Текст книги "Интернет-право"

Если отвлечься от перипетий дискуссии о роли и месте ICANN в международной системе интернет-регулирования, то представляется несомненным, что модель делегирования доменных правомочий и автономизации адресного пространства находится в русле общего целеполагания, заключающегося в стремлении к максимальной приватизации сектора оказания услуг по регистрации доменных имен. Передача полномочий по администрированию домена на уровень как можно более приближенный (вплоть до его совпадения в лице регистранта) к конечному пользователю (потребителю) проходит несколько этапов и может быть представлена в виде следующей «деволюционной» лестницы структурной иерархии:

1) Департамент торговли США;

2) ICANN;

3) (в отношении страновых доменов) уполномоченный орган в соответствующем государстве (в РФ в качестве национальной регистратуры (администратор национального домена) выступает Координационный центр национального домена сети Интернет, который согласно соглашению о взаимодействии между Минкомсвязи РФ и Центром от 7 апреля 2010 года (по соглашению с ICANN) выполняет, в том числе, функции по обеспечению процесса регистрации доменных имен, разрабатывая правила регистрации доменных имен второго уровня в домене. РФ, организации деятельности регистраторов и разработке правил работы регистраторов в системе регистрации, а также установления порядка их аккредитации)

4) аккредитованный ICANN (в отношении национальных (страновых) доменов – национальной регистратурой) регистратор доменных имен;

5) (факультативный уровень) реселлер;

6) конечный клиент (регистрант), который также может делегировать правомочия по администрированию и управлению субдоменами третьим лицам (которые в свою очередь также обязаны заключать PC с регистратором – модель «разделенного пользования доменным именем», определенные доктринальные наработки которой содержатся в частности в одной из статей американского профессора Ж. Д. Липтон[129]129
  Jacqueline D. Upton. A winning solution for Youtube and Utube? Corresponding trademarks and domain name sharing // Harvard Journal of Law &Technology, Volume 21, Number 2, Spring 2008.


[Закрыть].

Идея делегирования полномочий по распределению адресного пространства на нижестоящие уровни административной автономии на уровне технического функционирования DNS созвучна (хотя и не полностью симметрична в связи с тем, что каждый собственник (или иной законный владелец) сервера не обязательно одновременно олицетворяет собой только один уровень иерархии DNS в отношении конкретного доменного имени) концепции распределенной сети, которая заключается в том, что сначала запрос на поиск сетевого ресурса, находящегося, например, по адресу: www.icann.org направляется на корневой сервер, отвечающий за зону. org. Затем с первого в цепочке запросов сервера, запрос передается по назначению другому серверу и так до тех пор, пока не будет обнаружен нэймсервер, на котором находится искомый ресурс. При этом ответ на запрос возвращается его инициатору по уже проложенному ранее маршруту в сети.

Указанные выше административно-правовые элементы и регулятивные полномочия органов и организаций, встроенных в систему управления доменным пространством, накладывают на правомочия регистранта определенные ограничения, в том числе, допускающие внесудебный порядок принудительного прекращения (лишения) права на домен по единоличному усмотрению регистратора, что несколько отдаляет доменное право в субъективном смысле от вещного права. При реализации свободы своего дискреционного усмотрения по внесудебному ограничению (или лишению) права нематериальной собственности на доменное имя регистратор, тем не менее, не может не учитывать положения ст. V: D:2 Меморандума о взаимопонимании между ICANN и Министерством торговли США, согласно которой запрещаются необоснованные или произвольные действия, причиняющие ущерб конкретным лицам или образованиям или конкретным категориям лиц или образований»[130]130
  См.: http://www.icann.org/en/about/agreements/mou-jpa/icann-mou-25nov98-en.htm


[Закрыть].

Наличие столь серьезных административно-правовых рамок деятельности сторон доменного правоотношения и иных заинтересованных лиц в определенной степени снижает временно-пространственный континуум сферы частно-правового господства регистранта над принадлежащим ему доменным именем. И все-таки доменное имя по своей природе (вспомним известное изречение – «а все-таки она вертится!») максимально сближено с понятием «объекта гражданского права» и тенденция делегирования административно-распорядительных и организационных полномочий в интернет-отрасли, указанные выше, служат значимыми маркерами эволюционного дрейфа ИП в направлении именно цивилистической отраслевой гавани и частного права в целом, но с сохранением своих предметных и методологических особенностей.

Согласно п. 1 ст. 2 ГК РФ «гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальных прав)», что в системном истолковании данной нормы с положением п. 1 ст. 216 ГК РФ также подразумевает, что интеллектуальные права не относятся к категории вещных. Доменное имя, строго говоря, не упомянуто в перечне охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации (п. 1 ст. 1225 ГК РФ) и оказывается вытесненным за границы предметного поля гражданско-правовых ценностей. Определенный историко-правовой конфуз, когда тем не менее, право на доменное имя обладало приоритетом преждепользования (а владелец доменного имени обладал «более сильным» правом по отношению к титульному владельцу интеллектуального права) по отношению к товарному знаку (знаку обслуживания) согласно подп. 3 п. 9 ст. 1483 ГК РФ (не допускалась регистрация товарного знака обозначению, тождественному доменному имени, права на которое возникли ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака) был устранен в результате принятия ФЗ от 4 октября 2010 года № 259-ФЗ «О внесении изменений в часть четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации».

Безусловно, право на домен является имущественным и включает в себя триаду правомочий, внешне свойственных конструкции титула права собственности: владение, пользование и распоряжение, но ограниченных договорной конструкцией регистрационного соглашения и особой формой контроля со стороны регистратора за законностью использования объекта прав с возможностью применения мер оперативного воздействия во внесудебном порядке к администратору домена в виде приостановления или прекращения регистрации доменного имени или его удаления в случае наступления определенных обстоятельств. Однако в современной законодательной схеме доменные правомочия смоделированы по типу факультативной надстройки по отношению к базовым исключительным правомочиям правообладателя интеллектуальных прав (подп. 5 п. 2 ст. 1484, подп. 4 п. 2 ст. 1519 ГК РФ). Тем не менее относительное доменное правоотношение есть, скорее, один из способов реализации абсолютного права доступа к сети Интернет (поскольку, в частности, доменовладельцем может выступать и физическое лицо или объединение лиц, не обладающее статусом юридического лица, что предполагает возможность использования доменного имени не только в целях предпринимательской деятельности). Кроме того, вообще любая правосубъектная личность, включая коммерческие организации, вправе осуществлять в отношении доменного имени «легитимное некоммерческое или добросовестное использование» ("legitimate noncommercial or fair use") в соответствии с пар. 4 с (iii) Единообразной политикой, принятой ICANN.

С учетом вышеприведенных соображений, основанных на практике международно-правового регулирования статуса доменных имен, представляется целесообразным переосмыслить российскую концепцию доменного правомочия в пользу придания доменному имени характера самостоятельного нематериального объекта гражданского права, не обусловленного ex necessitate legis реализацией прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридических лиц, товаров (работ, услуг). Зависимость прав на домен от режима использования иных нематериальных объектов может иногда проявляться в вопросе оборотоспособности доменного имени в тех случаях, когда императивы публичного порядка и нравственности диктуют необходимость ограничения распространения информации.

В случае если доменное имя оказалось включенным в Единый реестр доменных имен, утвержденный на основании Постановления Правительства РФ от 26 октября 2012 года № 1101, то его оборотоспособность (даже в случае, если запрещенная информация размещена только на отдельных страницах доменного веб-ресурса) может быть ограничена. Согласно п. 13 Правил создания, формирования и ведения единой автоматизированной информационной системы «Единый реестр доменных имен, указателей страниц сайтов в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» и сетевых адресов, позволяющих идентифицировать сайты в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», содержащие информацию, распространение которой в Российской Федерации запрещено» (утв. Постановлением Правительства РФ от 26 октября 2012 г. № 1101; далее по тексту – «Правила») «перечень доменных имен, указателей страниц сайтов в сети „Интернет", а также сетевых адресов, позволяющих идентифицировать сайт в сети „Интернет", доступ к которым обязан ограничить оператор связи, оказывающий услуги по предоставлению доступа к сети „Интернет" (далее – оператор связи), обновляется ежедневно в 9 часов 00 минут и 21 час 00 минут по московскому времени». Не следует ли из данного положения, что, во-первых, регистратор доменных имен должен приостановить регистрацию собственно доменного имени, во-вторых, регистратор доменного имени по определению становится оператором связи, обязанным получить лицензию на оказание телематических услуг и на оказание услуг по передаче данных?

Согласно подп. «а» п. 11 Правил, одновременно с включением в единый реестр информации о доменном имени и (или) указателе страницы сайта в сети «Интернет» уполномоченный сотрудник Роскомнадзора и (или) оператора реестра определяет провайдера хостинга, обеспечивающего размещение в сети «Интернет» указанного сайта. Таким образом, отношения между Роскомнадзором (или оператором реестра) по поводу администрирования Единого реестра возникают с оператором связи, который может одновременно являться хостинг-провайдером, что не предполагает на основании системного толкования п.п. 11,13 указанных выше Правил автоматическое распространение на собственно регистраторов доменных имен по определению статуса оператора связи, который обусловливал бы необходимость предварительного получения ими соответствующей лицензии. Не подпадают под определение «операторов связи» наряду с регистраторами доменных имен также и веб-хостеры на основании анализа п.п. 14,15 указанных Правил, в которых проводится четкая дифференциация (посредством использования альтернативных отсылок) между хостинг-провайдером и оператором связи.

Согласно п. 32 ст. 2 ФЗ от 07 июля 2003 года № 126-ФЗ «О связи» под услугой связи понимается «деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений». В силу подп. «б» п. 4 пар. XVI Перечней лицензионных условий (утв. Постановлением Правительства РФ от 18 февраля 2005 года № 87) одним из лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания телематических услуг связи является «обеспечение предоставления абоненту и (или) пользователю доступа к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети „Интернет"».

Таким образом, предоставление доступа к сети Интернет является телематической услугой связи и осуществляется на основании лицензии (Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 05 мая 2010 года № Ф09-3150/10-С1 по делу № А60-1908/2010-С6; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 июня 2011 года № 09АП-11410/2011-АК по делу № А40-14117/11-92-126; Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 14 мая 2010 года № А64-7064/09, постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 20 апреля 2010 года № А10-5055/2009 и др.).

При этом следует отличать интернет-провайдеров (операторов связи) от хостинг-провайдеров (или тем более от регистраторов доменных имен), которые услуги связи не оказывают.

Однако в подтверждение того, что не предусмотренное законом лицензионное бремя может быть возложено на регистраторов доменных имен, независимо от того, оказывают они сопутствующие услуги по хостинг-провайдингу и т. п., вытекает и из формирующейся в последнее время судебно-арбитражной практики. Несмотря на вполне аргументированную позицию Территориального управления Федеральной службы финансово-бюджетного надзора в Ярославской области (см.: Решение Арбитражного суда Ярославской области по делу № А82-8668/2012 от 30 ноября 2012 года) о том, что «услуга по регистрации и продлении одного домена не относится к бронированию сетевых ресурсов, так как бронирование сетевых ресурсов это бронирование интерфейсов подключения для осуществления присоединения к сети связи общего пользования, соответственно регистрация домена не является услугой связи», Арбитражный суд Ярославской области пришел к выводу о том, что услуги по регистрации домена могут быть отнесены к услугам по бронированию сетевого ресурса. Позднее же с данной далеко не бесспорной мотивировкой правовой позиции согласились и суды апелляционной и кассационной инстанций, которые последовательно оставили без изменения решение суда первой инстанции (Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 14 марта 2013 года и Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 10 июля 2013 по делу №А82-8668/2012).

Арбитражные суды Волго-Вятского округа ссылаются на п. 221.3 Письма Минфина РФ от 05 февраля 2010 года № 02-05-10/383, в силу которого расходы по оплате услуг по бронированию сетевых ресурсов отнесены к расходам на «Услуги связи»[131]131
  http://www.minfin.ru/common/img/uploaded/library/201 0/02/ pismo_02-05-10-383_ot_050210.pdf


[Закрыть] для косвенного обоснования своего вывода о том, что регистраторы доменных имен оказывают услуги связи.

Согласно п. 221.3 указанного выше Письма Минфина РФ плата за оказание услуг по бронированию сетевых ресурсов, необходимых для осуществления присоединения к сети общего пользования, входит в стоимость услуг телефонно-телеграфной, факсимильной, сотовой, пейджинговой связи, радиосвязи, интернет-провайдеров. Однако, как справедливо отмечает Ю.А. Васильев, «исходя из сущности отношений бронирование является дополнительным видом услуг, более того, оно сопутствует услуге по присоединению сетей оператора»[132]132
  Васильев Ю.А. Учитываем доходы и расходы по бронированию ресурса нумерации //Услуги связи: бухгалтерский учет и налогообложение. 2010. № 3


[Закрыть]. Услуга по регистрации доменного имени не может быть квалифицирована в качестве услуги по бронированию сетевого ресурса, т. к. внесение учетных данных о клиенте (регистранте) в базу данных регистратора и делегирование ему доменного имени не означает одновременное предоставление услуг по хостингу сетевых ресурсов, которые оказывают интернет-провайдеры (а не регистраторы доменных имен, хотя последние могут оказывать подобного рода услуги в качестве дополнительного вида деятельности).

В цитируемом выше деле предметом спора было целевое расходование бюджетных средств, но если немного расширить кругозор и спрогнозировать распространение этой локальной позиции (по бюджетному спору) на другие отношения (например, на отношения по поводу соблюдения лицензионных процедур, а путь здесь довольно близкий – все-таки бюджетное право и административное суть отрасли права публичного), то могут, паче чаяния, возникнуть претензии и к некоторым регистраторам доменных имен в связи с отсутствием у них лицензии на оказание телематических услуг.

Заметим попутно, что конституционность Постановления Правительства РФ вызывает сомнения (ст. 10, ч. 3 ст. 55 Конституции РФ). В преамбуле Постановления Правительства РФ № 1101 содержится отсылка к предполагаемому источнику его полномочий (части 3–5 статьи 15 Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации») по принятию данного нормативно-правового акта. Однако в указанных нормах федерального закона нет упоминания о возможности делегирования Правительству РФ полномочий по установлению ограничений на использование информационно-телекоммуникационных сетей. Так, согласно п. 5 ст. 15 Закона «передача информации посредством использования информационно-телекоммуникационных сетей осуществляется без ограничений при условии соблюдения установленных федеральными законами требований к распространению информации и охране объектов интеллектуальной собственности. Передача информации может быть ограничена только в порядке и на условиях, которые установлены федеральными законами».

В силу Определения Конституционного Суда РФ от 05 июля 2005 № 289-0 прямое указание федерального закона на конкретный орган или уровень власти, на который возлагается реализация полномочий, предусмотренных данным федеральным законом, обязывает именно этот орган или уровень власти предоставленные полномочия реализовать.

По смыслу же правовой позиции, выраженной в Постановлении Конституционного Суда РФ от 31 января 2008 № 2-П вопросы, которые подлежат урегулированию самим федеральным законодателем, не могут быть предметом делегирования Правительству Российской Федерации и разрешаться по его усмотрению.

8. Споры по поводу доменных имен

Такой сложный по своей правовой природе и местоположению в системе права вообще и в отрасли ИП, в частности, объект как доменное имя в наилучшей степени может быть исследован через призму доменного спора, в ходе которого явственно проступают основные элементы и характер правоотношения по поводу владения и пользования доменным именем; подвергаются очистке и шлифовке теоретико-правовые конструкции и дефиниции, описывающие юридическое содержание доменного имени; субъектный состав его правообладателей, а также проводится дифференциация и ранжирование доменных правомочий и правопритязаний по степени их абсолютной и относительной охраноспособности, прежде всего, в конкурентном противопоставлении и соотнесении с правами на результаты интеллектуальной деятельности. Так, например, относительной охраноспособностью обладает классическая триада квази-собственнических правомочий регистранта доменного имени (владение, пользование (управление) и распоряжение), производная из регистрационного соглашения, технологические и юридические параметры и особенности заключения которого детерминированы принципом «получает тот, кто первым пришел». Охраноспособность того или иного конкретного доменного правомочия обусловлена степенью выраженности и вероятностью возникновения и выявления в будущем приоритета прав на идентичный или сходный до степени смешения с доменом товарный знак (знак обслуживания) со стороны третьего лица, а также установления (в административном и/ или судебном порядке) оснований для оспаривания и нуллификации доменного титула. Абсолютной охраноспособностью обладает на основании анализа нормы п. 4 (b) (i) Единообразной политики, в частности, такое правомочие владельца домена, как получение в любом случае (при добровольном или принудительном исполнении требования правообладателя о передаче ему спорного доменного имени) денежной компенсации в размере документально подтвержденных накладных расходов («out-of-pocket costs»), непосредственно относящихся к доменному имени. Согласно устоявшейся практике ПУРС размер соответствующего возмещения варьирует в пределах от 10 до нескольких сотен долларов США и включает в себя обычно расходы на регистрацию (продление) доменного имени и т. п. Относительно охраноспособные доменные правомочия составляют подавляющее большинство среди субъективных прав на доменное имя. Именно это обусловливает то, что институт доменных споров занимает центральное место в отрасли интернет-права, поскольку в рамках него наступает своего рода момент истины для доменного правомочия: либо последнее посредством международно-правового (в случае с решениями ПУРС) и/или публично-властного (решения национальных судов) признания становится абсолютно охраноспособным и равнопорядковым традиционным гражданско-правовым титулам, либо прекращает свое юридическое бытие.

Острая конфликтная и состязательная среда правового спора позволяет выявить и публично заострить противоречия и проблемы с обретением доменным именем качеств самостоятельного объекта гражданских прав. На основе анализа закономерностей эволюции и прецедентных вех развития судебной доктрины доменного права возможно сформулировать и предложить конкретные рекомендации в части адаптации принципов, стандартов и «честных обычаев» международного интернет-права к российской правовой системе, а также нащупать способы и методы решения отраслевых и межотраслевых проблем, связанных с локализацией доменного имени применительно к системе традиционных вещно– и обязательственно-правовых отношений.