Текст книги "Адвокат и защита им прав и законных интересов участников рынка ценных бумаг. Монография"

– круг субъектов, с которых можно взыскать убытки, не ограничивается лишь истцом;

– взыскивать эти убытки разрешается и в других арбитражных судах.

Соблазн недобросовестного использования обеспечительных мер во многом возникает потому, что требующие их введения лица могут легко уйти от ответственности за последствия реализации таких мер в виде убытков. Процессуальное законодательство предусматривает возможность взыскания с истца убытков, причиненных обеспечением иска, только после вступления в силу судебного акта об отказе в удовлетворении этого иска. Это позволяет недобросовестным истцам избежать ответственности путем отказа от иска до вынесения решения. Поэтому с целью пресечения подобной практики необходимо, чтобы право требовать возмещения убытков, причиненных обеспечительными мерами, возникало и в случае отказа истца от предъявленного иска.

Адвокату истца необходимо помнить, что в данной ситуации ответчик может использовать Постановление КС РФ от 14 февраля 2002 г. по делу о проверке конституционности ст. 140 ГПК РСФСР, положения которой аналогичны ст. 98 АПК РФ. В нем содержится правовая позиция, согласно которой, исходя из принципов диспозитивности, состязательности и равноправия сторон в гражданском судопроизводстве, правила о возмещении убытков, причиненных в результате обеспечения иска, должны применяться и в случаях прекращения производства по делу, обусловленного волеизъявлением истца, необоснованно предъявившего иск[100]100
  Постановление Конституционного суда РФ от 14 февраля 2002 г. № 4-П. Вестник Конституционного суда. 2002. № 3.


[Закрыть].

Арбитражный суд по заявлению адвоката-представителя организации или гражданина вправе принять предварительные обеспечительные меры, направленные на обеспечение имущественных интересов заявителя до предъявления иска.

Предварительные обеспечительные меры могут быть отменены арбитражным судом не только по основаниям ст. 97 АПК РФ, но и в случае когда адвокатом-представителем не подано исковое заявление в установленный срок. И такое определение суда не подлежит обжалованию, поскольку данная возможность прямо не предусмотрена законом.

К тому же от заявителя, помимо соблюдения положений ст. 90 АПК РФ об основаниях обеспечения иска и ст. 92 АПК РФ о содержании заявления о принятии обеспечительных мер, требуется предоставить встречное обеспечение (ч. 4 ст. 99 АПК РФ), что необходимо подтвердить соответствующими документами. Однако в отличие от встречного обеспечения возможных для ответчика убытков (размер которого, согласно ч. 1 ст. 94 АПК РФ, может быть равен половине размера имущественных требований истца), встречное обеспечение при подаче ходатайства о принятии предварительных обеспечительных мер должно равняться указанной в заявлении сумме обеспечения имущественных интересов заявителя.

Прежде чем составить ходатайство о применении обеспечительной меры, адвокату необходимо детально проанализировать необходимость нормы процессуального права, учесть тактику защиты от них.

Рассмотрим обеспечительные меры, которые наиболее популярны по рассматриваемой категории дел.

Суть ареста имущества или денежных средств, принадлежащих ответчику как обеспечительная мера, состоит в том, что арбитражный суд запрещает ответчику и лицам, у которых принадлежащее ответчику имущество находится по любым основаниям, распоряжаться соответствующими денежными средствами или иным имуществом, кое указанными лицами не может быть продано, обменено, подарено, сдано в аренду или наем, заложено, передано в пользование или управление другим лицам.

Серьезные трудности возникают при обеспечении иска путем наложения ареста на денежные средства, принадлежащие ответчику. Эта мера в настоящее время является достаточно распространенной при рассмотрении дел в арбитражном суде. Адвокат должны учитывать, что арест следует налагать арбитражному суду не на счета должника в кредитных учреждениях, а на имеющиеся на счетах средства в пределах суммы имущественных требований.

Наложение ареста на имущество или денежные средства ответчика затрагивает охраняемые законом права и интересы не только его самого, но и третьих лиц – кредиторов. При аргументировании ходатайства о применении обеспечительной меры в виде ареста денежных средств адвокату необходимо установить круг заинтересованных лиц, арбитражный суд, принимая соответствующее решение, должен четко представлять последствия такого ареста для хозяйственной деятельности ответчика, который, обжалуя применение данной меры, вполне может ссылаться на интересы всевозможных абстрактных кредиторов[101]101
  По ходатайству ответчика при необходимости суд вправе потребовать от истца представления доказательств в подтверждение того, что он сможет возместить убытки ответчика, если таковые возникнут из-за принятия мер по обеспечению иска.


[Закрыть].

Адвокату-представителю истца следует помнить, что вопрос об обеспечении иска всегда решается арбитражным судом в зависимости от представления таких доказательств.

Адвокату необходимо учитывать, что после выхода Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24 июля 2003 г. «Обзор практики принятия арбитражными судами мер по обеспечению исков по спорам, связанным с обращением ценных бумаг» у арбитражных судов не должно остаться никаких сомнений в ничтожности решений, принятых на собраниях, на которых при определении кворума не учитывались арестованные акции, которыми было запрещено голосовать.

Адвокату следует представлять, что меры по обеспечению, в рамках которых налагается арест на акции, можно условно разделить на две группы в зависимости от предмета иски. К первой относятся иски, предмет которых непосредственно связан со спором о правах на акции. Это, например, иски о применении последствий недействительности ничтожной сделки с акциями; виндикационные и негаторные иски о защите права собственности на акции; иски о признании выпуска акций недействительным; иски о переводе прав и обязанностей покупателя акций.

Предметом исков второй группы являются требования, не связанные с оспариванием прав на акции. Как правило, это требования о взыскании денежных средств по разнообразным гражданско-правовым основаниям. Поэтому следует отличать арест акций в целях обращения взыскания на имущество должника от ареста акций в рамках исполнения определения суда о принятии мер по обеспечению иска. В первом случае судебный пристав действует на основании Постановления Правительства РФ от 12 августа 1998 г. «Об утверждении Порядка наложения ареста на ценные бумаги», которое позволяет судебному приставу принять решение об ограничении владельца ценных бумаг в праве пользования ими (например, запретить акционеру голосовать на общих собраниях акционеров, получать дивиденды и т. п.).

Адвокат должен учитывать, что арест суду следует налагать не на счета должника в кредитных учреждениях, а на имеющиеся на счетах средства в пределах суммы имущественных требований.

Таким образом, если в определении суда не указано иное, то арест акций позволяет акционеру пользоваться этими ценными бумагами, осуществлять права, вытекающие из владения ими. Ограничение права пользования акциями на основании постановления судебного пристава, вынесенного в рамках исполнения определения суда об обеспечении иска, не допускается. При исполнении определения суда об аресте акций не применяются положения п. 10 Порядка наложения ареста на ценные бумаги, согласно которым все доходы по арестованным ценным бумагам подлежат зачислению эмитентом на депозитный счет подразделения службы судебных приставов, поскольку данное правило касается случаев обращения взыскания на акции в целях их последующей реализации.

При составлении текста ходатайства об обеспечении адвокату надо помнить, что в определении суда о наложении ареста на акции должно быть указано количество арестованных акций, их вид, номер выпуска, номинальная стоимость, а также сведения об эмитенте и владельце акций, иначе определение суда будет неисполнимо вследствие невозможности индивидуализации имущества, подвергнутого ограничениям. Запрет осуществлять права, вытекающие из владения акциями, представляет частный случай такой обеспечительной меры, как запрещение ответчику или другим лицам совершать определенные действия, касающиеся предмета спора (п. 2 ч. 1 ст. 91 АПК РФ, п. 2 и 3 ч. 1 ст. 140 ГПК РФ).

Адвокату следует помнить, что ограничение прав акционеров вообще юридически невозможно. Участие акционера в управлении делами акционерного общества, голосование по вопросам повестки дня не может повлечь каких-либо затруднений при исполнении решения суда по иску о правах на акции или по иску о признании выпуска акций недействительным. Разнообразные аргументы в пользу того, что голосование ответчика на собраниях акционеров приведет к причинению ущерба истцу, строятся на предположениях и не могут быть подтверждены допустимыми в процессе доказательствами.

Если в определении суда не указано иное, то арест акций позволяет акционеру пользоваться этими ценными бумагами, осуществлять права, вытекающие из владения ими. Ограничение права пользования акциями на основании постановления судебного пристава, вынесенного в рамках исполнения определения суда об обеспечении иска, не допускается.

Разрешая вопрос о принятии мер по обеспечению иска, суд должен проверить обоснованность как ходатайства, так и исковых требований. Если основания иска не подтверждены соответствующими доказательствами, то в его обеспечении должно быть отказано. При этом надо учитывать, что положения п. 1, 2 ст. 167 ГК РФ о последствиях недействительности сделки в части, касающейся обязанности каждой из сторон возвратить другой все полученное по сделке, не могут распространяться на добросовестного приобретателя, если это прямо не оговорено законом. Поэтому ходатайство об аресте акций в обеспечение иска о применении последствий недействительности сделки с этими акциями не подлежит удовлетворению, если истцом не представлены доказательства недобросовестности владельца таких акций[102]102
  Алексеева Д. Г. Обеспечение безопасности факторинговых операций. Банковское право. 2010. № 6. С. 77.


[Закрыть].

Адвокат должен также иметь в виду, что по долгам клиринговой организации не может наложен арест на имущество, находящееся на клиринговом счете, а также не могут быть приостановлены операции по данному счету. Также не допускается по клиринговому или торговому счету по основаниям, предусмотренным законодательством о налогах и сборах. Эти правила применяются в отношении российских и иностранных лиц.

2.3. Участие адвоката в стадии судебного разбирательства в арбитражном суде первой инстанции

В методике работы адвоката непосредственно в судебном заседании арбитражного суда условно может быть выделено два аспекта – в целом процессуальный и в частности доказательственный.

Процессуальный аспект состоит в том, что адвокат имеет перед собой поставленную клиентом цель, которая всегда должна быть направлена на защиту нарушенных прав доверителя, на выигрыш дела.

Для этого адвокату необходимо так изучить обстоятельства дела и смоделировать те ходатайства и возражения, которые, возможно, выдвинет противоположная сторона, чтобы в процессе немедленно и обоснованно реагировать на них.

Адвокат перед процессом должен тщательно ознакомиться с материалами дела, находящимися в арбитражном суде. В нем могут находиться документы, о существовании которых адвокат мог не знать. Ведь тогда он не сможет оперировать ими в процессе. Ему следует выписать номера страниц дела, на которых находятся те или иные материалы, чтобы его объяснения были подтверждены ссылками на конкретные документы.

Самым важным в процедуре арбитражного разбирательства является процесс доказывания, являющийся «сердцевиной» судебного процесса.

Как известно, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. При этом необходимо раскрыть доказательства, подтверждающие указанные обстоятельства, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания (ч. 3 ст. 65 АПК РФ). Для раскрытия этих доказательств и разрешения процессуальных ходатайств служит стадия подготовки дела к слушанию, завершающаяся предварительным судебным заседанием. Именно в этот момент сторонами должны быть открыты все доказательства. Адвокату нужно помнить, что он вправе ссылаться в ходе арбитражного процесса лишь на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно.

Доказывание в арбитражном процессе строится на общих принципах доказывания. Доказывание правовой позиции по делу строится на представлении и исследовании доказательств, опровергающих возражения (требования) противоположной стороны, что в итоге доказывает правоту соответствующей правовой позиции. Убедить суд можно только путем представления достоверных и достаточных доказательств.

Прав в данном случае К.И. Комиссаров, утверждая, что «качественная сторона не зависит от убеждения судей. Наоборот, последнее должно формироваться в зависимости от первого»[103]103
  Комиссаров К. И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. Свердловск, 1971. С. 25.


[Закрыть]. Это еще раз доказывает, что стороны и их представители должны не только представлять доказательства, но и обосновывать их качественность, на основе чего формируется убеждение суда.

В арбитражном процессе существует два способа получения доказательств: предоставление сторонами и истребование доказательств.

Лица, участвующие в деле, должны самостоятельно получать необходимые доказательства от лиц, у которых они находятся, и представлять их в арбитражный суд.

Если лицо, участвующее в деле, не имеет возможности самостоятельно получить необходимое доказательство, оно вправе обратиться арбитражный суд с ходатайством об истребовании доказательства. В таком ходатайстве должно быть точно и подробно указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, обозначено само это доказательство и указано место его нахождения. Суд при необходимости выдает лицу, участвующему в деле, запрос для получения доказательства. Лицо, у которого находится истребуемое судом доказательство, направляет его непосредственно в суд или выдает на руки лицу, имеющему запрос, для передачи в суд.

При выработке правовой позиции и ее отстаивании путем доказывания по делу адвокат должен помнить и о возможности по получению доказательств, предоставленных законодательством о нотариате. Так, глава XX Основ законодательства РФ о нотариате предусматривает действия нотариуса по обеспечению доказательств.

В частности, в порядке их обеспечения еще до возбуждения производства по делу в каком-либо суде нотариус имеет право допрашивать свидетелей, производить осмотр письменных и вещественных доказательств, и назначать экспертизу. Это означает, что адвокат еще до направления искового заявления в суд может получить посредством нотариальных действий необходимые ему доказательства для оперирования ими в арбитражном суде.

Нельзя забывать и о возможностях самого адвоката, предоставленных ему п. 3 ст. 6 Закона об адвокатской и адвокатуре в РФ, предусматривающей, что адвокат вправе собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти и других организаций.

Адвокат может опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому он оказывает юридическую помощь. Адвокат вправе сообщать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными доказательствами, привлекать специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи. Этими возможностями адвокату необходимо активно пользоваться в отстаивании законных интересов клиента.

В российской арбитражной системе главными доказательствами являются письменные документы. В основном это деловые бумаги: договоры, акты, переписка сторон и т. п. Довольно часто суд не принимает в качестве письменных доказательств:

– документы, изданные третьими лицами, поскольку считает их не относящимися к делу;

– документы, которые не вписываются в определенную процессуальную форму, не отвечая признакам допустимости.

Адвокату следует помнить, что по сравнению с зарубежным судопроизводством отечественный арбитражный процесс является более формализованным. В российских условиях нередко исключительно формальные недостатки документов могут помешать участнику процесса доказать суду свою правоту и стать причиной проигрыша абсолютно обоснованного дела. Кроме того, суды в большинстве случаев не спешат оказывать содействие сторонам по сбору и оценке доказательств. Они порой не вызывают свидетелей и не оценивают доводы экспертов (если таковые привлекаются без назначения судебных экспертиз), не склоняют стороны к заключению мировых соглашений по фактическим обстоятельствам и не принимают в качестве доказательств электронные документы (переписку), сведения, полученные из Интернета, и т. д.

В процессе собирания доказательств сведения, поступающие в суд, оцениваются в части определения их относимости и допустимости по делу. В ст. 67 АПК установлено, что арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

По искам о признании договоров недействительными в предмет доказывания входят:

– наличие договора;

– наличие у истца (если им является акционер) прав акционера;

– несоответствие договора законам, иным правовым актам, уставу общества.

К числу необходимых доказательств в данных случаях относятся:

– оспариваемый договор;

– выписка из реестра акционеров;

– устав общества.

По искам о расчетах за проданные акции доказываются:

– наличие действительного договора;

– неисполнение покупателем обязанности по уплате стоимости акций.

К числу необходимых доказательств при этом относятся:

– договор;

– передаточное распоряжение.

По искам о переводе прав и обязанностей покупателя акций закрытого акционерного общества доказываются:

– закрытый характер общества;

– наличие у истца прав акционера данного общества;

– наличие сделки по отчуждению одним из акционеров общества акций данного общества;

– приобретение ответчиком (покупателем акций) прав акционера;

– неизвещение или ненадлежащее извещение истца продавцом акций и обществом о намерении продать акции.

Необходимыми доказательствами в таких случаях являются:

– выписка из реестра акционеров;

– устав общества;

– договор на отчуждение акций;

– выписка из реестра, подтверждающая включение ответчика-покупателя в реестр акционеров.

Обязанность доказывания по всем перечисленным категориям исков возлагается главным образом на истца. Однако по делам о переводе прав и обязанностей покупателя акций закрытого акционерного общества факт надлежащего извещения истца о намерении продать акции должен доказать ответчик[104]104
  105 Гражданский и арбитражный процесс, нотариат, обязательственные отношения: образцы документов. Отв. ред. В. В. Ярков. М.: БЕК, 2009. С. 171.


[Закрыть].

По искам о признании недействительными договоров на ведение реестра акционеров в предмет доказывания входят:

– наличие договора на ведение реестра;

– наличие заинтересованности в данном иске у истца как акционера;

– нарушение прав истца заключением оспариваемого договора;

– несоответствие закону, иным правовым актам, уставу общества положений оспариваемого договора.

К числу необходимых доказательств по делам данной категории относятся:

– выписка из реестра акционеров;

– договор на ведение реестра;

– устав общества.

По искам о признании права собственности на акции, об обязании внести запись в реестр акционеров или о признании записи по счету недействительной, об истребовании акций и об освобождении акций от ареста доказываются:

– приобретение истцом акций в результате эмиссии или совершения гражданско-правовых сделок;

– внесение когда-либо истца в реестр акционеров (в случае если оспаривается действительность записи по лицевому счету, совершенной в отношении другого лица – ответчика, либо если акции виндицируются);

– наличие записи на лицевом счете ответчика о владении им акциями (по искам о признании права собственности, об истребовании акций и о признании записи по счету недействительной);

– незаконность отказа реестродержателя во включении истца в реестр акционеров (по искам о признании права собственности);

– наложение ареста на акции (по искам об освобождении акций от ареста).

Необходимыми доказательствами в данных случаях являются:

– выписки из реестра акционеров, свидетельствующие о нахождении акций на счетах истца или ответчика;

– устав общества;

– переписка с реестродержателем, в том числе его отказ внести запись;

– постановление судебного пристава-исполнителя или иного органа о наложении ареста на акции;

– договоры на приобретение и отчуждение акций.

По искам о признании недействительными сделок по отчуждению акций в предмет доказывания входят:

– наличие договора;

– несоответствие договора закону, иным правовым актам, уставу общества;

– нарушение прав истца заключением оспариваемой сделки.

К числу необходимых доказательств по делам данного вида относятся:

– выписки из реестра акционеров, касающиеся истца и ответчика;

– договоры на отчуждение акций.

Бремя доказывания по делам вышеперечисленных категорий споров возлагается, как правило, на истца.

В соответствии со ст. 68 АПК РФ обстоятельства, которые, согласно закону или иным нормативным правовым актам, должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться иными доказательствами. Например, в соответствии со ст. 161 ГК РФ сделки юридических лиц между собой и гражданами должны быть совершены в простой письменной форме. Поэтому доказательством заключения сделки между этими лицами будет только письменный договор.

Нарушение этих требований означает одновременно и нарушение ст. 62 АПК, определяющей понятие доказательств, их свойства и виды.

Адвокату следует учитывать, что хорошо подготовленный свидетель способен не только уточнить обстоятельства дела, которые недостаточно представлены в письменных доказательствах, но и порой радикально изменить эмоциональное состояние участников процесса, в том числе и судей, а также в какой-то мере повлиять на, казалось бы, сложившееся мнение суда.

Законно произведенные аудио– и видеозаписи с заверенной стенографистом или стороной письменной расшифровкой, а также фотографии с нотариальным заверением и документами, подтверждающими время, место и обстоятельства съемки, являются весьма действенными доказательствами в определенных ситуациях. Однако не все участники судебных разбирательств могут их эффективно использовать в силу трудностей с их правильным процессуальным оформлением.

Кроме того, в качестве иных доказательств могут рассматриваться различные документы и материалы, в которых содержатся сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела. В частности, уже сегодня в процессе может применяться компьютерная и видеореконструкция событий (действий и т. п.), связанных с предметом спора.

Предмет доказывания – категория отнюдь не статическая. Он может изменяться в ходе судебного разбирательства в зависимости от изменения истцом основания или предмета иска, в случаях предъявления ответчиком встречного иска, вступления в дело третьих лиц и в иных случаях. Неправильное определение предмета и основания иска влечет для адвоката проигрыш дела.

Так, по спорам, связанным с нарушениями прав и законных интересов клиентов при осуществлении брокерско-диллерской деятельности. адвокату необходимо тщательно проверить, проанализировать условия договора на брокерское обслуживание, права и обязанности сторон; порядок документооборота и соблюдение договорной дисциплины при совершении сделок с ценными бумагами; адекватность величины и правильность расчета комиссионного вознаграждения; необходимость и наличие правильно оформленных доверенностей на брокерско-дилерскую компанию, а также иные стороны взаимоотношений брокерско-дилерской компании и клиента, которые мы ранее уже подробно рассматривали.

Представляется целесообразным изучить процедуру совершения брокерской сделки по этапам, начиная от принятия поручения от клиента на совершение сделки.

Особо следует обратить внимание на такие следующие детали:

– механизм получения поручения от клиента и соблюдение условий поручения при заключении сделки;

– порядок уведомления клиента о выполнении (невыполнении) поручения;

– содержание клиентских отчетов, а также порядок и сроки их предоставления.

Адвокат должен оценить меры, предпринимаемые брокерско-дилерской компанией в целях сегрегации денежных средств и ценных бумаг клиентов во внутреннем учете, в том числе:

– поручения клиента;

– распорядительная записка;

– договоры купли-продажи (если сделка внебиржевая);

– документы, свидетельствующие об оплате и перерегистрации ценных бумаг;

– отчеты, предоставляемые клиентам.

В результате арбитражный суд должен получить четкое представление о документообороте при заключении брокерской сделки (какие документы оформляет торговое подразделение, какие – операционное подразделение, какие – бухгалтерия; кто в брокерско-дилерской компании отвечает за прием клиентских поручений, подготовку договоров купли-продажи, оформление и выдачу отчетов клиентам). Если брокерско-дилерская компания работает через различных организаторов торговли на рынке ценных бумаг, на неорганизованном рынке, должны быть рассмотрены все возможные технологии работы и максимально возможный перечень предоставляемых услуг.

Для доказывания порочности сделки адвокат должен ходатайствовать перед арбитражным судом о приобщении к материалам дела и документов внутреннего учета ответчика, в том числе:

– поручений клиента;

– распорядительной записки;

– договора купли-продажи (если сделка внебиржевая);

– документов, свидетельствующих об оплате и перерегистрации ценных бумаг;

– отчетов, предоставляемых клиентам.

Адвокатом должна проверяться также полнота отражения данных сделок в регистрах внутреннего учета, бухгалтерских документах.

Особое внимание адвокату следует обратить на сделки, в которых клиентами и контрагентами выступали аффилированные лица брокерско-дилерской компании.

Адвокат также должен запросить информацию о движении и остатках по счетам депо клиентов и брокерско-дилерской компании. Если брокерско-дилерская компания самостоятельно осуществляет депозитарную деятельность, то получить такого рода информацию не представляется сложным. Выписки по счетам владельца брокерско-дилерской компании можно получить в депозитариях (реестрах), в которых у брокерско-дилерской компании открыты соответствующие счета. Если брокерско-дилерская компания не имеет депозитарной лицензии, инспекторам следует обратить внимание на наличие соглашений о выполнении брокерско-дилерской компанией функций попечителя счета, доверенности на назначение оператора счета депо.

Предмет доказывания по спорам, связанным с нарушениями прав и законных интересов клиентов при осуществлении брокерско-диллерской деятельности, – это совокупность юридических фактов, порождающих возникновение и реализацию права кредитора у правообладателя. Для наглядности приведем наиболее распространенные виды нарушений прав клиентов.

Мы предлагаем адвокату использовать в качестве «разоблачающих» приведенные способы выявления конкретных нарушений прав и законных интересов клиентов. Рассмотрение способов выявления нарушений будет осуществляться в том порядке, в каком ранее были описаны сами нарушения.

1. При доказывании адвокатом выявленных фактов, связанных с незаконным гарантированием ответчиком брокерско-дилерской компанией успеха в инвестиционных сделках.

Как мы уже ранее отмечали, выявление такого рода нарушений представляется затруднительным. Поэтому в данном контексте при доказывании возможных нарушений прав и законных интересов клиентов адвокату следует обращать внимание арбитражного суда на случаи явной навязчивости, допускаемые со стороны брокерско-дилерской компании при выборе объекта инвестиций, а также уровень профессионализма работников брокерско-дилерской компании путем проверки наличия у них соответствующих квалификационных аттестатов.

В ходе судебного заседания следует исследовать следующие документы:

– переписку брокерско-дилеркой компании с клиентом;

– условия договора на брокерское обслуживание.

2. При доказывании адвокатом выявленных случаев незаконного использования информации о клиенте, его инвестиционных планах ответчиком брокерско-дилерской компанией. При доказывании выявленных нарушений, связанных с использованием информации о клиенте в корыстных целях, что напрямую связано с затрагиванием системы внутреннего контроля брокерско-дилерской компании. Именно на службе внутреннего контроля лежит ответственность за создание рациональной системы распределения функций, а также формирование и поддержание политики «китайских стен».

Распределение функций достигается путем создания такой организационной структуры и такого распределения полномочий руководящих работников, при которых обеспечивается принятие решений в определенной области на основе независимых суждений, без учета пожеланий, намерений, интересов или конфиденциальной информации в каких-либо конкурирующих или конфликтующих областях деятельности брокерско-дилерской компании. Такое распределение функций усиливается с помощью политики «китайских стен».

«Китайская стена» – это форма организации деятельности брокерско-дилерской компании, в соответствии с которой конфиденциальная информация, известная работникам, занятым в одной области, не становится доступной (прямо или косвенно) работникам, занятым в другой сфере деятельности брокерско-дилерской компании. При этом информация, полученная в рамках одной сферы деятельности брокерско-дилерской компании, не должна оказывать влияние на принятие решений в другой сфере деятельности, для которой она является конфиденциальной.

Как правило, «китайские стены» создаются для проведения границы между следующими подразделениями:

– операционными подразделениями брокерско-дилерской компании, которые обычно получают конфиденциальную информацию, например бэк-офисом, и такими подразделениями, как торговый, аналитический отделы;

– клиентским блоком и любым другим подразделением.

Для поддержания «китайских стен» используют как физическое разделение различных подразделений путем размещения работников в отдельных помещениях, так и организационное разделение путем распределения функций и полномочий работников и руководителей брокерско-дилерской компании. При этом созданные «китайские стены» не должны препятствовать нормальной, эффективной работе компании, порождать необоснованные трудности при обслуживании клиентов, способствовать излишней бюрократизации брокерско-дилерской компании.

При доказывании возможного использования информации о клиенте в целях брокерско-дилерской компании адвокату следует предварительно проанализировать организационную структуру брокерско-дилерской компании и в судебном заседании убедить арбитражный суд в фактах физического разделения клиентского, операционного и торгового подразделений, а также исследовать в судебном заседании следующие документы: