[Закрыть]. Дело в том, что далеко не всегда владельцы интернет-ресурса заинтересованы как в преждевременном обнаружении своих бизнес-намерений и привлечения недоброжелательных взглядов конкурентов, так и в связи с тем, что рабочий процесс создания сайта, как правило, связан с наличием изрядного количества технических и визуальных несовершенств, шероховатостей и ляпсусов, что может безвозвратно отпугнуть потенциальных клиентов будущего интернет-проекта (стандартные заглушки в виде «Сайт временно не доступен» или «Сайт находится на реконструкции» не сильно улучшают имидж его владельца).