Текст книги "Wiki-правительство: Как технологии могут сделать власть лучше, демократию – сильнее, а граждан – влиятельнее"

За последние годы сложность задачи, стоящей перед патентным экспертом, лишь возросла. Расширение предметной области и увеличение срока действия патентов, а также ужесточение патентного законодательства в пользу держателей патентов подстегнули беспрецедентный рост патентной активности. Это в свою очередь стало вызовом для Бюро патентов, вынужденного рассматривать все эти новые и разнородные патентные заявки.

Количество заявок

Количество заявок удвоилось как во времена Рейгана, так за последние 10 лет, с 1997 по 2007 г.⁵³ Патентная активность в мире растет на 4,7 % каждый год⁵⁴. USPTO сегодня получает до 420 000 заявок ежегодно⁵⁵. Очередь достигла неимоверных масштабов и уже кусает себя за хвост: у патентного эксперта все меньше времени на рассмотрение заявки, и его рецензии стали менее тщательными. Чем проще процесс подачи заявки, тем больше их подается. В настоящий момент ожидает своей очереди 1 млн заявок, из них 120 000 «лежат на столе у Джека». Бюро патентов Японии (JPO) работает с такой же (если не с большей) нагрузкой, получая более 400 000 патентных заявок ежегодно, а в очереди еще 750 000. В JPO работает всего 1358 патентных экспертов – приблизительно треть от штата Бюро патентов США⁵⁶. Усложняет задачу и то, что USPTO трудно удерживать наиболее опытных сотрудников – нет возможности платить им больше. Поэтому число экспертов на каждую тысячу заявок в бюро меньше, чем надо, минимум на 20 %.

Возможно, люди сегодня стали более изобретательными, чем раньше, или находятся под большим давлением со стороны инвесторов и должны получить патент, чтобы отсечь конкурентов. А возможно, думают, что получить патент стало проще. Независимо от причины рост патентной активности не дает эксперту тратить много времени на поиск и оценку информации.

Диапазон патентов

Увеличение числа заявок отчасти вызвано и расширением предметной области, которую USPTO и суды считают сегодня патентоспособной. USPTO рассматривает заявки более чем 400 классов и тысячах подклассов изобретений: от А-образных конструкций и абаков до цитр, зоотехники и сухариков⁵⁷. Среди наиболее популярных классов изобретений – чипы и аксессуары для гольфа⁵⁸. Необходимость разбираться в столь разных видах науки и техники создает дополнительные трудности для экспертов.

Конституция оставляет за конгрессом и судами право решать, что может быть запатентовано. В дополнение к традиционным «патентам на изобретения» в технической, производственной и биохимической сферах конгресс добавил средства защиты растений и промышленный дизайн⁵⁹. Из-за очевидной конкурентной и научной ценности патентов в 1980-х был расширен диапазон патентоспособных областей и увеличено время действия патента. В 1982 г. Верховный суд в так называемом постановлении Чакрабарти провозгласил, что «все под солнцем патентоспособно», включая бактерии. Расширение патентного поля стало основой для развития биотехнологической промышленности⁶⁰. Но как только Верховный суд открыл этот ящик Пандоры, суды низших инстанций дали дорогу патентированию компьютерных программ, деловых и финансовых методик, генных технологий⁶¹. Расширение патентного поля также подхлестнуло связанную с патентами исковую активность.

К счастью, в том же году, когда начало действовать постановление Чакрабарти, конгресс создал Апелляционный суд по федеральному округу (CAFC) – специализированный апелляционный суд, цель которого – разъяснение противоречий, возникающих в результате решений окружных апелляционных судов⁶². Например, Апелляционный суд восьмого округа, находящийся в Сент-Луисе и Сент-Поле, за последние десять лет не сохранил действующим ни один оспоренный патент, тогда как суд пятого округа, базирующийся в Новом Орлеане, принимал решения в пользу держателей патентов более чем в 80 % случаев⁶³. Создание CAFC привнесло в процесс больше единообразия и, следовательно, определенности и увеличило вероятность того, что в случае судебного разбирательства патент будет сохранен⁶⁴. Расширение патентоспособного предметного поля вызвало противоречивую реакцию: реформаторы утверждали, что различать идею (например, математическую формулу), которую нельзя запатентовать, и практическое изобретение (использование формулы в компьютерной программе, которая дает результат), – это абсурд⁶⁵.

Решение Верховного суда, позволяющее понимать широко предмет патентоспособности и включить в него программное обеспечение и методы деловой деятельности, привело к росту числа заявок. Это, конечно, оказало негативное воздействие на готовность USPTO их рассматривать. Программное обеспечение не было патентоспособным до начала 1980-х. Поэтому не существовало и развитой базы данных по известному уровню техники в этой области. Если механические изобретения могут быть проиллюстрированы изображениями, то методы деловой активности (например, компьютерная программа для определения финансового риска, инвестиций, хеджирования независимой отсроченной компенсации или пресловутая «покупка за один клик» для транзакций в Интернете) часто не поддаются простому описанию. К тому же информация в этих областях слишком быстро меняется, что не позволяет Бюро патентов создавать архивы.

Продолжительность срока

В дополнение к расширению предметного поля конгресс также продлил продолжительность действия патентов к удовольствию их держателей. По Акту Хэтча – Ваксмана конгресс продлил действие патентов на новые лекарства (по причине отсрочек, вызванных необходимостью получить одобрение Управления по контролю качества пищевых продуктов и лекарственных препаратов)⁶⁶. Через десять с небольшим лет конгресс изменил продолжительность защитного действия патента с 17 лет со дня изобретения до 20 лет со дня подачи заявки, чтобы соответствовать Соглашению ВТО по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности⁶⁷. Продление срока было встречено критикой со стороны тех, кто утверждал, что 20 лет – это много в мире, где технологии, особенно в высокотехнологичных отраслях, меняются слишком быстро. Кроме искусственного завышения потребительских цен более длительный срок может подавлять стимулы для последующих инноваций со стороны конкурентов⁶⁸.

Сложность патентов

Патентных заявок становится не просто больше, они становятся и более сложными, и более объемными⁶⁹. Джон Долл, комиссар USPTO, жалуется на многословные и неясные формулировки утверждений. Подготавливаемые юристами формулировки, говорит он, часто не понимают сами изобретатели, не говоря уже об экспертах⁷⁰. И здесь нет никакого злого умысла. Юристы просто делают все, что в их силах, чтобы обеспечить своим клиентам насколько возможно более сильные и обширные патенты.

За последние 30 лет количество слов в патентных заявках, особенно в письменных описаниях, почти удвоилось, как и число утверждений⁷¹. Если среди всех заявок среднее число утверждений – около двух дюжин, то их количество в конкретных заявках серьезно варьирует. Заявка может содержать и одно-единственное утверждение (например, «Элемент-95»)⁷², и сотни и даже тысячи утверждений. Как правило, такие заявки относят к сложным изобретениям, особенно в области биотехнологий или фармацевтики. Shell Oil как-то подала заявку с 8958 утверждениями⁷³. А об изобретателе Рональде Каце даже появилась статья в Wikipedia: его заявки обычно включали сотни страниц утверждений, составленных так, чтобы утомить и перехитрить эксперта⁷⁴. Нагромождение утверждений и все более длинные заявки без соответствующего увеличения времени по их изучение подтолкнули в конце 2007 г. USPTO к введению ограничения количества утверждений 25 пунктами, распространяющегося и на уже поданные заявки⁷⁵. Изобретатель, желающий подать более длинную заявку, теперь был обязан выплатить существенный взнос и предоставить собственное исследование и анализ литературы. Однако федеральный суд Вирджинии постановил, что такое правило является превышением регламентирующих полномочий USPTO⁷⁶.

Работа экспертов

Эксперты Джека Харви работают с закрытыми базами данных с ограниченным набором научной информации, и им отведено всего 20 часов на рассмотрение заявки, которая может быть плохо написана и часто содержит сотню пространных и непонятных утверждений о предмете, о котором они могут ничего не знать. К тому же изобретатель вправе не предоставлять никакой дополнительной поясняющей информации. И словно этого недостаточно, для эксперта существует и финансовый стимул – премия за более быструю выдачу патентов.

В ходе недавнего исследования только 11 % экспертов согласились с утверждением, что «действующая система предоставляет достаточно времени для качественного выполнения работы»⁷⁷. Основным недостатком, по их словам, является правило, согласно которому у них есть всего 20 часов на каждое задание⁷⁸. Иными словами, у них всего 20 часов на чтение заявки, уяснение смысла утверждений, изучение релевантной литературы и применение правовых стандартов новизны и неочевидности к научным фактам. Эксперт должен еще подробно изложить в письменном виде свое решение. Нагрузка, ложащаяся на USPTO, указывает на слабые участки системы принятия решений о патентоспособности. И патентные эксперты несут основную ее тяжесть. Как отмечает глава профсоюза экспертов, «на древнюю поговорку о том, что меньше людей сделает меньше работы, руководство бюро отвечает: только пока вы не начнете стегать их сильнее»⁷⁹.

Вне стен USPTO этот стон недовольства сливается с криками производителей, протестующих против того, что бюро выдает слишком много некачественных патентов. Комитет патентных апелляций и споров – апелляционное подразделение Бюро патентов – жалуется, что получает от экспертов дела, которые «часто содержат процедурные ошибки, неадекватную мотивировку отказов и другие неясные вопросы и неучтенную информацию о рассмотренных патентных утверждениях»⁸⁰.

Хотя USPTO получает большие деньги в виде патентных сборов, бюро не нанимает дополнительных экспертов. Конгресс направляет прибыль в бюджет, несмотря на то что «нет другой альтернативы адекватному числу подготовленных сотрудников, располагающих достаточным временем для принятия взвешенных решений», как отмечает Национальная академия наук⁸¹. Более того, «даже если бы Бюро патентов смогло волшебным образом расшириться», пишет Джон Сквайрс, главный юрисконсульт по вопросам интеллектуальной собственности Goldman Sachs, «оно по-прежнему стояло бы перед серьезной проблемой подготовки, организации и просто поиска рабочих мест для увеличенного штата»⁸². А просто дать экспертам больше времени на подготовку решения – тоже не выход. Изобретателям и так приходится ждать слишком долго только начала процесса рассмотрения заявки. Среднее время ожидания окончательного решения Бюро патентов сегодня составляет 31 месяц. Это больше, чем в 2001 г. (24 месяца), хотя Бюро патентов и работает над тем, чтобы сократить срок⁸³. Наверное, дополнительные люди могли бы снизить нагрузку на каждого эксперта, но это не лучший выход во времена экономических проблем и не альтернатива улучшенным поисковым технологиям, более эффективной организации рабочего процесса и получения релевантной информации из первых рук.

В отделе Джека Харви ожидание начала рассмотрения заявки в среднем составляет 31 месяц, а ожидание финального решения – 43 месяца. А если вам не повезло и вы подали заявку, имеющую отношение к дистрибуции интерактивного видео, ждать придется 50 месяцев. Сроки в финансовой, банковской и бухгалтерской сферах доходят до 52 месяцев⁸⁴. Заявители рассказывают о том, как им приходилось ждать отклика от Бюро патентов в течение семи лет, а технологии за это время так далеко шагнули вперед, что момент был упущен. Учитывая обычный жизненный цикл новой технологии, за три года теряется экономическая целесообразность продукта в быстроразвивающихся отраслях. Усилия Бюро патентов по ускорению процесса с помощью создания процедуры срочного рассмотрения – так называемой «специальной заявки» – не решили проблемы. Сроки ожидания продолжают расти, а Бюро патентов предупреждает, что если не будут проведены реформы, то они удвоятся.

Патентная схема, закрепленная в статье 1 Конституции США, была одной из немногих конституционных статей, принятых без обсуждения⁸⁵. Делегаты Конституционного собрания, должно быть, чувствовали, как позже сформулировал Марк Твен, что «страна без бюро патентов и хороших патентных законов всего лишь рак, который не может двигаться никуда, кроме как в сторону и назад»⁸⁶. В конце концов, похожая схема существовала в итальянской Венеции с XV в. и в Англии с начала XVIII в.⁸⁷ Дело было в том, что права частной собственности на изобретения (в отличие от таких альтернативных форм поощрения, как субсидия или премия) были недорогим способом продвижения новаторских идей для федерального правительства, обремененного долгами революционной войны. Впрочем, сегодня голоса все громче говорят о том, что краб движется назад. Один судья федерального округа мелодраматично описал кризис качества патентов как «похожий на перестановку стульев на палубе “Титаника” – оркестр играет, как если бы все было в порядке, но корабль по-прежнему направляется в пасть к морскому дьяволу»⁸⁸.

О кризисе качества патентной системы говорят все политики, независимо от принадлежности к той или иной партии. По оценкам министра торговли, USPTO тратит «более 55 % экспертных ресурсов на изучение заявок, которые не заслуживают патента»⁸⁹. Было бы хорошо, если бы эксперты регулярно отвергали эти нападки. Но, продираясь сквозь очередь заявок, чиновники чуть ли не механически проставляют печати на бумагах, проходящих через их столы. Существует множество примеров патентов, которые можно назвать как угодно, но только не «неочевидными». Выданный пятилетнему мальчику патент «Способ качания на качелях» – вот типичный пример такой ситуации⁹⁰. Мальчик (и его отец-адвокат) заявили способ качания, «при котором пользователь, находящийся на обычных качелях, прикрепленных двумя цепями к горизонтальной в должной мере ветке дерева, вызывает движение из стороны в сторону с помощью поочередного натяжения то одной, то другой цепи». В ответ на публичные насмешки комиссар по патентам назначил пересмотр и отменил патент, но как много времени на это ушло.

Выдача патента позволяет изобретателю подавать иск о нарушении прав против любого, кто «без разрешения производит, использует, предлагает на продажу или продает любое запатентованное изобретение», но не обязывает производить продукт самому. Вне зависимости от качества патенты основываются на презумпции действительности, что затрудняет их оспаривание в суде и, наоборот, дает некоторым держателям патентов возможность судиться. Адам Джаффе и Джош Лернер резюмируют проблему в книге «Инновации и недовольство ими» (Innovation and Its Discontents): «Бюро выдает патенты на старые идеи, потому что располагает неадекватными ресурсами экспертизы и не слишком хорошо умеет искать информацию о существующих технологиях, особенно в новых, быстроразвивающихся отраслях. А когда патенты выдаются идеям, которые не новы, у других компаний нет иных путей, чем рискованная и дорогая перспектива оспаривания патента в федеральном суде»⁹¹.

Удвоение числа выданных патентов в 1990-е привело к сопутствующему удвоению числа связанных с ними судебных процессов. Например, Apple столкнулась с увеличением числа направленных против нее исков о нарушении патентов с семи в 2006 г. до двадцати одного в 2008-м⁹². Microsoft, по имеющимся сведениям, получает в год в среднем 35–40 патентных исков стоимостью $100 млн⁹³. К тому же агрессивные держатели патентов способны подрывать рынки одним только предположением о нарушении их прав и требованием лицензионных выплат вместо дорогого судебного разбирательства. И компании выплачивают миллионы долларов за лицензии держателям сомнительных патентов, которые угрожают судом.

Закон об ущербе от нарушения патентных прав только поощряет жадных истцов. Подающий иск производитель автомобильных стеклоочистителей хочет получить компенсацию от цены всей машины; производитель поворотной петли взыскивает ущерб по цене ноутбука или пианино, в которых используется эта петля. В результате штрафы нередко превышают размеры ущерба. Канцелярия судов США подсчитала, что средний штраф, накладываемый федеральным судом, составляет $1 694 000 и является третьим по величине после исков о нарушении антимонопольных законов и законов об использовании асбеста⁹⁴. По оценкам PricewaterhouseCoopers, в 2003 г. средний ущерб достигал $29 млн, а средний штраф – $3 млн⁹⁵. Отдельные дела бывают более шокирующими. В 2006 г. Rambus Technologies присудили выплатить $307 млн по делу о динамической оперативной памяти (штраф впоследствии был сокращен до $133 млн)⁹⁶. TiVo выиграла $74 млн в суде против EchoStar за нарушение технологии TiVo, позволяющей зрителям записывать одну телевизионную программу во время просмотра другой⁹⁷.

Более того, поскольку патентное законодательство позволяет (с некоторыми ограничениями) получать судебные запреты, истец может добиться полного прекращения использования изобретения ответчиком. Такая стратегия особенно эффективна для захвата бизнеса конкурента. Требование огромной компенсации или запрета может быть справедливым, но стоящие на кону суммы делают такие иски привлекательными и для тех, кто хочет нажиться на судебном процессе. Потенциальный размер компенсаций ущерба и презумпция действительности вкупе с благосклонными судами (такими как суд восьмого округа в Техасе, который выносит 78 % решений в пользу патентных истцов в сравнении с 59 % – средним показателем по стране) поощряют тех, кто использует патенты для подобного извлечения выгоды⁹⁸.

Такие сутяжные компании неофициально называют патентными троллями – эти фирмы стремятся получить патент не для того, чтобы реально производить товар, а только с целью возбуждения дел о нарушении прав или выбивания лицензионных выплат из конкурентов. Тролли и их адвокаты оправдывают свои действия, выдавая себя за поборников патентной системы. Некоторые идут дальше и утверждают, что они помогают развиваться экономике, действуя как посредники, собирающие портфель патентов и тем самым снижающие стоимость их лицензий. Конечно, агрессивный судебный троллинг сам по себе не является индикатором того, что речь идет о держателе патента, не соответствующего стандартам. И все же искушение возбудить иск в комбинации с некачественными патентами оказывает влияние на рост числа судебных процессов, с которыми нелегко справиться. В любом случае судебный бум вне зависимости от причин наносит болезненный удар, несоразмерный любому росту патентной активности. По оценке Американской ассоциации прав интеллектуальной собственности, судебные издержки по делу, где на кону стоит более $25 млн, достигают $3 млн для каждой стороны только на этапе рассмотрения и $5 млн при доведении до вердикта⁹⁹. Это $10 млн только на один суд! А в деле стоимостью менее $1 млн издержки при рассмотрении составляют $350 000 и доходят до $600 000 на финише¹⁰⁰. И это в среднем!

Хотя данные варьируют, тенденция ясна: патентные дела влетают в копеечку. Выплата держателю патента отчислений за лицензию зачастую является для ответчика более простым и дешевым решением. Большие издержки, как правило, становятся препятствием для компаний или университетов, желающих оспорить действие несправедливых патентов в своей области. А для тех, кто хочет судиться, чтобы получить компенсацию за нарушение патентного права (и не имеет других издержек, поскольку не имеет никакого производства), это просто цена ведения бизнеса.

В конечном счете рост числа судебных процессов перенаправляет денежные потоки из области исследований и разработок в непродуктивные разбирательства. Находящийся в Вашингтоне и ориентированный на изучение свободного рынка Центр изучения передовых правовых и экономических стратегий Phoenix подсчитал, что выдача патентов, не отвечающих стандартам, ежегодно обходится в $21 млрд, перенаправляемых из расходов на научные исследования, или 7 % совокупного бюджета, выделенного на исследования и разработки, всех американских компаний. А если учесть еще и фактор судебных издержек, то потери составят $25,5 млрд¹⁰¹. Как пишет помощник главного юрисконсульта IBM Мэнни Шектер: «До суда доходит менее 4 % из примерно 3000 подаваемых ежегодно патентных исков. К тому же в эти 4 % не входит огромное число мировых сделок, заключаемых до подачи иска. Таким образом, налог на инновации, накладываемый некорректными патентами, исчисляется буквально миллиардами долларов каждый год»¹⁰². Экономисты Бессен и Мейрер указывают, что чем активнее компания ведет научные исследования, тем более вероятен риск возбуждения иска против нее, по сути своеобразной научно-исследовательской пошлины¹⁰³. Низкокачественные патенты, особенно в информационных отраслях и там, где невысока цена входа, могут создать незаслуженные монополии и риск неоправданного застоя. Разве Test.com изобрел онлайновое прохождение тестов? Но не имеющее достаточного времени и интеллектуальных ресурсов Бюро патентов по-прежнему не может найти информацию, доказывающую отсутствие новизны. А Test.com уже добрался до университетов, включая Университет Регис и Университет Тулсы, требуя от них лицензионных выплат.

Некоторые новаторы сегодня предпочитают вовсе воздерживаться от защиты патента. Например, eBay построила свой многомиллиардный аукционный бизнес без единого патента. (Компания получила свой первый патент, только когда стала публичной)¹⁰⁴. Если эта тенденция получит продолжение, процесс патентной экспертизы будет оторван от рыночных инноваций, что приведет к его коммерческой бесполезности (и по сути политической неправомочности). Если патенты действительно должны продвигать инновации в конкретных секторах, то чем дольше изобретатели вынуждены ждать получения патентной защиты, тем больший вред наносится экономике.