Текст книги "Адвокат и защита им прав и законных интересов участников рынка ценных бумаг. Монография"

Данную классификацию манипулирования можно провести на основе определения манипулирования, данного в абзаце 11 ст. 18 Закона РФ «О товарных биржах и биржевой торговле»: «В биржевой торговле должны быть определены… меры по контролю над процессом ценообразования на бирже в целях недопущения резкого дневного повышения или понижения уровней цен, искусственного завышения или занижения цен, сговора или распространения ложных слухов с целью воздействия на цены»[116]116
  Закон РФ от 20 февраля 1992 г. № 2383–1 «О товарных биржах и биржевой торговле», ст. 18.


[Закрыть].

Манипулирование информацией, в свою очередь, можно разделить на три типа:

– распространение информации о том, что в результате действий одного или несколько лиц курс какой-либо ценной бумаги будет повышаться или понижаться, что косвенно призывает инвесторов к таким же действиям;

– распространение ложной информации о ценной бумаге, которая приведет к массовым покупкам (продажам) данной ценной бумаги, и, соответственно, повлечет за собой рост (падение) котировок данной ценной бумаги;

– сокрытие или непредставление информации об эмитенте, ценной бумаге или состоянии рынка, которые могут привести к установлению искусственного контроля цен на ценные бумаги.

По способу воздействия на рынок ценных бумаг можно выделить:

1) единичное (ситуационное) манипулирование. К этому виду манипулирования относятся случаи воздействия на рынок за счет изменения курсовой стоимости фондового актива. Такое манипулирование может производиться как одним участником, так и группой участников рынка в виде отдельной сделки или серии сделок. Манипулированием признается выставление заявок на покупку (продажу) или совершение сделок с фондовыми активами при явном отрыве цен проводимых сделок от текущих рыночных цен. При этом явным отрывом признается разница более 5 % по отношению к средневзвешенной цене торговой сессии для организованного рынка и более 10 % для неорганизованного рынка;

2) манипулирование рынка в целом, в частности:

– манипулирование за счет больших объемов сделок;

– манипулирование за счет длительного однонаправленного воздействия на рынок. В данном случае манипулятивное воздействие на рынок заключается в совершении однонаправленных операций только по покупке или только по продаже, в результате которых изменяется естественная рыночная цена фондового актива[117]117
  Приложение № 1 к Кодексу добросовестного ведения бизнеса на фондовом рынке. Положение об основных требованиях к профессиональному Участнику на фондовом рынке, НФА раздел 8.


[Закрыть].

По количеству участников выделяют следующие виды манипулирования:

– манипулирование, осуществляемое одним лицом. Широко распространенной практикой являются попытки манипулирования, организуемые одним лицом в собственных интересах, особенно в отношении средних и малых компаний (так называемые microcap companies), акции которых торгуются на внебиржевом рынке, информация о данных компаниях ограничена, и рынок выпускаемых ими ценных бумаг контролируется небольшим числом брокеров;

– манипулирование, осуществляемое несколькими участниками на основе взаимной договоренности.

Также целесообразно выделить манипулирование, совершаемое:

– с прямым умыслом, т. е. совершение действий, имеющих своей целью получение прибыли за счет манипулирования или достижение иных целей;

– с косвенным умыслом, т. е. в данном случае манипулирование является побочным эффектом от совершения других действий.

В зависимости от рынка, на котором осуществляется манипулирование путем проведения сделок, выделяют:

– манипулирование, совершаемое на вторичном рынке;

– манипулирование, совершаемое при первичном размещении.

Данная классификация подробна рассмотрена в учебнике Р. Тьюлз, Э. Брэдли, Т. Тьюлз «Фондовый рынок».

Допустимо несколько видоизменить и обобщить эту классификацию, так как с его позиции манипулирование путем проведения манипулятивных сделок следует подразделять на:

– сделки, создающие видимую активность рынка;

– сделки, имеющие искусственное воздействие на движение цен;

– корнеры.

Пулом называется временное объединение двух или более лиц с целью совместного проведения операции с ценными бумагами, имеющей характер манипуляции. Каких-либо особых причин, по которым манипулирование может проводиться только пулами, не существует; многие манипуляции подобного рода весьма успешно с финансовой точки зрения реализовывались одним человеком.

Операции пула обычно оформляются договором о его создании. Договор может представлять собой устное соглашение нескольких человек об активной торговле конкретными ценными бумагами с использованием совместного счета, а может быть и весьма объемным и сложным документом, регламентирующим все аспекты прав и обязанностей каждого из участников. В более формальных договорах пул обычно называется синдикатом. В договоре указывается менеджер пула и его вознаграждение, рассматриваются капиталовложения каждого из участников, фиксируются время и порядок распределения прибылей и убытков, специально оговариваются все опционные соглашения.

В начале XX в., когда законным считалось использование инсайдерской информации, при совершении сделок в пул часто приглашали директоров корпораций, которые являлись инсайдерами, что обеспечивало пулу, во-первых, поддержку внутри корпорации, ценные бумаги которой подвергались манипулированию, во-вторых, давало возможность приобретать опцион call по низким ценам, и, в-третьих, раскрывало пулу инсайдерскую информацию. Менеджерами пула могут быть биржевые торговцы с опытом проведения хитроумных сделок, управляющие корпораций, но чаще всего – это брокеры и дилеры. Часто на роль менеджера приглашали членов биржи: их знание рынка и опыт в исполнении биржевых приказов ценились очень высоко. Именно через членов биржи можно было размещать приказы на покупку или продажу ценных бумаг «на усмотрение брокера», которые исполнялись в любое подходящее время.

Пулы делятся на две основные группы:

– опционные пулы;

– торговые пулы.

Опционный пул. В качестве первого шага пул манипуляторов обеспечивает себе опцион call (право на покупку) крупного блока акций по курсу, более высокому, чем текущие рыночные котировки. При этом акции должны обладать (или потенциально обладать) рыночной ликвидностью и их объем на рынке должен легко контролироваться. Задачей менеджера и операторов пула является увеличение курса акций сверх курса, зафиксированного в опционе. Если количество акций на рынке – величина постоянная, то эта задача может быть выполнена только через увеличение спроса на акции. Самый эффективный способ убедить всех прочих покупать акции – публиковать благоприятную информацию о совершенных сделках, что должно убедить перспективных покупателей в том, что другие покупатели рынка сочли ценную бумагу недооцененной. Менеджер пула открывает множество счетов у различных брокеров, вводит приказы на покупку и продажу, формируя медленно растущий курс ценных бумаг по мере увеличения количества сделок, т. е. создает имитацию активности рынка.

По мере того как цена медленно растет, в действие вводится сложный механизм обеспечения паблисити с тем, чтобы стимулировать спрос. Директора корпорации, чьи акции являются объектом манипулирования, делают оптимистичные (однако не полностью правдивые) заявления относительно перспектив компании. Те брокеры, которые заинтересованы в пуловой операции, распространяют письменные консультации с советами о приобретении данной акции. Заказываются оптимистические статьи в финансовой прессе. Заключаются соответствующие договора на услуги рекламных агентств. Распространяются фальшивые слухи о растущих прибылях или неизбежном слиянии. Операции пула привязываются ко времени появления информации о финансовых результатах, дивидендах, новых заказах, реорганизации эмиссий и т. д. И, наоборот, даты объявления корпоративных новостей согласовываются инсайдерами с организаторами манипулятивных схем.

Как только рыночный курс акции начинает превышать курс опциона, оператор пула реализует свой опцион и осторожно, с превышением продаж над покупками «разгружается», «сбрасывает» свои акции публике (до этого, при подъеме цены, он больше покупал, чем продавал).

Однако оператор необязательно ограничивается только указанными прибылями. Он может осуществлять короткие продажи акции с учетом того, что курс акции, который был поднят на экономически неоправданный уровень и затем лишен поддержки пула, будет падать стремительно. Когда курс достигнет своих нормальных значений, короткие позиции будут покрыты с прибылью.

Таким образом, опционный пул представляет собой совмещение двух видов манипулирования – совершение сделок, создающих видимую активность на рынке и распространение ложных слухов и информации.

Торговые пулы. В торговых пулах акции приобретаются не через опционы, а на открытом рынке. Менеджеры таких пулов приобретают акции на открытом рынке с тем, чтобы перепродать их по более высокой цене. Для скупки акций используются следующие методы. Первый заключается в искусственном понижении курса акций путем продаж без покрытия или распространения отрицательной для данного эмитента информации, что приводило к падению цен на данные акции. Второй метод заключался в стабилизации цены; то, что она не росла в отличие от цен на другие акции, делало выпуск непопулярным. И тогда пул незаметно приобретал значительную часть таких акций. Третий метод, наиболее дорогостоящий, состоял в приобретении акций по более высоким ценам. В торговых пулах менеджеры пулов использовали самые разнообразные приемы для того, чтобы снизить интерес широкой публики к данным акциям до того момента, когда пул аккумулировал достаточное количество акций для того, чтобы начать игру на повышение[118]118
  Тьюлз Р., Брэдли Э., Тьюлз Т. Фондовый рынок. 6-е изд.: Пер. с англ. М.: Инфра-М., 2000., С. 374–383.


[Закрыть].

Российское законодательство о рынке ценных бумаг не дает четкого понятия манипулирования. В частности, Федеральный Закон от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг», регулирующий основные отношения на рынке ценных бумаг, дает понятие манипулирования лишь косвенно: «Профессиональные участники рынка ценных бумаг не вправе манипулировать ценами на рынке ценных бумаг и принуждать к покупке или продаже ценных бумаг путем предоставления умышленно искаженной информации о ценных бумагах, эмитентах эмиссионных ценных бумаг, ценах на ценные бумаги, включая информацию, предоставленную в рекламе»[119]119
  Федеральный Закон от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ, ст. 51 п. 2.


[Закрыть]. Однако данное определение не раскрывает понятия манипулирования, оно дает лишь косвенное раскрытие одного из видов манипулирования – манипулирование информацией. В абзаце 11 ст. 18 Закона РФ «О товарных биржах и биржевой торговле» дано следующее определение: «В биржевой торговле должны быть определены… меры по контролю над процессом ценообразования на бирже в целях недопущения резкого дневного повышения или понижения уровней цен, искусственного завышения или занижения цен, сговора или распространения ложных слухов с целью воздействия на цены»[120]120
  Закон РФ от 20 февраля 1992 г. № 2383–1 «О товарных биржах и биржевой торговле», ст. 18.


[Закрыть].

В подзаконных актах манипулированием ценами признаются действия участника (участников) торгов, в том числе объявление заявок на совершение сделок с ценными бумагами и (или) финансовыми инструментами, сторонами по которым является одно и то же лицо, которые привели или могли привести к дестабилизации рынков ценных бумаг и (или) финансовых инструментов, в том числе к необусловленному объективными событиями, влияющими на рынок ценных бумаг, изменению цен спроса (предложения) ценных бумаг и (или) финансовых инструментов либо числа заявок (сделок)[121]121
  Постановление ФКЦБ от 16 ноября 1998 г. № 49 «Об утверждении Положения о требования предъявляемых к организаторам торговли на рынке ценных бумаг», ст. 8, п. 1.


[Закрыть].

В данном определении четко запрещается фактически только один вид манипулирования – кросс-сделки, ничего не говорится об остальных видах «продаж-отмывок», не приводится список действий, ведущих к дестабилизации рынка, не даются количественные характеристики изменений цен спроса и предложений, по которым можно было бы выявить манипулятивные сделки.

Также в Положении указывается на ответственность участников торгов без указания конкретных санкций: «Участники торгов, осуществляющие манипулирование ценами, несут ответственность в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации и нормативными актами Федеральной комиссии». Также Постановление возлагает ответственность на организатора торговли по утверждению перечня мер, направленных на предотвращение манипулирования ценами, включая описание системы контроля за объявлением заявок участников торгов в течение торговой сессии, а также ответственность за несоблюдение утвержденного им перечня мер, направленных на предотвращение манипулирования ценами, в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации и нормативными актами Федеральной комиссии[122]122
  Постановление ФКЦР РФ от 16 ноября 1998 г. N 49 «Об утверждении Положения о требованиях, предъявляемых к организаторам торговли на рынке ценных бумаг», ст. 8, п. 2,3.


[Закрыть].

Существует мнение специалистов ММВБ по поводу недостатков данного Положения, изложенное в письме, подготовленном к заседанию Совета торговых систем при ФКЦБ России, состоявшемся в феврале 2000 г. По мнению ММВБ, нецелесообразным является включение в Положение понятия «дестабилизация» рынков ценных бумаг, так как отсутствуют конкретные количественные показатели, позволяющие определить как вероятность воздействия на рынок, так и величину дестабилизации, к тому же манипулирование не обязательно может привести к дестабилизации рынка в целом, а вызвать негативные последствия у отдельных категорий участников, инвесторов, эмитентов и т. д.

Одновременно эксперты биржи отмечают, что существующее определение не учитывает действий участников рынка, имитирующих повышенную ликвидность ценных бумаг и побуждающих инвесторов совершать действия, приводящие в конечном счете к убыткам[123]123
  7-я международная выставка «Банковские и корпоративные системы, 98», февраль 1998 г., тезисы к докладу на тему «Организация надзора на финансовых рынках ММВБ с использованием системы SMARTS» – www.micex.ru.


[Закрыть].

Таким образом, Постановление № 49 ФКЦБ России не является окончательной нормой, способной эффективно пресекать манипулирование. Отчасти это объясняется тем, что большая часть ответственности по предотвращению подобных действий возлагается на организаторов торговли, а Положение лишь устанавливает границы ответственности и общие подходы к определению манипулирования.

Постановление Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 11 октября 1999 г. № 9 «Об утверждении Правил осуществления брокерской и дилерской деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации» запрещает брокерам, дилерам осуществлять манипулирования ценами на рынке ценных бумаг и понуждения к покупке или продаже ценных бумаг, в том числе посредством предоставления умышленно искаженной информации о ценных бумагах, эмитентах ценных бумаг, ценах на ценные бумаги, включая информацию, представленную в рекламе[124]124
  Постановление Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 11 октября 1999 г. № 9 «Об утверждении Правил осуществления брокерской и дилерской деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации», ст. 2, п. 1.


[Закрыть]. Данное определение в точности копирует определение, данное в Федеральный Закон от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О Рынке ценных бумаг», не внося в данную сферу ничего нового.

Наиболее полное определение манипулирования, а также виды манипулятивных сделок отражены в письмах ЦБР кредитным организациям – участникам рынка ценных бумаг. Так, в Указании ЦБР от 7 июля 1999 г. № 603-У «О порядке осуществления внутреннего контроля за соответствием деятельности на финансовых рынках законодательству о финансовых рынках в кредитных организациях» дано следующее определение манипулирования: «Манипулированием ценами на рынке ценных бумаг признаются действия любого участника рынка ценных бумаг (группы участников), направленные на искусственное изменение курсовой цены финансового инструмента, приводящие к дестабилизации рынка ценных бумаг»[125]125
  Указание ЦБР от 7 июля 1999 г. № 603-У «О порядке осуществления внутреннего контроля за соответствием деятельности на финансовых рынках законодательству о финансовых рынках в кредитных организациях», ст. 4, п. 1.


[Закрыть]. «Целью манипулирования является извлечение прибыли от операции с фондовым инструментом или получения иной выгоды»[126]126
  Письмо ЦБР от 17 июня 1999 г. № 179-Т «О Методических рекомендациях по проверкам кредитных организаций – профессиональных участников рынка ценных бумаг», ст. 5, п. 5.4.2.


[Закрыть].

Также возможны операции, осуществляемые между клиентами кредитной организации. В этом случае кредитная организация выступает брокером и депозитарием для своих клиентов. Один из клиентов дает поручение на продажу бумаг по завышенной цене, а другой на покупку по такой же цене. При этом денежные расчеты осуществляются внутри баланса самой кредитной организации, переводы между счетами депо, ведущимися данной кредитной организацией в качестве депозитария, не затрагивают данные в системе ведения реестра, поскольку кредитная организация является номинальным держателем. После чего проводится обратная операция, которая направлена на «возвращение» приобретенного пакета ценных бумаг прежнему владельцу, при этом она, как правило, проводится через другого организатора торгов.

Изменение рыночных цен в пользу кредитной организации:

– одновременное выставление поручений на покупку и продажу ценных бумаг на организованном рынке по ценам, явно отличным от рыночных, с целью изменения рыночных цен в свою пользу или с целью извлечения другой выгоды;

– сговор двух или нескольких участников торгов или их сотрудников о покупке/продаже на организованном рынке ценных бумаг по ценам, явно отличным от рыночных;

– совершение разовой купли (продажи) крупных пакетов ценных бумаг, в результате которой цена последних сделок и рыночная цена ценных бумаг оказываются завышенными на несколько процентов. Причем ЦБР признает данные сделки законными, если они были совершены с предварительным согласованием с агентом по данному инструменту плана совершения операции (сделки), предотвращающего возможную дестабилизацию рынка, и получением соответствующего разрешения[127]127
  Письмо ЦБР от 17 июня 1999 г. № 179-Т «О Методических рекомендациях по проверкам кредитных организаций – профессиональных участников рынка ценных бумаг», раздел «вопросы-комментарии».


[Закрыть].

Одним из достоинств данных указаний ЦБР можно выделить полное рассмотрение сделок, направленных на «раскачивание» рынка, включая схемы данных манипуляций.

Адвокату должно быть понятно, что данное регулирование имеет свои недостатки, а именно:

– определение манипулирования дано не полностью, нет количественных показателей, на основании которых можно считать, что результатом манипулятивных действий участника является дестабилизация рынка;

– цели манипулирования указаны не четко, т. е. прописана только одна задача манипулирования, а не его цель – получение прибыли, хотя, как было рассмотрено в главе 1, существует три цели манипулирования – повышение курса ценной бумаги, его стабилизация и понижение курса ценной бумаги, что в конечном итоге приводит к получению прибыли манипулятором или избежанию убытков;

– как указано в письме ФСФР России, манипулирование информацией может как попадать под признаки нарушения законодательства о рекламе, так и не попадать под них. Хотя в письме ФСФР России приводится и закрытый перечень публикуемой информации, не являющийся нарушением требований законодательства, он недостаточно полный (например, не дано определение аналитической статьи);

– в письме ФСФР России и запрещаются различные виды «продаж-отмывок» (в отличие от всех других законов, где рассматриваются только «кросс-сделки»), однако не рассмотрено понятие аффилированного лица;

– не рассматриваются корнеры.

Факт манипулирования на рынке ценных бумаг признается в судебном порядке, в то время как, например, в США факт манипулирования может быть признан в административном порядке Комиссией по рынку ценных бумаг и биржам США, а также саморегулируемыми организациями США (например НАСД), что является более легкой и быстрой процедурой расследования.

Что касается мер наказания, применяемых к манипуляторам, на уровне государственного регулирования манипулятивных сделок можно выделить следующие санкции:

– приостановление или аннулирование лицензии[128]128
  Федеральный Закон от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг», ст. 51.


[Закрыть];

– наложение штрафов[129]129
  Закон РФ от 20 февраля 1992 г. № 2383–1 «О товарных биржах и биржевой торговле», ст. 36.


[Закрыть].

Также во всех нормативных актах, регулирующих манипулирование, прописана общая отсылочная норма о том, что лица, допустившие манипулятивные действия, несут ответственность в случаях и порядке, предусмотренном гражданским, административным или уголовным законодательством Российской Федерации. Однако в УК РФ в отличие от уголовных законов других стран (например Criminal Act of Canada) не содержится специального наказания за ценовое манипулирование. В известных случаях подобные правонарушения можно подвести под действие положений ст. 165 «Причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием», ст. 178 «Монополистические действия и ограничение конкуренции», ст. 182 «Заведомо ложная реклама», ст. 204 «Коммерческий подкуп» и некоторых других статей УК РФ[130]130
  Н. Б. Шеленкова Биржевые правонарушения, Законодательство. 1998. № 2–3.


[Закрыть].

Из двух саморегулируемых организаций (НФА – Национальная фондовая ассоциация, НАУФОР – Национальная Ассоциация участников фондового рынка), объединяющих в себе брокеров дилеров и доверительных управляющих, наиболее полно рассмотрены меры по ограничению манипулятивных сделок НФА.

НФА определяет манипулирование как действия, приводящие к дестабилизации рынка ценных бумаг, имеющие целью ввод в заблуждение прочих участников рынка.

Манипулятивные действия подразделяются на:

1) действия, совершаемые с прямым умыслом, т. е. непосредственное манипулирование;

2) действия, совершаемые с косвенным умыслом (например, при операциях с большими объемами).

Тем не менее манипулирование ценами признается Положением подлежащим наказанию нарушением вне зависимости от мотивов совершившего его участника (группы участников)[131]131
  Приложение № 1 к Кодексу добросовестного ведения бизнеса на фондовом рынке. Положение об основных требованиях к профессиональному Участнику на фондовом рынке, НФА раздел 8, п. 2.


[Закрыть].

Положение устанавливает запрет для любого члена Ассоциации использовать определенные манипулятивные средства.

В приложении № 4 к Кодексу ответственности и дисциплинарных мер «Положение о дисциплинарных мерах (санкциях) и их применении» НФА предполагает следующие виды ответственности при обнаружении факта манипулирования:

– предупреждение;

– обращение в инфраструктурные органы;

– обращение в государственные органы[132]132
  Приложение № 1 к Кодексу добросовестного ведения бизнеса на фондовом рынке. Положение об основных требованиях к профессиональному Участнику на фондовом рынке, НФА раздел 8, п. 8.5 Приложение № 4 к Кодексу ответственности и дисциплинарных мер Положение о дисциплинарных мерах (санкциях) и их применении НФА, п. 3.2.


[Закрыть].

В то время как НАУФОР устанавливает другие меры ответственности при установлении факта манипулирования на рынке ценных бумаг.

Адвокату следует помнить, что полезные рекомендации и разъяснения по вопросам, раскрывающим особенности применения мер по обеспечению исков по спорам, связанным с ценными бумагами, содержатся в следующих актах высших судебных инстанций:

– Постановление Пленума ВАС РФ от 9. июля 2003 г. № 11 «О практике рассмотрения арбитражными судами заявлений о принятии обеспечительных мер, связанных с запретом проводить общие собрания акционеров»;

– информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24 июля 2003 г. № 72 «Обзор практики применения арбитражными судами мер по обеспечению исков по спорам, связанным с обращением ценных бумаг»;

– Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25 марта 2015 г. № 15 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской федерации»;

– письмо ВАС РФ от 14 ноября 2002 г. № С1–7/ОУ-1088 «О фактах грубого нарушения закона при применении арбитражными судами обеспечительных мер»;

– Постановление Президиума ВС РФ от 27 декабря 2002 г. № 27/ пв-02 «О рассмотрении судами Российской Федерации дел с участием акционерных обществ»;

– Постановление Пленума ВС РФ от 10 октября 2001 г. № 12 «О вопросе, возникшем при применении Федерального закона «Об акционерных обществах»;

– Постановление Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. № 55 «О применении арбитражными судами обеспечительных мер»;

– Приказ Судебного департамента при Верховном суде РФ от 15 декабря 2004 г. № 161 «Об утверждении Инструкции по судебному делопроизводству в верховных судах республик, краевых, областных, судах городов федерального значения, судах автономной области и автономного округа»;

– Приказ Судебного департамента при Верховном суде РФ от 29 апреля 2003 г. № 6 «Об утверждении Инструкции по судебному делопроизводству в районном суде»;

– Определение судебной коллегии по административным делам ВС РФ по делу № 78-КГ 15 42 от 11 января 2016 г., согласно которому арест на единственное жилье (не являющимся предметом ипотеки) в рамках исполнительного производства возможен;

– Постановление Пленума ВС РФ № 50 от 17 ноября 2015 г. «О применении судами законодательства при рассмотрении некоторых вопросов, возникающих в ходе исполнительного производства». В п. 43 данного Постановления речь идет о запрете единственного собственника жилья (в случае если иного имущества нет) в качестве меры обеспечения иска.