Текст книги "Интернет-право"

Представляется, что давно уже назрела необходимость внесения в текст Соглашения об аккредитации регистраторов («REGISTRAR ACCREDITATION AGREEMENT»[163]163
  См. последнюю версию по адресу: http://www.icann.org/en/resources/ registrars/raa/ra-agreement-21 may09-en.htm; дата рецепции – 21.07.2013).


[Закрыть]:

– требования о включении в тексты стандартных регистрационных соглашений обязанности регистрантов по регулярному мониторингу e-mail адресов, привязанных ими в качестве контактной информации к своему аккаунту по соответствующему домену (доменам), либо

– обязанности регистрантов представлять регистратору заверенные копии соглашений с лицом, предоставляющим услуги приватности или «proxy» (условно – «приват-агент»), в которых предусмотрено условие о незамедлительной пересылке регистранту (конечному пользователю доменной регистрации) всех электронных сообщений, имеющих прямые или косвенные признаки официального или неофициального документа, материала и т. д., исходящего от любого третьего лица (лиц), органов публичной власти и управления и т. п. за исключением случаев, когда соответствующий адресат был внесен в «черный список» самим регистрантом.

В принципе, ничего особо экстравагантного или тем более противоречащего основам публичного правопорядка РФ в таком возложении риска отрицательных последствий на лицо, которое не проявляет состязательную активность в рамках административной процедуры UDRP нельзя было бы усмотреть в ситуации, когда регистрант (ответчик по жалобе) был бы публично уведомлен или предупрежден о том, что указанный им e-mail адрес может быть использован для направления жалоб, поданных в ПУРС, процедурных приказов, итогового решения и иных актов ПУРС.

Тем более что согласно АПК РФ (п. 4 ст. 131) «в случае если в установленный судом срок ответчик не представит отзыв на исковое заявление, арбитражный суд вправе рассмотреть дело по имеющимся в деле доказательствам или при невозможности рассмотреть дело без отзыва вправе установить новый срок для его представления», что означает (правда, при обеспечении публичной доступности правовой информации о возможных отрицательных последствиях пассивного процессуального поведения) также введение положительных стимулов для проявления ответчиком по делу разумной состязательности в арбитражном процессе. В соответствии с ч. 2 ст. 9, ч. 3 ст. 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления негативных последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий; а непредставление отзыва формально не препятствует разрешению дела по имеющимся в деле доказательствам с учетом ч. 1 ст. 156 АПК РФ, что подтверждается обширной судебно-арбитражной практикой[164]164
  Определение ВАС РФ от 04.05.2010 № ВАС-5334/10 по делу № А07-8376/2009; Определение ВАС РФ от 15.04.2010 № ВАС-3978/10по делу №А70-1895/2009; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 05.07.2010 по делу №А56-29090/2009 и др. / СПС «Консультант плюс»),


[Закрыть].

Однако фактические последствия непредставления или непринятия ПУРС отзыва ответчика по жалобе (в случае нарушения им предельных сроков, установленных ПУРС) могут оказаться для последнего фатальными. Статистика разрешения МДС показывает, что риск проигрыша дела в случае непредставления отзыва на жалобу возрастает существенно:

1) в случае единоличного рассмотрения МДС – в 94,8 % случаев доменное имя либо передается заявителю жалобы, либо регистрация аннулируется (при непредставлении отзыва) в сравнении с 69,8 % (в случае принятия мер по защите домена);

2) в случае коллегиального рассмотрения МДС – в 84,7 % случаев доменное имя либо передается заявителю жалобы, либо регистрация аннулируется (при непредставлении отзыва) в сравнении с 43,3 % (в случае защиты домена) (источник: документ ВОИС (август 2011) под названием «Единообразная политика разрешения доменных споров и ВОИС» («The Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy and WIPO»)[165]165
  http://www.wipo.int/export/sites/www/amc/en/docs/wipointaudrp.pdf; дата рецепции – 21.07.2013.


[Закрыть].

Выше мы проводили различие между общеизвестными («famous») и известными («well-known») товарными знаками.

Такие объективные причины как трансграничность Интернета; отсутствие единых международно-правовых критериев размежевания понятий «общеизвестный товарный знак» и «известный товарный знак» (равно как и их общепризнанных определений); отсылочность норм международных конвенций к национальному законодательству и компетенции уполномоченных государственных органов в части определения критериев «общеизвестности» и т. п. вынудили авторов-разработчиков модели UDRP склониться в итоге в пользу придания особой защиты только в отношении «общеизвестных товарных знаков» (эпизодически могут с известной долей небрежности употребляться в одной семантической последовательности с «известными») на основе принципа специализации («speciality»). Как подчеркивается в п. 274 Итогового доклада ВОИС от 30.04.1999 по проекту процесса доменных имен Интернета «знак должен быть общеизвестным или известным в масштабе широкого географического пространства и различных классов товаров и услуг»[166]166
  http://www.wipo.int/export/sites/www/amc/en/docs/report-final1.pdf; дата рецепции – 22.07.2013.


[Закрыть]; более четко отграничение «общеизвестных» от «известных» знаков для целей установления различного объема их охраны приведено в выступлении представителя ВОИС в Конгрессе США с презентацией концепции UDRP, в котором явно артикулировалась идея особой защиты именно «общеизвестных» товарных знаков и констатировалось, что «знаки, которые обладают известностью только в пределах одной страны или одного определенного класса товаров или услуг» не подпадают под действие специального механизма[167]167
  http://www.wipo.int/amc/en/processes/process1/testimony/index.html; дата рецепции – 22.07.2013.


[Закрыть].

Таким образом, Единообразная политика и эталонная практика ее применения (в отличие от некоторых «оползневых прецедентов», расшатывающих корневые подпорки UDRP) более близка по идеологии к Соглашению TRIPS, в котором проводится дифференциация между товарными знаками по степени их известности (ст. 16.3) нежели к размытой и абстрактной диспозиции ст. 6 bis Парижской Конвенции по охране промышленной собственности 1883 г.

В виду изложенного выше, вряд ли можно признать допустимой тихую ревизию оригинальной модели UDRP, заключающуюся в смешении понятий и степеней известности товарных знаков, как это происходит в решении ЦАП при ВОИС по делу Société pour l’Oeuvre et la Mémoire d’Antoine de Saint Exupéry – Succession Saint Exupéry – D’Agay v. Perlegos Properties; Case No. D2005-1085. Здесь мы становимся свидетелями ползучей практики превышения, extra vires компетенции ПУРС, ограниченной разрешением сугубо вопросов права и факта относительно правомочности регистрации и использования доменного имени, что предполагает запрет на переход за «красные флажки» в оценочную зону правомерности приобретения прав на товарные знаки, даже если аргумент товарнознаковой «легализации» доменного имени используется ответчиком по жалобе для обоснования второго и/или третьего элемента UDRP В решении установлено, что регистрация товарного знака, схожего с известным (well-known) знаком, если лицо не имеет какой-либо связи с владельцем такого известного товарного знака, не получило от последнего уполномочия либо не проявило ясно выраженной законной цели использования товарного знака является «убедительным доказательством недобросовестности»[168]168
  cm. http://www.wipo.int/amc/en/domains/decisions/html/2005/d2005-1085. html; дата рецепции – 22.07.2013.


[Закрыть]. Такие случаи, по нашему мнению, выхода за пределы очерченной Единообразной политикой процедурной свободы усмотрения арбитров ПУРС, встречаются в практике органа.

Например, в деле promat.com, была подвергнута стигматизации в качестве модели якобы недобросовестного поведения, свидетельствующей также об отсутствии у ответчиков прав и законных интересов на домен, систематическая деятельность одного из ответчиков (ООО «МэйлАдмин») по массовой регистрации доменных имен тождественных зарегистрированным им на себя товарных знаков[169]169
  См. http://www.wipo.int/amc/en/domains/search/text.jsp?case=D2010-0990; дата рецепции – 23.07.2013.


[Закрыть]. При этом арбитры процитировали позицию ЦАП при ВОИС по другому МДС (Argenta Spaarbank NV v. Argenta, Mailadmin Ltd.; Case No. D2009-0249; дело argenta.com[170]170
  http://www.wipo.int/amc/en/domains/decisions/html/2009/d2009-0249. html.; дата рецепции – 23.07.2013.


[Закрыть], в котором фигурировал один из соответчиков (ООО «МэйлАдмин»), как косвенно уличающую последнего в осуществлении порочной коммерческой деятельности с точки зрения UDRP в хоральном истолковании проявившими поразительное единомыслие составами ПУРС.

В деле argenta.com ПУРС установил буквально следующее: «доказательства по делу свидетельствуют о том, что Ответчик был вовлечен в спекулятивную регистрацию доменных имен включая также совпадающие с товарными знаками Сообщества (имеется в виду Европейское Сообщество – Авт.) и с заявками на регистрацию товарных знаков Сообщества со стороны третьих лиц. В то время как добросовестная регистрация общеупотребительных слов для последующей перепродажи сама по себе не запрещена согласно UDRP, модель, состоящая в регистрации доменных имен, схожих с такими товарными знаками и заявками на регистрацию товарных знаков для спекулятивных целей не может рассматриваться в качестве легитимной деятельности, обосновывающей права и законные интересы для целей настоящей Политики. На этом основании Коллегия арбитров считает установленным, что Ответчик не смог доказать наличие у него прав и законных интересов в отношении Доменного имени».

При этом, если в деле argenta.com арбитры правомерно и разумно не усмотрели признаков недобросовестности в такой модели поведения ответчика (ООО «МэйлАдмин» удалось отстоять право на спорное доменное имя), то в деле promat.com ПУРС решил проявить чудеса эквилибристики в жонглировании клаузулами UDRP и, несмотря на существенное различие в фактических обстоятельствах двух разных МД С и недопустимости использования для обоснования недобросовестности общих оценочных суждений, признал поведение Ответчика не добросовестным на основании огульной оценки его бизнес-модели. Учитывая изложенное выше, можно вполне рекомендовать ICANN позаимствовать положительный опыт регулирования вопроса об относимости доказательств, успешно применяемый российскими арбитражными судами во исполнение положения п. 2 ст. 67 АПК РФ, в силу которого арбитражный суд не принимает поступившие в суд документы, содержащие оценку деятельности лиц, участвующих в деле, иные документы, не имеющие отношения к установлению обстоятельств по рассматриваемому делу, и отказывает в приобщении их к материалам дела.

Поскольку правовые позиции Ответчика по обоим делам формировались при моем самом непосредственном участии, можно на основе личного опыта констатировать, что диапазон свободы дискреционного усмотрения арбитров ПУРС чрезвычайно широк, он варьирует от дела к делу и любая мало-мальски значимая деталь или юридическое обстоятельство могут быть использованы для разворота ratio decidendi если не на 180 градусов, то на такую величину угла обвинительного уклона, которая может оказаться решающей для процедурной судьбы кейса. Занимательная «инклинометрия» практики ПУРС, надеюсь, не оставит читателя равнодушным или бесстрастным.

Особенно любопытно в контексте рассмотрения двух приведенных выше дел и узкой тематики настоящего раздела то, что в числе критериев общеизвестности товарных знаков на стадии обсуждения проектов регламентирующих разрешение МДС документов ICANN всерьез рассматривалась тема о количественном цензе регистраций товарных знаков (не менее 50). Таким образом, в самих истоках становления UDRP легитимно витал дух спекулятивной возгонки и экстенсивного повышения значимости статуса бренда за счет массовой регистрации товарных знаков, тогда как в принципе отдаленно схожая идея с увеличением капитализации доменного имени (за счет регистрации идентичного ему товарного знака) натолкнулась на когнитивный диссонанс со стороны коллегии арбитров по делу promat.com.

Если брать уровень ведомственного нормативно-правового освоения вопроса в России, то здесь можно привести Правила признания товарного знака общеизвестным в Российской Федерации, утвержденные Приказом Роспатента от 17.03.2000 № 38, согласно которым (п. 2.2.) фактические данные, подтверждающие общеизвестность товарного знака могут быть представлены, например, следующими содержащимися в соответствующих документах сведениями (перечень не исчерпывающий):

– об интенсивном использовании товарного знака, в частности, на территории РФ. При этом могут быть указаны: дата начала использования товарного знака, перечень населенных пунктов, где производилась реализация товаров, в отношении которых осуществлялось использование товарного знака; объем реализации этих товаров; способы использования товарного знака; среднегодовое количество потребителей товара; положение изготовителя на рынке в определенном секторе экономики и т. п.;

– о странах, в которых товарный знак приобрел широкую известность;

– о произведенных затратах на рекламу товарного знака (например, годовые финансовые отчеты);

– о стоимости (ценности) товарного знака в соответствии с данными, содержащимися в годовых финансовых отчетах;

– о результатах опроса потребителей товаров по вопросу общеизвестности товарного знака, проведенного специализированной независимой организацией с учетом рекомендаций, устанавливаемых Роспатентом. Такие Рекомендации утверждены Приказом Роспатента от 01.06.2001 № 74.

Кроме того, в силу п. 2.1 Правил «в заявлении должно быть указано, с какой даты заявитель считает свой товарный знак общеизвестным на территории Российской Федерации» – это положение может быть использовано для доказывания того, что товарный знак приобрел общеизвестность в РФ после момента регистрации доменного имени, что может устранить подозрения в недобросовестности регистранта в случае отсутствия иных доказательств его фактического уведомления.

В силу особой важности и системообразующего характера данного принципа для развития отрасли ИП и, прежде всего, института доменных споров, выделим некоторые особенности, которые характеризуют его применение в практике ПУРС, имея в виду, что российская юстиция явственно ощущает свою заинтересованность и внутренние силы воспринять позитивный международный опыт в части трактовки отдельных элементов Единообразной политики.

Как отмечалось выше, Президиум ВАС РФ открыл широкий шлюз для бурного потока огнедышащей лавы зарубежной юридической мысли, закаленной в «доменных печах» ПУРС и ранее на полях сражений за формулировки и концептуальные проекции положений UDRP и иных документов, определяющих основы политики в сфере доменных споров, а также откалиброванной впоследствии на уровне государственных судов, которые в порядке обратной связи могут и должны оказывать корректирующее влияние на практику административного правоприменения ПУРС. Что касается последнего соображения, то оно может быть подтверждено довольно нередкими ссылками ПУРС при мотивировании своих решений на судебные прецеденты и правовые позиции судебных органов государств, которые определяют национально-государственную принадлежность тяжущихся сторон. Кроме того, на официальном сайте ВОИС предпринята попытка проследить дальнейшую судьбу оспоренных в ПУРС доменных имен после их попадания в системы национального правосудия отдельных государств. Правда, судя по всему, качество мониторинга судебной практики пока оставляет желать много лучшего и в значительной степени зависит от активизма сторон, которые могут в явочно-уведомительном порядке проинформировать ВОИС о результатах рассмотрения того или иного МДС на национальном уровне.

Так, в частности, только в России за последние несколько лет, как минимум, в двух случаях, российские суды «опрокидывали» позиции ПУРС (дело suisses.com (Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 18.02.2009 по делу № А56-24081/2008); дело promat.com (Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 7 июля 2011 года по делу № А56-70563/2010).

Указанные судебные акты, видимо, пока не оказались в орбите внимания ВОИС или не удостоились чести быть включенными в коллекцию избранных UDRP-относимых судебных актов[171]171
  См.: http://www.wipo.int/amc/en/domains/challenged/; дата рецепции – 26.07.2013.


[Закрыть], несмотря на то, что они могли бы ее существенно обогатить и географически расширить.

Доказывание или опровержение этого элемента UDRP в наименьшей степени зависит от адвокатского мастерства и искусства юридического правописания представителей сторон по делу. Дело в том, что наличие или отсутствие смешения товарного знака (знака обслуживания) и доменного имени характеристика предельно объективная и мало зависящая от убедительности доводов нападения или глубины эшелонированности и эффективности аргументов защиты. За время работы ПУРС выработаны определенные стандарты установления первого элемента Политики, которые в виде отточенных формулировок зачастую шаблонно методом «копипаста» вплетаются в ткань мотивировочной части каждого нового решения ПУРС. Так, например, почти в автоматическом режиме снимается вопрос о тождестве объектов охраны в связи с использованием в доменном имени второго уровня обозначений (.com, org, net и др.), указывающих на домен верхнего уровня (см. Suncor Energy Inc. v. Whois Privacy Protection Service, Inc./andrebechamp; Case No. D2012-2123; Magnum Piering, Inc. v. The Mudjackers and Garwood S. Wilson, Sr.; WIPO Case No. D2000-1525; Rollerblade, Inc. v. Chris McCrady; WIPO Case No. D2000-0429 и др.).

Тем не менее, в отдельных случаях суффикс верхнеуровневости домена может иногда приниматься во внимание, когда входит в состав товарного знака заявителя жалобы.

Аналогично, по общему правилу, не принимаются во внимание в рамках первого элемента использование заглавных/строчных букв, пробелов (см.: CBS Broadcasting Inc. v. Worldwide Webs, Inc.; Case No. D2000-0834) или тире (дефисов); контент поддоменного сайта и т. д.).

Более сложная конфигурация кейса возникает в случае признаков такой разновидности недобросовестной регистрации и использования домена как «тайпосквоттинг» (от англ, «typosquatting»). Авторство термина «typosquatting» приписывается печально известному киберсквоттеру – Дж. Дзукаррини и истоки его внедрения в правовой лексикон восходят к делу Shields v. Zuccarini, 254 F.3d 476; 2001 U.S. App. LEXIS 13288; 59 U.S.P.Q.2D (BNA) 1207). Иногда в качестве синонимичного понятия также используется «URL hijacking» или «ограбление единого указателя ресурсов»), Тайпосквоттинг – это недобросовестная практика регистрации доменных имен, направленная на достижение его смешения с товарным знаком третьего лица за счет:

– спекулирования среднестатистическими вариантами опечаток и ошибок в написании и/или произношении (транслитерации) соответствующего обозначения, в том числе в связи с многоязычием пользователей сети (см.: National Association of Professional Baseball Leagues, Inc., d/b/a Minor League Baseball v. John Zuccarini; Case No. D2002-1011[172]172
  http://www.wipo.int/amc/en/domains/decisions/html/2002/d2002-1011.html; дата рецепции – 27.07.2013


[Закрыть]; Zone Labs, Inc. v. Zuccarini, NAF Claim No. FA190613 и др.);

– некорректного применения разных грамматических форм обозначения и т. д.;

– использования странового домена верхнего уровня со для имитации созвучия с доменом сот[173]173
  См.: easyGroup IP Licensing Limited v. wang tao; Case No. DC02012-0001; http://www.wipo.int/amc/en/domains/search/text.jsp?case=DCO2012-0001; дата рецепции -27.07.2013; Delta Air Lines, Inc. v. Web Marketing 360; Case No. DCO2012-0038; дата рецепции – 27.07.2013 и др.


[Закрыть].

При этом арбитры адресуются к вопросу тайпосквоттинга, как правило, не в контексте рассмотрения первого элемента, а чаще всего при оценке добросовестности поведения владельца домена (третий элемент UDRP), либо (как в деле Delta Air Lines, Inc. v. Web Marketing 360) – одновременно при анализе второго и третьего элементов Политики.

Как указал ЦАП при ВОИС в деле National Association of Professional Baseball Leagues, Inc., d/b/a Minor League Baseball v. John Zuccarini «тайпосквоттинг <…> как средство переадресации потребителей против их воли на другие сайты, не отвечает критериям добросовестного предложения товаров или услуг, какими бы ни были товары и услуги, предлагаемые на сайте» (ответчик по жалобе зарегистрировал доменное имя, содержащее слово «league» вместо орфографически правильного и входящего в состав товарного знака «leauge»).

Поэтому, при подготовке жалобы для подачи в один из ПУРС следует иметь в виду, что акцентуация тайпосквоттинга применительно к первому элементу не будет иметь должного успеха, хотя при разумном и часто демонстрируемом арбитрами ПУРС подходе арбитры, скорее всего, не станут дисквалифицировать неправильно локализованную по структурной сетке жалобы аргументацию, а могут использовать ее для мотивирования своей правовой позиции по второму и/или третьему элементу

Комбинированный товарный знак v. доменное имя

При сопоставлении комбинированного товарного знака, представляющего собой сложное обозначение, включающее как словесный, так и графический (изобразительный) элементы, с доменным именем, оценка производится на основании общего впечатления, которое производит такой знак на рядового и независимого пользователя сети (или даже иногда используется еще более отстраненный термин – «наблюдатель» (bystander)), при этом независимо от его местонахождения, языковой или профессиональной принадлежности и т. п. Так, в деле Deutsche Post AG v. NJ Domains, WIPO Case No. D2006-001 ЦАП при ВОИС, перефразируя позицию НАФ (п. 7 мотивировочной части) по спору между Hewlett-Packard Company и компанией Full Systems S.a.S.; NAF FA94637[174]174
  Дело «openmail.com» – http://www.wipo.int/amc/en/domains/decisions/ html/2009/d2009-0119.html; дата рецепции – 28.07.2013.


[Закрыть] прописал в качестве готового рецепта тестирования первого элемента UDRP необходимость определить: способствовали ли усилия Заявителя жалобы к тому, чтобы потребители «по всему миру» или без какой-либо их дифференциации ассоциировали товарный знак с Заявителем. Для ответа на этот вопрос, арбитры «должны поставить себя на место объективного наблюдателя».

Принцип восприятия товарного знака на уровне целостного и общего ассоциативного впечатления зафиксирован как рекомендуемый к использованию в абз. 4–5 п. 3 Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденных Приказом Роспатента от 31.12.09 № 197: «обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия. Оценка сходства обозначений производится на основе общего впечатления, формируемого, в том числе с учетом неохраняемых элементов». Роспатент также рекомендует учитывать однородность товаров (услуг), в отношении которых обозначения заявлены (зарегистрированы) (абз. 6 п. 3 Методических рекомендаций), поскольку справедливо полагает, что «при идентичности товаров (услуг), а также при их однородности, близкой к идентичности – больше вероятность смешения обозначений, используемых для индивидуализации товаров (услуг)». В силу абз. 3 п. 1 Рекомендаций, они «могут быть использованы также при решении вопросов о тождестве и сходстве товарных знаков, возникающих в ходе рассмотрения судебными, антимонопольными, правоохранительными органами дел, связанных с нарушением исключительного права на товарный знак», т. е. содержат в себе ведомственные ориентиры публичной политики в сфере защиты прав на объекты интеллектуальной собственности, в том числе, при рассмотрении доменных споров, возникающих из такого основания как нарушение или угроза нарушения права на товарные знаки. Специальное указание на то, что при сопоставлении товарных знаков в фокус могут попасть и неохраняемые элементы знака способно привести к прямо противоположным результатам по сравнению с тестированием первого элемента в рамках процедуры UDRP, где используются, как правило, максимально стерильные с точки зрения охраноспособности образцы для сравнения (см. ниже). Эти нюансы подходов могут и должны использоваться и акцентироваться как в письменных возражениях (отзыв, дополнения к отзыву (если применимо)) на жалобу при рассмотрении МДС в ПУРС (в качестве частной превенции против возможного нигилистического подхода со стороны состава арбитров к учету национально-правовых особенностей ответчика по жалобе и норм российского применимого права), так и, тем более, в рамках судебного разбирательства в арбитражном суде в РФ. В частности, полезно приобщать к материалам дела заключения специалистов и/или ходатайствовать о назначении экспертизы в учреждении (организации), установочные данные (реквизиты) которого размещены на сайте соответствующего арбитражного суда, если его статус и профессиональная компетентность в вопросах патентной экспертизы не вызывает обоснованных сомнений (например, вполне резонно обратиться в торгово-промышленную палату и т. п.).

Для узких целей Единообразной политики при сопоставлении товарного знака заявителя жалобы и спорного доменного имени, как правило, юридически безразличны указанные выше обстоятельства, равно как и контент сайта владельца доменного имени и т. д. Практика ПУРС в качестве основных факторов, влияющих на вероятность смешения товарного знака и доменного имени, допускает их визуальное сходство, а также различительную силу и «мгновенную узнаваемость» товарного знака (Microsoft Corporation v. Microsof.com aka Tarek Ahmed (WIPO D2000-0548)).

Правда, единообразия по этому вопросу в практике ПУРС все же не наблюдается. Существует довольно репрезентативная и убедительная подборка решений ПУРС, в которых такие факторы, как: сферы деятельности тяжущихся сторон; наличие или отсутствие общих потребителей (потенциальных потребителей); классы товаров и услуг, для идентификации которых зарегистрирован товарный знак; цели регистрации доменного имени (для личных нужд) и использования товарного знака (для коммерческого использования) служили лакмусовыми индикаторами наличия тождества или сходности товарного знака и спорного домена[175]175
  Maruti Udyog Limited v Praveen Kumar; Case No. D2000-1037 (http://www. wipo.int/amc/en/domains/decisions/html/2000/d2000– 1037.html; дата рецепции – 29.07.2013); Talal Abu-Ghazaleh v. Tony Dabbas and Fadi Mahassel; Case No. D2000-1479 (http://www.wipo.int/amc/en/domains/decisions/html/2000/d2000-1479.html; дата рецепции – 29.07.2013); KnirpsGmbFI v. KayTomforde; Case No. D2001-0008 (http://www.wipo.int/amc/en/domains/decisions/html/2001/d2001-0008.html; дата рецепции – 30.07.2013.


[Закрыть]. Здесь можно усмотреть близость практики ПУРС с приведенной выше методологией Роспатента.

Более того, даже отказ от расширения границ первого элемента за счет сущностных критериев оценки не исключает использования соответствующей аргументации при доказывании или представлении возражений по второму и третьему элементу Единообразной политики. В деле Porto Chico Stores, Inc. v. Otavio Zambon, WIPO Case Case D2000-1270[176]176
  http://www.wipo.int/amc/en/domains/decisions/html/2000/d2000-1270.html; дата рецепции – 27.07.2013.


[Закрыть] установлено, что несмотря на то, что заявитель жалобы имеет права в отношении зарегистрированной стилизованной версии обозначения «LOVELY GIRL» (в отношении женской одежды и предметов ухода), тем не менее «владение таким знаком как средством идентификации источника соответствующих товаров или услуг не управомочивает владельца товарного знака запрещать использовать такие слова другими лицами в коммерческом обороте в точном и дескриптивном соответствии с их первичным значением в английском языке» (второй элемент UDRP). При этом ПУРС отказался применительно к первому элементу UDRP исследовать фактические обстоятельства, при которых товарный знак и доменное имя могут быть использованы. Интересно, что в мотивировочной части решения ПУРС поменял местами первый и второй элементы, чтобы очевидно продемонстрировать, что логика изложения правовой позиции диктует первичность изложения выводов, в пресекательном значении препятствующих удовлетворению требований заявителя. При этом рассмотрение остальных элементов UDRP превращается де-факто в удел свободного творчества состава арбитров, но, строго говоря, формально не обязательно.

Различия в методологии оценки тождества и сходности товарных знаков и доменных имен в рамках процедуры UDRP и споров из-за нарушения прав на товарные знаки объясняется тем, что «рассмотрение споров согласно Политике не является производством в связи с нарушением прав на товарные знаки. Политика предназначена для предоставления средств защиты против недобросовестных регистраций доменных имен, регистрируемых с коммерческими или некоммерческими целями. Такие регистрации вовсе не влекут с необходимостью какое-либо нарушение прав на товарные знаки, и принципы, применимые к спорам по поводу нарушения прав на товарные знаки… не обязательно релевантны в контексте более узкого вопроса сходства до степени смешения в соответствии с пар. 4(a)(i) Политики»[177]177
  RUGGEDCOM, Inc. v. James Krachenfels; Case No. D2009-0130; http://www. wipo.int/amc/en/domains/decisions/html/2009/d2009-0119.html, дата рецепции – 28.07.2013.


[Закрыть]. Вообще, это концентрированное выражение мнения большинства составов ПУРС оставляет неизгладимое и несколько обескураживающее впечатление в связи с тем, что противоречит аутентичному смыслу основополагающих документов ICANN. На стадиях разработки и принятия UDRP и примыкающего к ней массива нормативной документации идея противодействия нарушениям (infringement) прав и законных интересов владельцев товарных знаков выносилась в качестве центральной в повестке дня формируемого механизма противодействия киберпиратству. Об этом свидетельствует, в частности, так называемая «Белая книга» или Заявление о политике в сфере управления интернет-именами и адресами, подготовленного Национальным управлением по вопросам телекоммуникаций и информации (входит в структуру Министерства торговли) США от 06.05.1998, в котором, среди прочего, Правительство США настоятельно рекомендовало, чтобы в окончательной версии документов ICANN нашло отражение положение о том, что споры по поводу доменных имен, связанные с нарушением прав из товарных знаков «подчинялись юрисдикции суда по месту обслуживания корневого сервера «А»; по месту нахождения регистратуры; по месту обслуживания базы данных регистратуры, либо по месту нахождения регистратора» с целью того, чтобы позволить предъявлять иски о нарушении прав, вытекающих из товарных знаков независимо от места нахождения регистраторов и регистратур, что должно способствовать тому, чтобы «все владельцы товарных знаков – как из США, так и из-за пределов США, обладали возможностью подачи исков по удобной подсудности и принудительного исполнения судебных актов»[178]178
  http://www.ntia.doc.gov/legacy/ntiahome/domainname/6_5_98dns.htm; дата рецепции – 28.07.2013.


[Закрыть].

В результате этого:

– при заключении регистрационного соглашения клиент письменно заявляет (пар. 2 (b) Единообразной политики) следующее: «насколько мне известно, регистрация доменного имени не является посягательством или иным образом не нарушает права третьих лиц». Здесь используется достаточно низкий порог степени фактической осведомленности (вместо возможной формулировки более свойственной разделам “Representations and warranties" коммерческих контрактов, заключаемых с указанием применимого английского права – “to the best of your knowledge"), что призвано существенно ослабить или даже нуллифицировать действие принципа «предполагаемого уведомления» для владельцев доменных имен, не подчиняющихся императивным нормам законодательства США или Канады (подробнее об этом – см. ниже);

– в документы ICANN оказались инкорпорированными нормы, определяющие альтернативную подсудность споров по поводу доменного имени либо по месту нахождения аккредитованного ICANN регистратора, либо по месту нахождения регистранта, против которого возбуждена административная процедура по разрешению МДС в одном из ПУРС (пар. 4 (к) Единообразной политики; абз. 4 пар. 1 Правил для Единообразной политики).

По крайней мере, проведенный в деле RUGGEDCOM, Inc. v. James Krachenfels ПУРС обобщающий анализ преобладающей административной практики проливает свет на причины, по которым алгоритм тестирования первого элемента средствами ПУРС оказался примитивизированным донельзя и сведено по сути дела к поверхностному, лишенному экспертного уровня исследования и достаточно ненадежному визуальному сравнению «на глазок» двух противопоставляемых обозначений.