Текст книги "Правовое регулирование рекламной деятельности и связей с общественностью"

2.2. Исключения из сферы действия Закона о рекламе

Для того чтобы применять Закон о рекламе, недостаточно обнаружить в сообщении все шесть признаков рекламы. Необходимо выяснить, не подпадает ли рассматриваемое явление под один из случаев, на которые Закон о рекламе не распространяется. Часть 2 ст. 2 гласит:

«Настоящий Федеральный закон не распространяется на:

1) политическую рекламу, в том числе предвыборную агитацию и агитацию по вопросам референдума;

2) информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом;

3) справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой;

4) сообщения органов государственной власти, иных государственных органов, сообщения органов местного самоуправления, сообщения муниципальных органов, которые не входят в структуру органов местного самоуправления, если такие сообщения не содержат сведений рекламного характера и не являются социальной рекламой;

5) вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера;

6) объявления физических лиц или юридических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности;

7) информацию о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенную на товаре или его упаковке;

8) любые элементы оформления товара, помещенные на товаре или его упаковке и не относящиеся к другому товару;

9) упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера».

Перечисленные здесь случаи можно разделить на две группы: те, которые отвечают всем признакам рекламы, и те, которые этих признаков не содержат.

К первой группе исключений относятся п. 8 и 9. То, что оформление товара может соответствовать содержанию понятия «реклама», подтверждается как общими соображениями, так и практикой, сложившейся при действии прежнего Закона (Федеральный закон от 18.07.1995 № 108-ФЗ «О рекламе»).

Более запутанной выглядит ситуация с упоминаниями о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера. На профессиональном языке маркетологов такие упоминания называются product placement. Закон не содержит определения сведений рекламного характера. Верховный суд РФ согласился с мнением, ранее высказанным специалистами: «сведения / материалы рекламного характера» – не что иное, как реклама (Определение Верховного суда РФ от 22.01.2014 № 78-АПГ13-23) [Спектор, 2007]. Таким образом, речь идет о ситуации, когда в теле художественного или научного – нерекламного самого по себе – произведения обнаруживается вставка, идентифицируемая как реклама.

В юридической практике споры о product placement встречаются редко. Большую известность приобрели два случая, когда управление Федеральной антимонопольной службы (далее – УФАС) по Татарстану предъявило претензии, связанные с нарушением законодательства при обсуждении достоинств игровой приставки Wii Nintendo и утюга Tefal участниками программы «Дом-2». После этого заместитель руководителя ФАС А. Кашеваров пообещал, что всеми спорными вопросами, связанными с product placement, будет заниматься только центральный аппарат ФАС[17]17
  ФАС в СМИ. ФАС не доверяет регионам решения по product placement. Федеральная антимонопольная служба. Дата обращения 15 апреля, 2019. https:// fas.gov.ru/publications/13111.


[Закрыть]. 11 июля 2014 г. Комиссия ФАС приняла решение о распространении рекламы водки «Хортиця» в художественном фильме «Вий» (Решение ФАС России по делу № 3-21-15/00-08-14 от 11.07.2014)[18]18
  Здесь и далее решения ФАС приводятся по: Федеральная антимонопольная служба. Дата обращения 15 апреля, 2019. http://solutions.fas.gov.ru.


[Закрыть]. Хортица – это крупнейший остров на Днепре. Товарный знак «Хортиця» появлялся в фильме на дорожном указателе (рис. 2.1).

В решении ФАС содержались как основания признать данный «указатель» рекламой, так и общие позиции. Комиссия определила несколько признаков органичной интегрированности:

1) информация является составной частью сюжета;

2) информация выступает в качестве дополнительной характеристики героя или ситуации;

3) информация не может быть изъята без ущерба для целостного восприятия произведения;

4) товар или организация не представлены в виде, когда внимание концентрируется именно на них, на их достоинствах и иных характеристиках, они не подменяют главных персонажей в произведении.

Рис. 2.1. Кадр из фильма «Вий» (реж. О. Степченко, операторы В. Смутны, Я. Пилунский) (источник: ФАС: создателям фильма «Вий» придется заплатить за рекламу водки. Кубань24. 02.12.2014. Дата обращения 15 апреля, 2019. http://kuban24.tv/item/fas-sozdatelyam-filma-viy-pridetsya-zaplatit-za-reklamu-vodki)

Последний признак вызывает наибольшее количество вопросов: а если героем произведения выступает продавец товара класса люкс? И характеристики этого товара существенны для понимания образа персонажа и его отношений с другими действующими лицами? То, что эта ситуация не так уж невероятна, видно на примере известного фильма «Изгой» (Cast Away) Р. Земекиса: работа в FedEx является важнейшей характеристикой личности главного героя, а волейбольный мяч производства Wilson Sporting Good Company под именем Вилсон становится «другом» героя в годы одиночества на необитаемом острове. Именно поэтому информация о торговых марках FedEx и Wilson является составной частью сюжета, выступает в качестве характеристики героя и ситуации и не может быть изъята без ущерба для восприятия фильма, т. е. органично интегрирована в произведение искусства. (Кстати известно, что FedEx не дал ни доллара на съемки фильма.) Таким образом, очевидно, что вопросы органичной интегрированности не могут быть решены исключительно на основании сформулированных позиций. Необходим тщательный анализ конкретной ситуации, желательно с привлечением специалистов из соответствующей области.

В случае же с «Вием» и «Хортицей» комиссия ФАС отметила, что в сюжете фильма одноименный остров роли не играет, а использованное написание названия тождественно товарному знаку, зарегистрированному Федеральной службой по интеллектуальной собственности для водки. Рекламировать водку в фильмах нельзя (ст. 21 Закона о рекламе), следовательно, производитель и прокатчик фильма допустили нарушение законодательства о рекламе.

Перейдем ко второй группе исключений из действия Закона о рекламе – явлениям, которые признакам рекламы не соответствуют и на которые Закон не распространяется. Сюда относятся: политическая реклама; информация, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой обязательно в соответствии с федеральным законом; справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке;

объявления физических лиц или юридических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности; сообщения органов государственной власти, иных государственных органов, сообщения органов местного самоуправления, сообщения муниципальных органов, которые не входят в структуру органов местного самоуправления, если такие сообщения не содержат сведений рекламного характера и не являются социальной рекламой;

вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера; информация о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенная на товаре или его упаковке. В каждом из названных случаев отсутствуют или не имеют первостепенного значения характерные для рекламы цели: привлечение внимания, поддержание интереса, продвижение на рынке. Наличие этих пунктов в Законе в качестве исключений из сферы его действия обусловлено типичными спорными ситуациями, связанными с данными явлениями.

Так, наибольшие проблемы вызвало понимание различия между вывесками и наружной рекламой. По этому вопросу было вынесено, вероятно, несколько сотен решений, в том числе противоречащих друг другу. В конце 2017 г. ФАС выпустила обстоятельное разъяснение, обобщающее сложившиеся позиции по этому вопросу (Разъяснение ФАС от 27.12.2017 № АК/92163/17 «О разграничении понятий вывеска и реклама»). Рассмотрим некоторые аспекты этого вопроса на материалах дела, по непонятным причинам не отраженных в указанном Разъяснении. Между тем в решении по этому делу выражена правовая позиция высшей судебной инстанции, т. е. оно выступает ориентиром при разрешении аналогичных ситуаций (Определение Верховного суда РФ от 18.11.2014 по делу № 303-ЭС14-395[19]19
  Верховный суд РФ. Дата обращения 15 апреля, 2019. https://vsrf.ru/lk/ practice.


[Закрыть]).

ООО «Свитинка» разместила на фасаде жилого дома в Хабаровске две конструкции. Одна была выполнена в форме шоколадной плитки площадью 2 м², на ней значилось: «Шоколадный Департамент. Фирменный магазин кондитерских изделий. Режим работы с 09 до 21». Также были приведены наименование, юридический адрес и идентификационный номер налогоплательщика – ООО «Свитинка». Вторая конструкция содержала заметно меньше сведений – «Шоколадный Департамент. Фирменный магазин кондитерских изделий», но при этом была значительно больше – 7,56 м². Если данные конструкции являлись рекламными, «Свитинка» должна была получить согласие на их размещение у жильцов дома, если вывесками – то такое согласие не требовалось.

Для решения спора необходимо принять во внимание не только Закон о рекламе, но и Закон РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей»: «Изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске» (п. 1 ст. 9). В данном случае на одной из конструкций были указаны не только эти сведения, на другой были указаны вообще иные. Однако Пленум Высшего арбитражного суда РФ в октябре 2012 г. окончательно закрепил позицию, согласно которой при рассмотрении подобных вопросов следует принимать во внимание не только законодательные нормы, но и обычаи делового оборота: «Судам следует исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая… обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота… То обстоятельство, что информация, обязательная к размещению в силу закона или размещенная в силу обычая делового оборота, приведена не в полном объеме, само по себе не влечет признания этой информации рекламой. Не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой» (Постановление Пленума Высшего арбитражного суда РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона “О рекламе”»[20]20
  Здесь и далее акты ВАС РФ приводятся по: Федеральные арбитражные суды РФ. Дата обращения 15 апреля, 2019. www.arbitr.ru.


[Закрыть]; далее – Постановление Пленума ВАС РФ № 58). Словосочетание «Шоколадный департамент. Фирменный магазин кондитерских изделий» может квалифицироваться как коммерческое обозначение и указание на реализуемый товар. Таким образом, конструкция, на которой размещена данная информация, может быть вывеской в силу обычая делового оборота.

Коллегия Верховного суда РФ обратила внимание также на то, что в Хабаровске были утверждены правила размещения вывесок, поэтому, помимо федерального законодательства, применению подлежал и акт местного самоуправления (Решение Хабаровской городской Думы от 26.12.2008 «Об утверждении правил благоустройства городского округа “Город Хабаровск”»), в котором под вывеской понимались конструкции, не превышающие 2 м², т. е. конструкция площадью 7,56 м², хотя и содержала сведения, которые можно было бы отнести к обязательным в силу обычая, вывеской не являлась. Таким образом, Верховный суд РФ указал на то, что местные правила в данном случае имеют такое же значение, как и федеральное законодательство.

Не менее важным и спорным является различение рекламы и справочно-информационных и аналитических материалов. Как неоднократно признавали представители ФАС[21]21
  См., напр.: ФАС в СМИ: ФАС еще не решила, как будет выявлять рекламу спиртного в специализированных СМИ. Федеральная антимонопольная служба. Дата обращения 15 апреля, 2019. http://fas.gov.ru/press-center/fas-in-media/detail. html?id=11738.


[Закрыть], четких критериев здесь не существует. Тем не менее практика выработала некоторые ориентиры, которые нужно иметь в виду, чтобы материал не стал рекламным:

1) не должно быть упоминания цен (если материал не является именно обзором цен);

2) одной торговой марке не должно уделяться заметно больше места или времени, чем другим (например, подозрительно будет выглядеть материал, посвященный целиком только одному товару);

3) одна торговая марка не может оцениваться исключительно положительно при негативной оценке других, или такая оценка должна быть очень хорошо обоснована (например, экспертизой Федерального бюджетного учреждения «Государственный региональный центр стандартизации метрологии и испытаний в Московской области», как в передаче Первого канала «Контрольная закупка»);

4) не является рекламой субъективное мнение журналиста.

Отсутствие оплаты материала не означает, что он не является рекламным, ведь российское законодательство не содержит такого признака рекламы, как оплаченность. Напротив, наличие оплаты в ряде случаев – не всегда! – может быть косвенным доказательством рекламного характера: если производитель или продавец оплачивает журналисту создание материала, вероятно, этот бизнес-субъект предполагает в качестве результата продвижение своего товара на рынке.

Сложность выявления рекламы в массиве материалов СМИ, проблемы с доказательной базой делают рассмотрение таких вопросов в ФАС большой редкостью. Один из примеров нарушения законодательства – сюжет, вышедший в эфире НТВ 9 июня 2014 г.

В программе «НТВ утром» в рубрике «Проверено!» ведущие спорили о том, как лучше сохранить и преумножить сбережения. Один из них два месяца назад купил валюту, а другой решил сыграть на рынке Forex. Но не вообще на рынке, а конкретно инвестировать свои деньги в программу Index Top-20 компании FOREX MMCIS Group. Сюжет рассказывал о посещении консультационного центра данной компании, включал в себя интервью с ее представителем. Предсказуемый итог спора также оказался вполне конкретным: «В первый месяц инвестирования доходность программы составила 8 %, и я заработал примерно 26 долларов, около 5 долларов составила комиссия компании. Я не стал снимать деньги, а инвестировал их на следующий месяц, таким образом на моем счете стало уже 426 долларов, во второй месяц доходность оказалась еще выше, и с этой суммы я заработал еще 44 доллара за вычетом комиссии… Итого за два месяца около 70 долларов пассивного дохода, это почти 17 % прибыли, что превышает инфляцию, а значит, вот так действительно можно защитить свои сбережения» (Постановление ФАС о наложении штрафа по делу № 4-14.3-239/00-08-15 об административном правонарушении от 20.04.2015). Штраф, наложенный на телекомпанию НТВ, обоснован тем, что к рекламе финансовых услуг предъявляются особые требования (ст. 28 Закона о рекламе), также существуют правила распространения рекламы на телевидении (ст. 14 Закона о рекламе). Ни те ни другие не были в данном случае соблюдены.

Наконец, объявления физических и юридических лиц могут как соответствовать, так и не соответствовать понятию рекламы. Например, объявление частного лица о продаже его старенького пианино будет направлено на привлечение внимания, формирование интереса и продвижение. Очевидно наличие и товара, и – во многих случаях – неопределенного круга лиц. Однако и здесь законодатель посчитал излишним вводить дополнительные требования, предъявляемые к рекламе: продажа одного пианино не является предпринимательской деятельностью. Предпринимательская деятельность – это самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (п. 1 ст. 2 ГК РФ). Классическим случаем объявления юридического лица, не связанного напрямую с предпринимательской деятельностью, считается объявление о приеме на работу.

Развивающаяся практика породила и новые вопросы, прямого ответа на которые Закон о рекламе пока не содержит. Прежде всего эти вопросы касаются рекламы в Интернете. 28 августа 2015 г. ФАС сформулировала, казалось бы, вполне ясные позиции по этому поводу. В Интернете не являются рекламой:

1) информация о производимых или реализуемых товарах, размещенная на сайте производителя или продавца данных товаров или на их страницах в социальных сетях;

2) информация о хозяйственной деятельности компании, акциях (в том числе информация о скидках) и мероприятиях (в том числе стимулирующих покупки), проводимых данной компанией и т. п.;

3) перечень гиперссылок, выдаваемых поисковой системой.

Однако могут быть признаны рекламой материалы, которые «направлены не столько на информирование потребителя об ассортименте товаров или деятельности компании, сколько на привлечение внимания к конкретному товару и выделение его среди однородных товаров (например, всплывающий баннер)» (Разъяснение ФАС России от 28.08.2015 № АК/45828/15 «О рекламе в сети “Интернет”»). Практика применения последнего абзаца показывает, что управления ФАС под привлечением внимания понимают, в частности, создание специализированных сайтов, посвященных одному товару (Решение УФАС по Свердловской области по делу № 143), использование изображений, а однородными товарами считаются в том числе товары того же производителя/продавца (Решение Санкт-Петербургского УФАС России по делу № Р01-84/15 и др.).

2.3. Недобросовестная реклама

Если объект квалифицируется как реклама и подпадает под действие Закона о рекламе, то к нему предъявляется ряд требований, среди которых можно выделить общие (ст. 5 Закона о рекламе) и специальные. Специальные требования, в свою очередь, классифицируются по способам распространения (ч. 10, 10.3 ст. 5, ст. 14–20), по объекту рекламирования (ст. 7, 9, 21–30.2), по потребителям (ч. 10.1, 10.2 ст. 5, ст. 6), по способам продажи (ст. 8).

Статья 5 Закона о рекламе устанавливает общие требования к рекламе, т. е. требования, которые должны соблюдаться любой рекламой независимо от способа ее распространения и объекта рекламирования. Согласно ч. 1 ст. 5 реклама должна быть добросовестной и достоверной.

Существуют четыре вида недобросовестной рекламы (п. 1–4 ст. 5 Закона о рекламе соответственно).

1. Реклама, содержащая некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Явное или скрытое сравнение – один из самых употребительных рекламных приемов, поэтому нужно особенно внимательно отнестись к понятиям некорректного сравнения товаров. Широкую известность получило дело с дискредитацией сухариков «Три корочки». ООО «Сибирский Берег – Новые Продукты Питания» сочло, что качество их продукции будет заметно только на фоне отбросов, а заодно решило в своей двушаговой рекламной кампании смешать с этими отбросами конкурентов. На первом постере, появившемся в московском и петербургском метрополитенах, были изображены кожура банана и апельсина и три корки черного хлеба. Подпись гласила: «Настоящие сухарики корочками не назовут». Московскому и петербургскому потребителям была прекрасно известна марка сухариков «Три корочки», и у них не вызывало сомнений, о чем идет речь в рекламном постере. Через непродолжительное время пассажиры метро увидели новый постер, сообщавший: «Кириешки – настоящие сухарики». Некорректность сравнения в данном случае очевидна. Другое дело, если в рекламе сравниваются, например, тарифы операторов мобильной связи и при этом приводятся соответствующие действительности цены. Однако в этом случае следует иметь в виду Постановление Пленума ВАС РФ № 58: «При сравнении в рекламе собственных товаров с товарами конкурентов не допускаются сравнение, основанное на несопоставимых критериях, или неполное сравнение товаров, поскольку это искажает представление о рекламируемом товаре и не позволяет объективно оценить его свойства». Иными словами, одних цифр недостаточно, нужно обязательно показать, какие именно услуги включены в тот или иной тариф. Очевидно, что провести «полное сравнение» даже теоретически невозможно. Также прецедентным можно считать рассмотрение ФАС дела о рекламе бензопилы Oleo-Mac. В макете рекламы для прессы на фоне сваленных в груду бензопил оранжевого цвета красовалась фраза: «И помните, не всякая оранжевая бензопила является инструментом достойного качества». После проведения опроса ВЦИОМ и рассмотрения на заседании Экспертного совета комиссия ФАС пришла к заключению, что требования п. 1 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе в данном случае нарушены (Решение и предписание ФАС от 29.10.2012 по делу о нарушении законодательства Российской Федерации ООО «Дистрибьюторский Центр ЮНИСОО»). Таким образом, де-факто российское правоприменение вообще запрещает сравнительную рекламу.

Тем не менее психологический эффект, аналогичный возникающему при сравнении двух товаров, вызвать можно, но так, чтобы никакое лицо при этом не пострадало. Есть два таких случая. Во-первых, отсутствие в реальном мире объекта, с которым происходит сравнение. Классическим примером является сравнение «нашего» стирального порошка с «обычным». Однако, если будет введен хотя бы один идентифицирующий признак другого порошка, сравнение окажется юридически сомнительным. Так, была запрещена реклама, в которой стиральный порошок Dosia сравнивался с дорогим. Во-вторых, отсутствие основания для сравнения. Невозможно сказать, что лучше и полезнее для человека – кошка или паровоз. Используя эту технологию, стоит позаботиться, чтобы абсурдность сравнения была налицо. Сделать это и не превратить рекламу в рядовую глупость – задача отдела креатива. Великолепным, а возможно и первым, примером применения данного приема стала реклама пива «Клинское»: «Многие спрашивают, что лучше…». И далее следовали сравнения «Клинского» с йогуртом, бразильским сериалом и т. д. При этом оказывалось, что другой продукт, безусловно, имеет преимущество перед пивом, но и у «Клинского» есть свои плюсы, например: «Разве вы когда-нибудь говорили: всем – по бразильскому сериалу! Я угощаю! Бразильский сериал – это, конечно, хорошо, а “Клинское” – совсем другая тема!».

2. Реклама, порочащая честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента.

Запрещается опорочивание не только конкурента, но и любого иного лица. Прямые нападки на продавцов и производителей аналогичных товаров сегодня относительно редки. Например, в 2015 г. в эфире некоторых радиокомпаний в Уссурийске транслировался ролик ООО «Автотраст»: «Сара, золотце, я опытный бизнесмен и я имею тебе сказать следующее: это же сколько надо накрутить, чтобы 50 % сбросить и потом еще и себе заработать? – Абрам, не морочь мне за это голову, езжай, как всегда, в автонародное, там тебе и ценник хороший предложат, и масло заменят совершенно бесплатно. Сеть магазинов “Автонародное”…» Приморское УФАС решило, что таким образом у потребителей формируется негативная оценка в отношении конкурентов, предлагающих на товар скидки 50 %, и реклама содержит нетактичное сравнение (Решение Приморского УФАС от 09.03.2016 по делу № 31/07-2015). Однако довольно часто рекламодатель позволяет себе провокационные высказывания, которые могут быть неоднозначно восприняты разными группами общества. Классическим стал первый в своем роде случай с телевизионной рекламой ополаскивателя для белья «Lenor мультиэффект». Голос за кадром задавался вопросом «О чем думает женщина на работе?». Оказывалось, что о муже и детях. Международная конфедерация обществ потребителей и Самарский центр гендерных исследований посчитали, что таким образом происходила дискредитация женщины как добросовестного работника. Все аргументы рекламодателя ООО «Проктер энд Гэмбл» оказались напрасны: 20 декабря 2004 г. ФАС сочла эту рекламу противоречащей законодательству. Из практики последних лет выделим историю волгоградского автодилера ООО «Плаза АвтоДар», который разместил напротив местного ГИБДД плакат «Купил права? Купи машину!» Дело разбиралось сначала УФАС, а впоследствии тремя судебными инстанциями. В итоге устояло исходное неблагоприятное для автодилера решение УФАС: «Указанная реклама содержит информацию, которая порочит честь, достоинство или деловую репутацию сотрудников Государственной инспекции безопасности дорожного движения Министерства внутренних дел РФ как субъектов профессиональной деятельности, а также деловую репутацию органа государственной власти – Министерства внутренних дел в лице его управлений» (Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 02.08.2012 по делу № А12-19634/2011).

3. Реклама товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара.

Типичное нарушение, побудившее внести эту норму в закон, – реклама алкогольных напитков, распространяющаяся запрещенными для нее способами: по телевидению, во время спортивных соревнований, на улицах и т. д. Происходит это под видом продвижения других продуктов – питьевой воды, иных продуктов питания, льда для баров, одежды, журналов и книг. Еще в 1997 г. Президиум Высшего арбитражного суда РФ принял постановление, ясно и последовательно излагающее позицию государства по этому вопросу. Тогда рассматривалось дело о телевизионной рекламе с использованием товарного знака «Довгань». О крепком алкоголе в той рекламе не было ни слова, однако, несмотря на длиннейшую линейку товаров «Довгань», на телевидении до 1 января 1996 г. рекламировалась только водка «Довгань». Суд решил, что «для поддержания интереса к товару не обязательна трансляция изображения самого товара, а достаточно изображения различительных элементов, напоминающих о товаре, которые ранее использовались при рекламе этого товара» (Постановление Президиума ВАС РФ от 27.05.1997 № 1489/97). Однако ни законодательная формулировка, ни сложившаяся практика не разрешили всех вопросов раз и навсегда. Поиском новых возможностей активно занимается, например, «Алкогольная сибирская группа», а наиболее креативным ее решением стало открытие в Московской области парка «Хаски лэнд. Этнокультурный комплекс северных народов». Парк функционирует, в нем проводятся экскурсии, предлагаются программы тимбилдинга и т. д. Однако территориальные управления антимонопольной службы систематически запрещают рекламу этого парка, так как его фирменный стиль идентичен элементам оформления водки «Хаски». Вместе с тем сайт «Хаски лэнда» существует, несмотря на запрет рекламы алкоголя в Интернете. Из пограничных случаев можно вспомнить рекламу телефонной линии «Тосты от “Путинки”» (запрещена) и рекламу услуг банка «Русский стандарт» (никогда не преследовалась).

В 2015 г. ФАС обратила внимание на рекламу рецептурных препаратов, которые можно рекламировать только в специализированных изданиях и на мероприятиях для медицинских и фармацевтических работников (ч. 8 ст. 24 Закона о рекламе), под видом биологически активных добавок. 23 марта 2015 г. штрафы за это нарушение были выписаны ООО «КРКА ФАРМА» и ООО «МедПро» за рекламу на федеральных телеканалах[22]22
  Компании «КРКА ФАРМА» и «МедПро» получили штрафы за нарушения требований к рекламе лекарств и биодобавок. Федеральная антимонопольная служба. 28.04.2015. Дата обращения 15 апреля, 2019. https://fas.gov.ru/news/5908.


[Закрыть]. Особенность ситуации состоит в том, что обе компании выпускают и рецептурные лекарства, и биологические добавки под схожими наименованиями. Так, ООО «МедПро» рекламировало БАД «Редуксин ЛАЙТ. Усиленная формула», притом что по рецепту можно приобрести препарат того же производителя «Редуксин» (рис. 2.2).

Аргументы ФАС были следующими:

1) товарные знаки «Редуксин» и «Редуксин ЛАЙТ» сходны до степени смешения;

2) упаковки препаратов имеют практически идентичное оформление;

3) препараты имеют одинаковое назначение (снижение веса); 4) препараты продаются в одних и тех же местах – в аптеках.

Рис. 2.2. Упаковки БАД «Редуксин ЛАЙТ. Усиленная формула» и лекарства «Редуксин» (источник: ABOUTBODY. О теле начистоту. Дата обращения 15 апреля, 2019. http://aboutbody.ru/reduksin-layt-usilennaya-formula-otzyivyi-vrachey-i-sposob-primeneniya)

У потребителя рекламы могла возникнуть устойчивая ассоциация увиденного с лекарством, отпускаемым по рецепту. То, что эта возможность стала реальностью, было подтверждено социологическим исследованием. Согласно отчету ВЦИОМ, рекламу БАД «Редуксин ЛАЙТ» видели 62,2 % опрошенных. Половина опрошенных (51,6 %) утверждают, что видели рекламу препарата «Редуксин», несмотря на отсутствие распространения рекламы рецептурного лекарственного препарата «Редуксин» в неспециализированных СМИ (Решение ФАС от 23.03.2015 по делу № 3-24-37/00-08-14).

Таким образом, в этом случае, как и в ситуации с «Хаски лэндом», ФАС фактически запрещает компаниям рекламировать их продукцию, хотя запрета на рекламу этой продукции законодательство не содержит. Данные решения можно интерпретировать и иначе: ФАС определяет, каким образом компании не имеют права называть свои товары и оформлять их упаковку. Однако эти вопросы в сферу компетенции ФАС не входят, за исключением случаев недобросовестной конкуренции (Постановление Правительства РФ от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе»).

Также достаточно сложен вопрос о соотношении рекламы товара и рекламы его изготовителя (продавца). Закон напрямую указывает, что реклама лица запрещена, если под ее видом рекламируется товар, который данным способом, в данное время или в данном месте рекламировать нельзя (ч. 4 ст. 2 Закона о рекламе). Вместе с тем реклама юридического лица в принципе возможна (это один из видов объектов рекламирования). Если, например, товарный знак производителя водки и самой водки совпадают, то, вероятно, наружная (телевизионная и т. д.) реклама производителя с использованием этого товарного знака будет нарушением закона (Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 21.02.2008 по делу № А44-2221/2007). Если же между ними есть очевидные различия, то такая реклама будет правомерной (Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 11.03.2008 по делу № Ф08-929/08-344А).