Текст книги "Общая теория публично-правовой обязанности"

В западной, и в особенности в немецкой, философии права одним из господствующих направлений в исследовании права является феноменолого-экзистенциальное учение о праве А. Кауфмана, B. Майхофера и Э. Фехнера. В основе данной философско-правовой школы лежат учения Ж.-П. Сартра, Э. Гуссерля, К. Ясперса и М. Хайдеггера.

Суть учения данной правовой школы сводится к восприятию права как экзистенции, противопоставляемой эссенции права (А. Кауфман), причем эссенция воспринимается как то, что посредством дефиниции обозначает вещь, т. е. Самость (по В. Майхофену), сиюбытность в мире, а экзистенция – суть осуществление и актуализация возможности. В связи с этим право как реально существующее явление имеет две стороны: сущность и существование. Рассмотрение права в совокупности отмеченных его сторон дает возможность судить о нем как сиюбытности его в мире к бытию Самости права в как-бытии с последующим бытии-с. Это позволяет сделать ряд следующих выводов. Во-первых, наше бытие права исходно есть бытие-с-другими, причем не вообще, а всегда конкретное как-бытие. Во-вторых, по своей природе человек является частью права, обладая определенным статусом, но статус этот имеет значение только в бытии-с-другим. «При этом критерии такой подлинности установлены не посредством воли человека, но из самого бытия»,[135]135
  Майхофер В. Право и бытие // Российский ежегодник теории права, 2008. № 1.


[Закрыть] т. е. бытия-покупателя, бытия-продавца, бытия-должностного лица и т. п. К. Ясперс в связи с этим отмечал: «Всеобщее действительное, которое имеет форму правовых установлений, безлично ожидает любого».[136]136
  Цит. по: Майхофер В. Право и бытие // Российский ежегодник теории права. 2008. № 1. С. 191.


[Закрыть] Оно не персонифицировано, является не живой материей социума. Право представляет собой «безусловное долженствование» субъекта, основанное на постулате «как я от себя самого требую» или «стань собой». В-третьих, данный подход позволяет проследить эволюцию социальной обязанности человека в обязанность юридическую (правовую). В-четвертых, «объем правомочий, которые причитаются врачу, арендатору, ребенку, определяется не законом, но самой природой их статуса: тем, как следует поступать, чтобы быть ”настоящим“ врачом, ”настоящим“ арендатором – C. 188. ”по-настоящему“ лечить, платить аренду и т. п.».[137]137
  Стовба А. В. Вернер Майхофер: от «Бытия и времени» к «Праву и бытию» // Российский ежегодник теории права. 2008. № 1. С. 179.


[Закрыть] Это и есть правовое бытие Самости.

Ход от бытия права «для-себя» к бытию права «по-себе» как будто бы вступает в противоречие с публичностью права. К. Ясперс данное противоречие определяет от «стать собой» к «стань всеобщим».[138]138
  Майхофер В. Указ. соч. С. 193–194, 195.


[Закрыть] Это противоречие успешно решают и К. Ясперс, и Ж.-П. Сартр. Смысл их рассуждений заключается в следующем: каждый человек выбирает себя сам, считая, что его действия являются либо идеальными, полезными для всех или исключительными. Таким образом, по мнению Ж.-П. Сартра, если я отвечаю перед самим собой, тогда я отвечаю и перед всеми. Здесь появляется элемент публичности права как отражения Самости индивида. К. Ясперс, развивая данную мысль, отмечал: «Я своими поступками творю не только собственный мир, но и мир Других; экзистирование есть даже нечто большее, чем “бытие индивида”, что я от лица людей просто действую и существую как должно».[139]139
  Там же. С. 195–196.


[Закрыть] М. Хайдеггер решал данное противоречие, анализируя досократиков, и исходил из интерпретации термина «дике»[140]140
  Данный термин применяется Парменидом, Анаксимандром и Гераклитом, которые выводят «дике» посредством терминов «лада» (Fug) и «разлада» (Unfug), т. е. мира правового и мира неправового.


[Закрыть] (который лежит в основе исследования права), указывая, что «дике» следует понимать «как следующее из предписания бытия (Verfuegtsein) «конкретное требование» к поведению других, в крайнем случае, обращение посредством правового решения, на которое существует право».[141]141
  Майхофер В. Право и бытие // Российский ежегодник теории права. 2008. № 1. С. 199.


[Закрыть] Данное понимание права как явления публичного исходит из «предписания бытия» сверхидеи и адресовано как отдельной личности, так и всем другим лицам.

Таким образом, с точки зрения феноменолого-экзистенциального учения о праве, оно есть, с одной стороны, осознанное и реализуемое в поведении бытие для-себя индивида с неизбежным переходом в бытиепо-себе, т. е. затрагивающее других субъектов социума. Это основа понимания права в неокантианстве воспринимается как сверхидея долженствования лица в бытии присутствия. От бытия индивида для-себя формируется бытие индивида для всех, т. е. от бытия для-себя к бытию по-себе и для всех, т. е. по-себе-для-себя-себя-с другим.

Этот подход к пониманию права позволяет сторонникам рассматриваемой школы подвергнуть критике позитивистское и естественно-правовое учение о сущности права. В основе данной критики лежит тезис Ж.-П. Сартра: «Человек есть не что иное, как то, к чему он творит себя».[142]142
  Цит. по: Кауфман А. Онтологическая структура права // Российский ежегодник теории права. 2008. № 1. С. 152.


[Закрыть] Далее А. Кауфман добавляет, что «вследствие этого нельзя установить общепринятую мораль, что должно делать». Человек делает себя сам, и поэтому ему не остается ничего иного более высокого, «как избрать себе собственную мораль», «не существует иного законодателя, нежели он сам». Итак, человек устанавливает себе сам абсолютную свободу, отвергая чью-либо помощь, он «одинок, без оправдания»: он «обречен на свободу». Человек не имеет свободы, он есть свобода.[143]143
  Кауфман А. Там же.


[Закрыть] Материальное бытие есть для человека подлинное бытие, оно есть само по себе вне зависимости от человека. Сложнее обстоит в понимании самого человека. Его духовное сознание расколото на две составляющие: духовное сознание в себе (для-себя) и сознание себя как элемента материального мира (по-себе). В связи с этим А. Кауфман утверждает, что «человек стремится к прочности и надежности по-себе, он желает существовать как материя… Он хочет быть по-себе-для-себя, чтобы преодолеть собственную раздвоенность и ничтожность. Но это бесполезное стремление. Посредством своей свободы человек разобщен с вещами. Они причина того, что ему не суждено простое подлинное бытие материи. И поэтому именно то, что впервые делает людей людьми, их духовное сознание, их свобода, превращается в ничтожение их бытия».[144]144
  Там же. С. 153.


[Закрыть]

Данные положения в преломлении к праву позволяют признать, что свобода законодателя есть свобода в определении того, что есть право. То, что он облекает в форму права, должно по своей сущности быть правом, и даже если это противоречит морали, то право облекается в безнравственный неправовой закон. В этом суть позитивизма с точки зрения рассматриваемой теории правопонимания. Характеризуемая нами теория правопонимания есть давно устоявшаяся в западноевропейской философии и правовой идеологии концепция эгоцентризма (юридического индивидуализма). Подобная трактовка права представляется нам весьма опасным для современной России явлением, но весьма активно нам навязывается с Запада и праволиберальной (олигархической) элитой современной России; вместе с тем она наглядно показывает правогенез социальной обязанности в обязанность юридическую. Достаточно интересно этот процесс показала Г. Д. Гриценко на основе философско-антропологического подхода к исследованию права.[145]145
  Гриценко Г. Д. Право как социокультурное явление (философско-антропологическая концепция): Дис. … д-ра филос. наук. Ставрополь, 2003. С. 130–137.


[Закрыть]

В противовес позитивизму как концепции права законодателя естественное право традиционно рассматривается как объективное право, являющееся по своей сути сверхисторичным правом, данным людям один раз и на все времена. Данная однобокость естественно-правовой концепции видится в обосновании права на основе критерия справедливости без учета самой личности как носителя индивидуального сознания. Рассматривая право в позитивности и естественности, А. Кауфман отмечал, что «реальное право происходит из связи и полярной напряженности естественности и позитивности права. Естественность и позитивность права являются образующими бытийными принципами права»,[146]146
  Кауфман А. Онтологическая структура права // Российский ежегодник теории права. 2008. № 1. С. 157.


[Закрыть] т. е. эссенцией права.[147]147
  Под эссенцией автор понимает то, что посредством дефиниции обозначает вещь.


[Закрыть] Полноценное представление о праве невозможно без рассмотрения не только его сущности, но и его существования. Поэтому предлагаемая А. Кауфманом и поддерживаемая другими сторонниками экзистенциального подхода к правопониманию онтологическая структура раскрывает не только сущность права как явления материального мира, но также показывает процесс существования права, его историчность. Элементами онтологической структуры права являются: основная норма (естественный закон, принцип), позитивный закон и решение в конкретной ситуации. Эти элементы в полной мере соответствуют позиции В. Майхофера о праве как явления по-себе-для-себя-себя-с другим.

Характеризуя право с точки зрения его онтологической структуры, сторонники данной научной школы указывают, что «закон и право соотносятся друг с другом как потенция и актуальность, как возможность и действительность. Закон – это еще не полная действительность права, он лишь одна, правда, необходимая, ступень на пути к осуществлению права. Закон есть всеобщая норма для множества возможных случаев, право, напротив, разрешает действительную ситуацию здесь и сейчас».[148]148
  Кауфман А. Онтологическая структура права // Российский ежегодник теории права. 2008. № 1. С. 171.


[Закрыть] Закону присуще свойство, которое выражается в том, что он исходит от законодателя, т. е. конкретно определенного субъекта. «Закон коренится в авторитете законодателя. Он исходит не от бытия, но есть эманация нормотворческой воли. Закон справедлив по закону».[149]149
  Там же.


[Закрыть]

По-иному, с точки зрения феноменологическо-экзистенциального учения, обстоит дело с правом. «Право справедливо по природе. Оно коренится в естественном порядке вещей. Оно не исходит из воли какого-то авторитета, оно изначально бытийственно».[150]150
  Там же.


[Закрыть] Право и естественное право – одно и то же, оно истинное право, принадлежит бытию, конкретно и исторично. В качестве предпосылки права лежит закон, но не в том смысле, что закон, установленный государством, создает право, а в том, что в основе воли законодателя лежат принципы справедливости и морали. В свою очередь, закон является постепенной актуализацией и конкретизацией указанных принципов. Эти положения подтверждают онтологическую структуру права, а последовательное развитие этих элементов характеризует процесс становления права от эссенции к экзистенции права, т. е. последовательный переход от ступени, которой является основная норма (естественный закон, принцип), к ступени – позитивный закон и, в конце концов, к ступени – решение по конкретному делу. Но вопрос восхождения права от его сущности к существованию, показанный нами ранее, не решает проблемы: что же такое право? Здесь представители феноменолого-экзистенциального направления в исследовании права обращаются к хайдеггеровскому «основанию»[151]151
  Вопрос об «основании бытия» М. Хайдеггер поднял впервые в 1928 г. в статье «О существе основания» (см.: Хайдеггер М. О существе основания // Что такое метафизика. М.: Академический проект, 2007. С. 172–219), отмечая, что основанием бытия являются основания чем-бытия, факта бытия и истины (Там же. С. 173).


[Закрыть] бытия (в нашем случае, права). Исследование основания М. Хайдеггер осуществляет на основе членения проблемы на: 1) проблему основания; 2) трансцеденцию как область вопроса о существе основания; 3) существо основания. Данные положения позволяют раскрыть сущность права как бытие сущего в трансцеденции человеческого присутствия.[152]152
  Хайдеггер М. О существе основания… С. 175, 183–184.


[Закрыть] Проблема основания кроется в том, что право должно иметь основание, т. е. «ничего нет без основания» или «нет следствия без причины».[153]153
  Там же. С. 175, 177.


[Закрыть] Существо же основания, в соответствии со взглядами М. Хайдеггера, кроется в трансцеденции, т. е. предвосхождении. «Формально предвосхождение можно осмыслить как “отношение”, переносящее “от” чего-то “к” чему-то… Трансцеденция как термин, подлежащий прояснению и выверке, подразумевает нечто явно свойственное человеческому присутствию (выделено автором), причем не как один из возможных в ряду прочих видов поведения, периодами реализуемого, но как до всякого поведения сложившееся основоустройство этого сущего».[154]154
  Там же. С. 184.


[Закрыть] Следовательно, основание права кроется в предвосхождении от одного субъекта к другому, выражающееся во взаимном человеческом поведении, т. е. в общественном отношении. Одновременно человеческое присутствие не предполагает предвосхождение к объекту, субъектно-объектного отношения не возникает. Объект в данном случае является не чем иным, как ценностью вне общественного отношения. Объект является той средой, где осуществляется человеческое присутствие.

Существо основания, как третий компонент членения проблемы основания права, заключается в том, что основание есть бытие при наличном, совместное бытие с присутствием других и бытие к себе самому.[155]155
  Там же. С. 207.


[Закрыть] Анализ данной сентенции М. Хайдеггера и преломление ее к рассмотрению сущности права, с точки зрения феноменолого-экзистенциального подхода, позволяет определить право как экзистенцию человеческого присутствия, характеризующееся в долженствовании и выражающееся в превосхождении субъектов по поводу мирности. Именно экзистенция человеческого присутствия в соответствии с принципами справедливости и морали формирует волю законодателя, создающего закон. В данном подходе к осмыслению права центральным местом являются именно субъект и его правовой статус, который предопределяется свободой личности. Так, М. Хайдеггер отмечал, что «сиюбытность есть бытие в мире как пространстве экзистенции, в котором человек в конечности своего здесь-бытия вершит себя. В нем он, в процессе становления во внешнее здесь-бытие, необходимо и нераздельно попадает также в ”пространстве права“».[156]156
  Цит. по: Майхофер В. Право и бытие // Российский ежегодник теории права. 2008. № 1. С. 229.


[Закрыть]

Право, таким образом, есть, с одной стороны, отношения между людьми, обусловленные взаимным долгом по поводу объектов материального мира и облеченные в форму закона. Как видно из приведенных положений, центральным аспектом права является «правоотношение, основанное на взаимном долге субъектов». В. Майхофер указывал, что «касательно всего Правового переспрашивается ведущее Должное (выделено автором); в самих вещах заключено, что вопрос об основаниях Правового с самого начала должен вести к учению о бытии, но к учению о должном как истоку и цели всего права».[157]157
  Там же. С. 201.


[Закрыть]

В рамках данной научной школы юридическая обязанность занимает одно из ведущих мест и воспринимается как исток и цель бытия права. Данное обстоятельство позволяет формировать феноменолого-экзистенциальный концепт права, где юридическая обязанность (долг, долженствование) есть основание права наравне с экзистенцией человеческого присутствия. (О первичности обязанности мы ранее говорили). Данная научная концепция правопонимания еще раз подтверждает сделанные нами выводы о сущности социальной и правовой (юридической) обязанности.

Такое правопонимание ценно в том смысле, что право в нем понимается как продукт человеческой деятельности, формирующий систему долженствований, осуществляющихся в реальном мире, который и представляет собой объект человеческих отношений. Восприятие права как долженствования дает возможность рассматривать обязанность как его основание. Недостатком данной научно-теоретической концепции, по нашему мнению, является абсолютизация роли личности (субъекта) в праве, причем данная личность свободна в пределах сформированных долженствований. Формирование права в его либеральной эгоцентрической модели отрывает право от нравственных и моральных основ. Неучет нравственного аспекта в формировании человеческого присутствия и, как следствие, формировании системы долженствований, закрепленных в законе, обусловленных мерой свободы личности, приводит к формированию элементов безнравственности как в процессе создания правоположений, так и в процессе реализации права (правоприменительном процессе).

При всем многообразии существующих подходов к правопониманию следует признать, что социологический подход ближе всего находится к истине при оценке сущности правовой (юридической) обязанности. Нам представляется, что по своей природе постклассические тенденции в правопонимании не исключают первичности правоотношения, где центральным элементом является субъект данного отношения. Именно субъект формирует предпосылки возникновения этого правоотношения, являясь одновременно участником указанного отношения. Однако при разработке данной теории авторы почти не обращают внимания на исследование правовой и юридической природы обязанности, что необходимо восполнить. По нашему мнению, это обосновывается господствующей в западной юридической мысли идеи о том, что право основывается на метафизической реальности, а в ней нет места правоотношению, так как оно есть идеальная мыслительная конструкция.

С точки зрения социологического подхода к правопониманию, юридическая обязанность как частноправовая обязанность лица вытекает из природы социальной обязанности как оценки лицом его возможного поведения и одновременно является его обременением в объективной реальности. Еще римское право ввело в научный и практический оборот термин «onus probandis» – бремя доказывания, которое в настоящее время трансформировалось в обязанность по доказыванию, как правила предоставления и распределения между участниками гражданского или арбитражного процесса обязанности по доказыванию тех или иных обстоятельств, имеющих существенное значение для дела. Это значит, что древние римляне рассматривали обязанность как бремя (on u s) или обременение. Причем необходимо признать, что в данном правиле доказывания обязанность выступает как обременение, а не как долженствование (долг). Это очевидно, так как данное бремя осуществляется исключительно в целях достижения конкретного интереса лица при рассмотрении гражданского дела с его участием. В этом смысле стороны процессуального правоотношения обременены, а не долженствуют в процессе доказывания своей позиции по гражданскому (арбитражному) делу. Это делает необходимым рассмотреть механизм возникновения и природу правовой обязанности, которые напрямую связаны с двумя основными сферами российского права: сферой публичного и сферой частного права.

Проблема соотношения публичного и частного права чаще всего рассматривается в контексте толкования знаменитой формулы древнеримского юриста Ульпиана о том, что «Изучение права распадается на две части: публичное и частное. Публичное право, которое (относится) к положению римского государства, частное, которое (относится) к пользе отдельных лиц; существует полезное в общественном отношении и полезное в частных отношениях».[158]158
  Дигесты Юстиниана / Пер. И. С. Перетерского. М., 1984. С. 23. – Н. М. Коркунов так охарактеризовал данные древнеримские высказывания: «Выставленное римлянами различие представляется до такой степени неопределенным, что решительно не достигает своей цели: разграничить и определить различные области права» (Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб.: Юридический центр Пресс, 2003. С. 209).


[Закрыть] Так, Дернбург указывал, что «если правовая норма предназначена служить прежде всего интересам отдельных лиц, то она относится к частному праву; если же решающим для нее является интерес общества, то она принадлежит публичному праву».[159]159
  Цит. по: Шершеневич Г. Ф. Общая теория права: Учеб. пособие (по изд. 1910–1912 гг.). Т. 2. Вып. 2, 3, 4. М., 1995. С. 130.


[Закрыть] «Публичное право, – утверждал Планьоль, – определяет действия лиц, которые действуют в общем интересе, в силу полномочия, прямого или косвенного, от верховной власти; частное право определяет действия, которые совершаются частными лицами от себя и в их личном интересе».[160]160
  Там же. С. 130.


[Закрыть] Однако столь утилитарные подходы к толкованию данной сентенции и гипертрофированный подход к определению интереса как кардинального фактора разграничения публичного и частного права не позволяет решить главную задачу – отделить право частное от публичного. Применяемый длительное время критерий интереса для деления сфер частного и публичного права представляется недостаточно аргументированным и весьма обоснованно критиковался еще Н. М. Коркуновым[161]161
  Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб.: Юридический центр Пресс, 2003. С. 208–216.


[Закрыть] и Г. Ф. Шершеневичем.[162]162
  Шершеневич Г. Ф. Общая теория права: Учеб. пособие (по изд. 1910–1912 гг.). Т. 2. Вып. 2, 3, 4. М., 1995. С. 130–167.


[Закрыть] Однако теория интереса как критерия деления права на частное и публичное весьма живуча и в настоящее время.[163]163
  Так, Р. А. Романов пишет, что «природа долженствования складывается из двух систем ценностных критериев. Ценности публичного характера предполагают закрепление приоритета общесоциальных (публичных) интересов по отношению к интересам отдельных субъектов (как индивидуальных, так и коллективных)» (см.: Романов Р. А. Закон, правило, норма, долженствование // Правоведение. 2001. № 6. С. 17). Подобный подход характерен для учебной литературы по теории права и гражданскому праву.


[Закрыть] Г. Ф. Шершеневич говорил, что ни формальный, ни материальный подход к различению публичного и частного права не может быть признан обоснованным.[164]164
  Шершеневич Г. Ф. Общая теория права: Учеб. пособие (по изд. 1910–1912 гг.). Т. 2. Вып. 2, 3, 4. М., 1995. С. 130–133.


[Закрыть] С другой стороны, автор отмечал, что в российской юридической науке активно развивался и формальный момент в разграничении права на частное и публичное, основанный на способах защиты нарушенного права. Если защита нарушенного права исходит от частного лица, то это право частное, если защита нарушенного права инициирована государством или иными коллективными субъектами, то здесь налицо право публичное.[165]165
  Там же. С. 133–139.


[Закрыть]

Представляется, что формальный критерий деления права на частное и публичное также не может быть признан удовлетворительным, так как, к примеру, не отвечает на вопрос: какое право защищается при обращении юридического лица за защитой права? Оно является частным лицом, обратившимся за защитой нарушенного права, или публичным, тем более что в настоящее время формируется концепция юридического лица публичного права.[166]166
  Чиркин В. Е. Заметки к дискуссии о юридическом лице публичного права // Государство и право. 2010. № 7. С. 23–30; Чантурия Л. Л. Юридические лица публичного права: их место в гражданском праве и особенности правового регулирования // Государство и право. 2008. № 3. С. 40–44; Ястребов О. А. Юридическое лицо публичного права: сравнительно-правовое исследование: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 2010.


[Закрыть] Или обращение за защитой нарушенного права избирателя при реализации им активного избирательного права является защитой частного или публичного права? Можно привести множество других примеров. Вместе с тем данный критерий нельзя сбрасывать со счетов и его следует учитывать в конкретных обстоятельствах: является ли то или иное правоотношение публичным или частным.

В отечественной юридической науке высказывалось мнение о том, что «любые разделения и разграничения могут быть успешными, если есть надежный методологический инструментарий и критерии, применимые ко всей совокупности классифицируемых явлений. Трудности и разочарования для тех, кто в проблеме частного и публичного видит универсальный ключ к раскрытию ”тайн“ правового регулирования, коренятся именно в относительности и условности методов и объективных критериев, необходимых для решения данной проблемы».[167]167
  Мальцев Г. В. Соотношение частного и публичного права: проблемы теории // Гражданское и торговое право зарубежных стран / Под общ. ред. В. В. Безбаха, В. К. Пучинского. М., 2004. С. 719.


[Закрыть] Вторя данному автору, некоторые ученые высказывают мысль о том, что «деление права на публичное и частное обладает некоторым теоретическим значением, однако носит во многом условный характер и, во всяком случае, никоим образом не может служить основным критерием для выделения отраслей права. Более того, дифференциация публично-правовой и частноправовой сфер вообще не привязана к отраслям права. Практически любая отрасль права сочетает в себе оба эти начала».[168]168
  Анисимов А. П., Ветютнев Ю. Ю., Мохов А. А., Рыженков А. Я., Черноморец А. Е. Обновление отраслевой структуры российского права // Новая правовая мысль. Научно-аналитический журнал. 2005. № 2. С. 8.


[Закрыть] С данным подходом вряд ли можно согласиться, так как он является попыткой снять с повестки дня современной теории права вопрос, который указанные авторы не могут решить. Аргументами в пользу потребности формирования концепции публичного и частного права (и, как следствие, публичного и частного правоотношения) являются: а) особенности, присущие данным видам правоотношения; б) применение различных методов правового регулирования данных отношений; в) применение разных способов защиты нарушенного права; г) формирование гарантий реализации права и функционирования правоотношения; д) потребность взять под контроль общества государственный произвол в нормотворчестве. Этот перечень можно было бы продолжать. Кроме того, во-первых, вряд ли можно признать деление права на частное и публичное чисто теоретической проблемой: это проблема весьма практическая, ибо она выходит на правотворческий и правоприменительный уровень. Во-вторых, данный подход пытается обосновать единство советско-марксистского и англосаксонского подхода к характеристике национально-правовой системы, где не признается деление права на частное и публичное. Приведенная проблема одновременно выходит на уровень решения задач выделения новых критериев построения системы современного права. В-третьих, попытка обоснования единства сфер частного и публичного права, по нашему мнению, есть попытка обоснования современной идеи огосударствления сфер частной жизни, частных общественных отношений. Подобный подход крайне опасен и социально вреден. В настоящее время реально имеет место ситуация, при которой государственная власть не разделяет свои имущественные интересы с имущественными интересами общества (населения, являющегося гражданами (подданными) этой власти).

В связи с этим следует отметить, что попытка объединения публичного и частного права как единой сферы правового регулирования на нашей правовой почве приведет к возобладанию позитивистской идеологии в правотворчестве и правоприменении, что вызовет углубление кризиса правопорядка, массовый правовой нигилизм и формирование маргинального общества. (Это мы видели ранее и наблюдаем в настоящее время.) Главное в дифференциации сфер частного и публичного права заключается в динамике процессов формирования и развития позитивного права и различных типов правового регулирования не в рамках системы права (как мы зачастую понимаем), а в рамках сфер правового регулирования общественных отношений, т. е. реализации разрешительного типа правового регулирования в сфере частного права и сочетания разрешительного и запретительного типа правового регулирования в сфере публичного права.

По своей сущности любые нормы позитивного права, исходящие от государства и выражающие его волю (а эти нормы носят государственно-волевой характер), являются нормами публичного права. В связи с этим В. М. Сырых обоснованно указывал, что «позитивное публичное право является только результатом законотворческой деятельности государства и вне позитивного права существовать не может».[169]169
  Сырых В. М. Основы материалистического правопонимания // Российский ежегодник теории права. 2008. № 1. С. 100.


[Закрыть]

Г. Ф. Шершеневич в свое время отмечал, что «право в объективном смысле всегда имеет в виду общественный интерес, хотя бы под углом классового зрения, и немыслимо, чтобы установилась или была установлена норма права исключительно в интересах какого-нибудь частного лица. С этой точки зрения совершенно верно мнение тех, кто утверждает, что нормы права всегда имеют публичный характер… Устанавливает ли законодатель порядок перехода права собственности на землю, или порядок вексельного регресса, или организацию министерства, или способ взимания акциза, или меры, предупреждающие бегство преступника, – везде он руководствуется общественным интересом, или во всяком случае прикрывается им».[170]170
  Шершеневич Г. Ф. Общая теория права: Учеб. пособие (по изд. 1910–1912 гг.). Т. 2. Вып. 2, 3, 4. М., 1995. С. 139.


[Закрыть] «Гражданское право, кодифицированное в ГК РФ, называется в юридической литературе частным правом необоснованно и бездоказательно».[171]171
  Нарушкевич С. В. Может ли частное право быть только частным? // Новая правовая мысль. Научно-аналитический журнал. 2009. № 5. С. 20.


[Закрыть]

Приведенные положения могут быть подтверждены следующими доводами. Во-первых, любая норма позитивного права исходит от государства, выражает волю господствующей в данном обществе социальной группы и обеспечивается принудительной силой государства. Во-вторых, нормы гражданского права, закрепленные в определенной правовой форме, имеют целью упорядочить отношения гражданского оборота (собственности) в интересах общества и государства. Именно государство устанавливает правила гражданского оборота, которые выражают интерес данного общества, закрепляют их в нормах позитивного права для целей государственной (публичной) защиты и охраны. В связи с этим следует сравнить положения ГК РСФСР (1964 г.) и ГК РФ (1994 г.). Эти нормы отражают степень правового общественного сознания и правовой культуры общества (ст. 1 ГК РФ). «За частным и публичным правом стоит государство, которое силой своей власти и принуждения обеспечивает соблюдение и защиту норм частного и публичного права. Естественно, между частным и публичным правом нет непроходимой грани: публичный интерес проникает в частное право, равно как и элементы частного права существуют в публичном праве».[172]172
  Витрук Н. В. Система российского права (современный подход) // Российское правосудие. 2006. № 6. С. 4–5.


[Закрыть] Еще «древние римляне, поклонявшиеся частной собственности, любили сравнивать индивидуальное и коллективное начала управления и отдавали предпочтение последнему фактору: nesessitas publica major est, quam private – общественная необходимость более важна, чем частная».[173]173
  Бойко А. И. О естественности правовых обязанностей и некорректности возвеличивания субъективных прав // Правовая политика и жизнь. 2004. № 1.


[Закрыть] В-третьих, только правила, установленные сторонами правоотношения для упорядочения этих отношений на основе равенства участников этих отношений, свободы договора, эквивалентности, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, основанные на воле сторон и в своем интересе, образуют нормы частного права. Это означает, что нормами частного права являются нормы, созданные самими сторонами общественного отношения для упорядочения конкретных отношений между ними. Г. Ф. Шершеневич справедливо отмечал, что «обеспечение интересов отдельных лиц при помощи права достигается двояким путем. С одной стороны, государство очерчивает круг свободного проявления личности и осуществления ее интересов, охраняя от посторонних вторжений. С другой стороны, государство определяет устройство и порядок деятельности органов управления, которые имеют своей целью опять-таки принудительное охранение интересов отдельных лиц».[174]174
  Шершеневич Г. Ф. Общая теория права: Учеб. пособие (по изд. 1910–1912 гг.). Т. 2. Вып. 2, 3, 4. М., 1995. С. 144.


[Закрыть] В случае же нарушения указанных норм сторона обращается за защитой к нормам публичного (позитивного) права. Вот как данный процесс характеризует В. М. Сырых: «Согласно К. Марксу, обмен представляет собой единство экономического содержания и юридической формы… Природная особенность обмениваемых товаров определяется спецификой присвоенных предметов природы и последующим их приспособлением в качестве продуктов, способных удовлетворять ту или иную потребность человека… Наличие в собственности индивидуума продуктов, потребность в которых испытывали другие лица, составляет необходимое условие для возникновения и развития обмена как общественного экономического отношения… (экономическое содержание обмена). Многообразие продуктов, имеющих различные потребительские стоимости, нередко порождает ситуации, когда индивидуум не удовлетворяется наличными продуктами и испытывает нужду в отсутствующих у него продуктах… Для удовлетворения этой потребности у охотника нет иного правового способа, как вступить в переговоры с виноделами и предложить в обмен скорее всего отсутствующий у них товар».[175]175
  Сырых В. М. Основы материалистического правопонимания // Российский ежегодник теории права. 2008. № 1. С. 101.


[Закрыть] «Договор был призван решить, как минимум, три задачи: 1) зафиксировать действительную волю участников на совершение обмена; 2) зафиксировать эквивалентный характер объектов обмена; 3) служить свидетельством действительности, достоверности совершенной сделки и тем самым придать возникшему отношению устойчивый, стабильный характер».[176]176
  Там же. С. 104.


[Закрыть] В-четвертых, представляется, что нет ничего частного без публичного и публичного без частного.[177]177
  Подобный подход наиболее детально исследован в англосаксонском праве (в частности, его сторонниками были Остин и Дюги).


[Закрыть] Данное положение свидетельствует о связи норм частного права с нормами публичного права, которые друг без друга полноценно существовать не могут. «Как бы ни были сильны привязанности человека социального к различным окружающим его предметностям, кроме естественной привязанности к семье, эти привязанности никогда не должны становиться в противоречие с общинными интересами, т. е. с интересами нации, к которой он принадлежит».[178]178
  Ламаркъ Ж. Анализ сознательной деятельности человека / Пер. с фр. В. Половцова, В. Симановской; под ред. П. Лесгафта. СПб., 1899. С. 47.


[Закрыть] С другой стороны, недопустимо осуществлять крайние формы противопоставления сфер частного и публичного права, что неоднократно высказывалось в научной литературе.[179]179
  Дорохин С. В. Деление права на частное и публичное: поиск критериев // Юрист. 2002. № 9. С. 3; Нарушкевич С. В. Может ли частное право быть только частным? // Новая правовая мысль. Научно-аналитический журнал. 2009. № 5. С. 19–22 и др.


[Закрыть] Взаимное проникновение сфер частного и публичного права есть объективный процесс развития права и опосредуемых им общественных отношений. Это взаимное проникновение лежит также в плоскости проблемы построения системы права и ее дальнейшего развития, включая развитие системы законодательства.

Исследуя проблемы разграничения публичных и частных правоотношений, Е. Б. Лупарев выделяет три критерия деления правоотношения на частные и публичные: интерес, критерий субъекта и предметную область правового регулирования общественных отношений.[180]180
  Лупарев Е. Б. Критерии разделения публичных и частных правоотношений: от дихотомии к тройственности права // Теория и практика административного права и процесса: Материалы IV Всерос. науч. – практ. конф.: В 2 ч. Ч. 1. Ростов н/Д, 2009. С. 63–76.


[Закрыть] Анализ проведенных им и другими отечественными исследователями[181]181
  См., напр.: Дорохин С. В. Деление права на публичное и частное: конституционно-правовой аспект. М.: Волтерс Клувер, 2008.


[Закрыть] существующих научно-теоретических подходов к выделению критериев дифференциации права на сферу частного и публичного права является важным направлением теоретического осмысления права, что позволяет в дальнейшем совершенствовать правоприменительную практику. Нам представляется, что выработанные наукой критерии деления права на частное и публичное имеют в большей степени инструментальное значение и могут использоваться для решения практических задач как правотворчества, так и правореализации.