Текст книги "Интернет-право"

Практика ЕСПЧ в последнее время развивается по пути распространения действия вещно-правовой (владельческой) концепции, закрепленной в ст. 1 Протокола 1 к Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод на кибер-пространство, в томчисле в целях защиты прав интернет-провайдеров на оказание ими лицензируемых услуг по основному виду деятельности – предоставление доступа к сети Интернет. Так, в Megadat.com SRL v. Moldova, no. 21151/04, § 79, 8 April 2008 ЕСПЧ установил, что «право компании заявителя, гарантированное статьей 1 Протокола № 1 Конвенции было нарушено в результате аннулирования лицензии»[120]120
  См.: http://hudoc.echr.сое. int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001 -104790#{«itemid»: [«001 -104790»]}


[Закрыть]. Такое «обвеществление» административно-правового акта по предоставлению разрешения на осуществление определенного вида предпринимательской деятельности (равно как и акцентуация частно-правового элемента содержания права на доменное имя в деле «Паеффген против Германии») лежит в русле тенденции коммерциализации отношений в сети Интернет, повышения значимости частно-правового начала в балансе публичных и частных интересов, который подлежит учету при определении правового статуса субъектов отношений в сфере гражданского оборота[121]121
  См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 20.07.2011 № 20-П.


[Закрыть]. В последнее время происходит перенос или постепенное смещение центра деловой активности из мира печатно-полиграфического (и более широко – материального производства) в мир информационно-сетевой; что сопровождается общественно-политическими и социально-экономическими пертурбациям (бюджетные и фискальные последствия сделок и иных хозяйственных операций в сети; макроэкономические параметры развития секторов экономики; структура занятости населения и распределения ВВП; политическая самоорганизация политических сил, ориентированных на представительство интересов «технически продвинутого» электората и т. п.), которые не могут не оказывать влияния на развитие так называемой «фактической Конституции». Понятие «фактическая конституция» (или конституция в материальном смысле) в науке конституционного права принято отличать от «юридической конституции», закрепленной в писанном источнике права конкретного государства. Как считает Бондарь Н.С., «фактическая конституция как выражение соотношения основных социальных сил с точки зрения реальных (а не формально-юридических) характеристик суверенитета, власти, собственности, свободы в обществе развивается без изменения текста юридической конституции»[122]122
  Бондарь Н.С. Местное самоуправление и конституционное правосудие: конституционализация муниципальной демократии в России. М.: НОРМА, 2008. 592 с.


[Закрыть]. В связи с этим и возникает объективная потребность в защите возникающих в виртуальной сфере прав и законных интересов заинтересованных лиц на уровне не менее высоком, нежели права и свободы человека в их традиционном понимании.

С необходимостью защиты прав и свобод, связанных с предпринимательской деятельностью, как фундаментальных ценностей конституционного правопорядка связано и признание права на конституционную жалобу в отношении юридического лица, признаваемого «объединением граждан» по смыслу ч. 1 ст. 96 ФКЗ от 21.07.1994 № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» в тех случаях, когда его деятельность связана с реализацией конституционных прав граждан, являющихся его членами (участниками, учредителями) – так в Постановлении Конституционного Суда РФ от 24.10.1996 № 17-П «По делу о проверке конституционности части первой статьи 2 Федерального закона от 7 марта 1996 года «О внесении изменений в Закон Российской Федерации «Об акцизах»» установлено (п. 2 мотивировочной части), что «акционерное общество, товарищества и общество с ограниченной ответственностью, обратившиеся в Конституционный Суд Российской Федерации, по своей сути являются объединениями – юридическими лицами, которые созданы гражданами для совместной реализации таких конституционных прав, как право свободно использовать свои способности и имущество для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (статья 34, часть 1, Конституции Российской Федерации) и право иметь в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом как единолично, так и совместно с другими лицами (статья 35, часть 2, Конституции Российской Федерации)». Европейская конвенция (ст. 34) также гарантирует соответствующее право на обращение в ЕСПЧ в отношении «любой неправительственной организации или любой группы частных лиц», а ЕСПЧ на основании данной нормы признает допустимыми жалобы, поданные коммерческими организациями.

Резюмируя изложенное выше, можно сделать следующие выводы:

1. Доменное имя может быть приравнено по своим материально-правовым характеристикам к объектам гражданских прав в случаях, когда оно включается в гражданский оборот на основании диспозитивного волеизъявления участника (участников) конкретного правоотношения или правообладателя, т. е. трансформация доменного имени, имеющего обязательственную природу в вещно-правовой предмет гражданско-правовой сделки, одностороннего обязательства (например, публичной оферты), которая может происходить независимо от перечня объектов гражданского права, зафиксированного в ст. 128 ГК РФ, который по всем законам жанра юридической техники может быть истолкован как закрытый. В этом состоит совокупный эффект действия принципов свободы договора и автономии воли участников гражданского оборота (п. 1 ст. 1, п. 1 ст. 2, ст. ст. 7, 421 ГК РФ), которые позволяют заполнить лакуны гражданского законодательства посредством включения договорно-правового инновационного мультипликатора гражданско-правовых сущностей. На этом локальном примере взаимодействия договорно-правовых и законодательных начал в регулировании гражданско-правовых отношений находит свое выражение частно-правовая манифестация упречности подхода, закрепленного в ст. 128 ГК РФ, и его эффективное опровержение с соблюдением всех основополагающих принципов и норм гражданского права включая положение о соотношении договора и закона (ст. 422 ГК РФ).

2. Доменное имя может и должно быть признано нематериальным активом для целей налогового и бухгалтерского учета, поскольку цели и задачи финансовой политики государства должны состоять в установлении обусловленных объективными, в том числе гражданско-правовыми закономерностями существенных элементов налогового обязательства (п. 1 ст. 17 НК РФ) с учетом принципов экономической обоснованности налогообложения (п. 3 ст. 3 НК РФ), а также запрета на введение ограничений или создание препятствий не запрещенной законом экономической деятельности физических лиц и организаций (п. 4 ст. 3 НК РФ).

II. Особенная часть

7. Правовые основы управления интернетом

Согласно концепции Федерального закона от 27 июля 2006 года № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» ликвидировано как класс право собственности на информацию (ранее же согласно ст. 6 ФЗ от 20 февраля 1995 года № 24-ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации» информационные ресурсы рассматривались как элемент состава имущества и объект права собственности). Вещно-правовой титул согласно ныне действующему Закону об информации может возникать только в отношении материальных носителей, содержащих документированную информацию, а в отношении информационных ресурсов возникает такое правовое состояние (явно не чуждое пафосной поэтике эпохи классицизма) как «обладание» (согласно п. 5 ст. 2 Закона «обладатель информации – лицо, самостоятельно создавшее информацию либо получившее на основании закона или договора право разрешать или ограничивать доступ к информации, определяемой по каким-либо признакам»). При этом в диспозиции ст. 128 ГК РФ информация напрочь исключена из перечня объектов гражданских прав.

Тем не менее, согласно обычаю делового оборота, распространенному в системе отношений регистратор-клиент, для признания соглашения о регистрации доменного имени заключенным достаточно заявки клиента, как правило, подаваемой в электронной форме (оферта), и фактических (конклюдентных) действий контрагента (регистратора), направленных на регистрацию доменного имени, выполняющих одновременно тройственную функцию: акцепт заявки клиента, исполнение договорных обязательств и совершение регистратором необходимых распорядительно-учетных операций, с которыми связано возникновение права на доменное имя в результате внесения в специальный реестр информации о доменном имени и его администраторе. Указанная последовательность действий описывает регистрацию доменного имени в узком смысле как своего рода инвентарного объекта регистраторской описи имущественных прав, консолидированных в реестре доменных имен. Вынужденная (ввиду возражений лица (ответчика), создавшего своими действиями угрозу доменному титулу истца по делу, отрицавшего существование такого неписанного правила и признания арбитражным судом факта заключения соглашения о регистрации спорного домена обстоятельством, имеющим значение для правильного разрешения спора) формализация указанного выше обычая в российской судебно-арбитражной практике произошла впервые в решении Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 7 июля 2011 года по делу № А56-70563/2010. В этом решении арбитражный суд установил, что «для признания подобного соглашения заключенным достаточно заявки клиента, обычно подаваемой в электронном виде (оферта), и фактических действий контрагента, связанных с регистрацией доменного имени, выступающих одновременно и в качестве акцепта, и как исполнение договорных обязательств».

В качестве неотъемлемой стадии процесса регистрации доменного имени в широком смысле выступает его делегирование – архивация данных о серверах доменного имени на корневых серверах соответствующего домена верхнего уровня, которая обеспечивает возможность использования доменного имени и получения информации о нем в рамках DNS (системы доменных имен).

Кроме того, длящийся характер правоотношения по поводу владения и пользования доменным именем запускает механизмы текущего контроля за администратором домена, которые можно квалифицировать как меры либо оперативного воздействия (приостановление регистрации) либо ответственности (перевод прав пользования доменного имени в пользу третьего лица по решению административного трибунала при ВОИС и/или суда; удаление доменного имени/прекращение регистрации по единоличному усмотрению регистратора в специально установленных случаях (п.п. 3.7.5, 3.7.7.2, 3.7.7.11 САР и т. д.)). Доменное правомочие можно сравнить с правом освоения, разработки и извлечения полезных свойств из участка сети Интернет, а PC по аналогии – с административным договором, предметом которого является предоставление специального права владения и пользования доменным именем на условиях срочности, возмездности, наличия у регистранта (в отношении делегированного домена) определенных технических возможностей, а также соответствия иным требованиям и параметрам, установленным в PC, политиках и нормативных документах обслуживающего регистратора и ICANN.

Историко-правовые предпосылки и юридические основания приобретения ICANN (некоммерческая общественно полезная (public benefit) организация, созданная на основании Закона Калифорнии о некоммерческих общественно полезных организациях – см. п. 3 Устава ICANN – http://www.icann.org/en/about/govemance/articles), полномочий по административно-правовому нормированию отношений в доменно-адресной системе Интернета свидетельствуют о том, что в отношении нее вполне уместно говорить о передаче публично-властных функций и полномочий на частный уровень. В течение определенного так называемого переходного периода действовала система меморандумов о взаимопонимании; «статусных отчетов» ICANN перед Министерством торговли (последний из них датируется 7 апреля 2006 года); соглашение о передаче функций IANA (содержание понятия IANA раскрывается в п. С.2.9 Договора между ICANN и Правительством США об исполнении функции IANA от 14 августа 2006 года и включает помимо прочего «координацию распределения технических параметров Интернет протокола»; «администрирование определенных зон ответственности, связанных с управлением корневой зоной DNS Интернета» и т. д.) между ICANN и Университетом Южной Калифорнии и т. д. Так называемый «переходный период» до сих пор в полной мере не завершен. С учетом же особой роли Интернета в вопросах обеспечения национальной безопасности США и их геополитических интересов вряд ли можно ожидать полного ухода государственных структур США из этой сферы. Во всяком случае, если механизмы прямого директивного регулирования, оперативного надзора и установления императивных требований (в формате меморандумов о взаимопонимании и т. п.) уже «канули в Лету», то рекомендательное воздействие со стороны правительственных структур США и стратегический контроль через представительство в структурах органов управления ICANN сохраняется. Особенно это касается государственного контроля за администрированием технических аспектов DNS в рамках осуществления функций IANA, осуществление которых ICANN до сих пор имеет довольно жесткий договорный мандат, состоящий из ряда действующих документов.

Тем не менее, Министерство торговли США в лице должностного лица профильного Управления (помощника Секретаря по телекоммуникациям и информации Министерства торговли, Лоуренс И. Стри-клинг (Lawrence Е. Strickling)) объявило о том, что поручает ICANN начать процесс по широкому международному обсуждению и согласованию основных организационно-правовых контуров и параметров (с привлечением всех заинтересованных групп в рамках многостороннего партнерства участников интернет-сообщества) концепции передачи функций IANA (более подробно они описаны на сайте ведомства по адресу: http://www.ntia.doc.gov/other-publication/2014/iana-functions-and-related-root-zone-management-transition-questions-and-answ (дата рецепции материала – 15.03.2014), а также в п. С.2.9 Договора между ICANN и Правительством США об исполнении функции IANA от 14 августа 2006 года) в пользу нового образования – международной организации. При этом подчеркиваются принципиальные критерии, которым должна отвечать будущая модель IANA:

1. Реализация функций IANA не может быть делегирована правительственной или межправительственной организации. Таким образом, Национальное управление по вопросам телекоммуникаций и информации США четко зафиксировало свою позицию относительно того, что органы публичной власти должны радикально дистанцироваться от регулирования и администрирования вопросов обеспечения технической инфраструктуры сети Интернет, т. е. вступило в заочную полемику с апологетами диаметрально противоположной концепции, господствующей в последнее время в недрах Международного союза электросвязи (см. более подробно – стр. 72 настоящей монографии).

2. Создание и деятельность новой управленческой структуры по осуществлению функций IANA должны базироваться на следующих принципах:

1) поддержка и оптимизация модели многостороннего партнерства;

2) поддержка безопасности, стабильности и устойчивости к внешним воздействиям системы Интернет DNS;

3) учет потребностей и ожиданий глобальных потребителей и партнеров по оказанию услуг IANA;

4) обеспечение открытости Интернета.

Предполагается, что в окончательном виде новая и независимая от Правительства США система регламентации и осуществления IANA функций должна сформироваться не позднее 30.09.2015 г.

Интересно также проследить тенденции последнего времени в сфере международного публичного права, заключающиеся в росте недовольства и неприятия гегемонии США в управлении глобальной сетью Интернет, которые сопровождаются призывами со стороны некоторых стран (прежде всего, Россия, а также Китай, Саудовская Аравия и др.) перераспределить административные полномочия в сфере Интернета от ICANN в пользу специального учреждения ООН. Такие инициативы были озвучены на Конференции ООН по международным телекоммуникациям (03–14 декабря 2012 года, Дубай, ОАЭ) и, в определенной степени, были учтены в итоговой резолюции участников Конференции, которая в том числе содержит призыв (п. «е» Резолюции 4 Пленарного заседания Конференции)[123]123
  См. http://www.itu.int/en/wcit-12/Documents/final-acts-wcit-12.pdf


[Закрыть] к тому, чтобы правительства всех государств играли равную роль и несли одинаковую ответственность в международном управлении Интернетом.

Еще ранее, на Сессии Совета Международного Союза электросвязи (МСЭ), проходившей с 11 по 21 октября 2011 г. «было выражено единое мнение о том, что вопросы международной государственной политики, касающиеся Интернета полностью относятся к компетенции МСЭ. Российская делегация выступила за увеличение влияния МСЭ на управление Интернетом и информационную безопасность»[124]124
  Итоговый отчет Минкомсвязи России за 2008–2011 годы. С. 73 / http:// www.slideshare.net/Mincomsvyaz/god-otch-2012-12953257; дата рецепции материала – 14.07.2013.-


[Закрыть].

К сожалению, некоторые документы, проливающие свет на деятельность рабочих групп МСЭ в сфере Интернета обычно находятся в ограниченном доступе и могут скачиваться только так называемыми участниками сервиса телекоммуникационного обмена информацией (TIES (Telecommunication Information Exchange Service)), к которым относятся: государства – участники Союза; участники сектора экономики (как правило, крупные телекоммуникационные компании); ассоциированные члены (также обычно мега-игроки рынка, но не получившие статуса «участников сектора») и очень ограниченный круг академических институций (в РФ это Санкт-Петербургский государственный университет телекоммуникаций им. проф. М.А. Бонч-Бруевича[125]125
  http://www.itu.int/online/mm/scripts/mm.list?_search=UNIV&_languageid=1; дата рецепции – 14.07.2013.


[Закрыть]).

К примеру, до сих пор скрыт от всеобщего обозрения (в том числе, от такой важнейшей части «многостороннего партнерства» в сфере Интернет как сообщество технических экспертов (не входящих в число участников TIES) и представители гражданского общества) документ под названием Резолюция 1336 – Рабочая группа Совета по вопросам международной публичной политики в сфере Интернет[126]126
  http://www.itu.int/online/mm/scripts/mm.list?_search=UNIV&_languageid=1; дата рецепции – 14.07.2013.


[Закрыть], что свидетельствует об организационной и идейной неготовности МСЭ принять на себя всю полноту ответственности за развитие Интернета, поскольку это потребовало бы от данной международной организации соблюдение принципов международного ИП, в том числе принципа многостороннего партнерства; децентрализации управления Интернетом и т. д. и снятие грифов ограниченного доступа с материалов и документов, представляющих публичный интерес.

Тем не менее, в последнее время МСЭ совершает ощутимые рывки в новое измерение, в информационно-правовую среду, максимально когерентную открытому и публичному интернет-пространству с явной целью претендовать на перехват рычагов управления в отрасли. Так, из одного из последних интернет-правовых документов МСЭ следует, что рабочая группа по вопросам Интернета МСЭ (далее – «РГ-Интернет») была образована как раз на основании Резолюции 1336 во исполнение Резолюций 102 и 140, принятых Полномочной Конференцией МСЭ в 2010 г. К полномочиям РГ-Интернет отнесены вопросы «определения, изучения и развития вопросов международной публичной политики в сфере Интернет», для чего РГ-Интернет обязана:

1. распространять результаты своей деятельности через членов МСЭ и в адрес всех заинтересованных международных организаций и лиц, активно вовлеченных в деятельность по соответствующей проблематике для их рассмотрения в процессе принятия последними политических решений;

2. инициировать и проводить публичные консультации со всеми заинтересованными лицами в открытой и инклюзивной манере (в том числе, онлайновые с опубликованием без премодерации предложений и комментариев на сайте РГ-Интернет; предоставлением заблаговременного до даты заседания РГ-Интернет (1 месяц) срока для их представления и т. д.); выносить результаты таких обсуждений на рассмотрение и обсуждение РГ-Интернет и т. д. (см. и.и. 1.3–1.4 Доклада РГ-Интернет по итогам Второго заседания (30–31.01.2013), принятого к сведению Советом МСЭ (Женева, 10–21.06.2013)[127]127
  http://files.wcitleaks.org/public/S13-CL–C-0063HMSW-E.pdf; дата рецепции – 14.07.2013.


[Закрыть].

Таким образом, налицо коренная трансформация МСЭ в части Интернет-политики: от «полузакрытого» статуса ранее существовавшей Специальной группы (входила в структуру Рабочей группы по подготовке к мировому саммиту по вопросам информационного общества (WG WSIS), и обслуживавшую только государства-участники МСЭ согласно Резолюциям 75 (Всемирная Ассамблея по выработке телекоммуникационных стандартов, 2008) и Резолюции Совета МСЭ 1282 (2008)) к действительно отвечающему основополагающим принципам международного ИИ статусу структурного подразделения МСЭ (РГ-Интернет).

Со стороны Евросоюза также имеет место официальное недовольство фактом сохранения лидирующей роли правительственных структур США в деле регулирования сети Интернет. Так, член Европейской комиссии Е. Лииканена отмечает, что «ICANN – уникальный эксперимент в сфере саморегулирования… Ожидания среди правительств изначально состояли в том, что ICANN станет нейтральной платформой для выработки консенсуса между ключевыми акторами, управляющими инфраструктурой распределения и адресации. Также была надежда на то, что Правительство США найдет способ с помощью ICANN отказаться от своей надзорной роли. Таким образом мы могли бы достичь большей интернационализации и приватизации определенных ключевых функций. Несмотря на то, что ICANN добилась успехов, ей еще предстоит полностью выполнить свои обязательства в контексте каждой из указанных целей»[128]128
  Erkki Liikanen. «Internet Governance: The Way Ahead», April, 15, 2004; in: http://europa.eu.int/rapid/pressReleasesAction.do?reference=SPEECH/04/191&f ormat=HTML&aged=0&ianguage=EN&guiLang uage=en


[Закрыть].