Текст книги "Свобода и закон"

Невозможно отрицать, что причины сегодняшнего положения дел – в раздутом законодательстве и в огромном росте квазизаконодательной или псевдозаконодательной деятельности со стороны правительства. Нельзя не согласиться с такими исследователями, как Джеймс Бернем из США, Дж. У. Китон из Англии и Ф. А. Хайек, которые в последнее время с горечью констатировали ослабление традиционных законодательных полномочий конгресса США и «смерть» британского парламента в результате расширения квазизаконодательных полномочий исполнительной власти. Однако нельзя упускать из виду того, что в основе непрерывно увеличивающихся полномочий чиновников исполнительной власти всегда лежит какой-нибудь законодательный акт, позволяющий им, в свою очередь, действовать в роли законодателей, а также вмешиваться в этом качестве, почти без ограничений, в любые частные действия и нарушать любые интересы частных лиц. Парадокс нашего времени состоит в том, что нами управляют люди, но не потому, что, как утверждала бы классическая теория Аристотеля, нами не управляют законы, а потому что как раз законы нами и управляют. В этой ситуации было бы практически бесполезно апеллировать к закону для защиты от таких людей. Сам Макиавелли не придумал бы более хитроумного устройства, чтобы облагородить волю тирана, который притворяется простым чиновником, действующим в рамках совершенно законной системы.

Тот, кто ценит личную свободу действий и решений, не может избежать вывода, что в системе что-то не в порядке.

Я не утверждаю, что следует вообще отказаться от законодательства. Вероятно, такого никогда не случалось ни в одной стране. Однако я настаиваю на том, что с того момента, когда оно достигает некоторого предела, за который современное общество вышло уже давно, законодательство практически несовместимо с личной инициативой и правом принятия решений.

Я вполне серьезно полагаю, что те, кто ценит личную свободу, должны пересмотреть место индивида внутри правовой системы как таковой. Это более не вопрос защиты той или иной конкретной свободы – торговать, высказываться, объединяться с другими людьми и т. п.; это более не вопрос о том, какое «хорошее» законодательство мы должны принять вместо «плохого». Это вопрос о том, совместима ли в принципе личная свобода с нынешней системой, в которой законодательство является центром правовой системы, а правовая система практически отождествляется с законодательством. Такая точка зрения может показаться радикальной. Я не отрицаю этого. Но иногда радикальные взгляды более продуктивны, чем синкретические теории, которые гораздо лучше скрывают проблемы, чем способствуют их решению.

К счастью, нам не нужно искать убежище в Утопии, чтобы найти правовые системы, отличающиеся от современных. Например, история Древнего Рима и Англии учит нас совсем не тому, что проповедуют современные сторонники раздутого законодательства. Сегодня на словах все превозносят законодательную мудрость древних римлян и англичан. Однако мало кто понимает, в чем заключалась эта мудрость, а именно, насколько независимы от законодательства были их системы в том, что касалось повседневной жизни людей, и насколько обширна была сфера личной свободы и в Древнем Риме, и в Англии в те века, когда их правовые системы переживали максимальный расцвет. Даже удивительно, для чего продолжать изучать историю римского и английского права, если не обращать внимания на эту ключевую особенность.

И римляне, и англичане разделяли мысль о том, что закон – это нечто, что нужно открыть, а не ввести в действие, и что в обществе нет никого настолько могущественного, чтобы он мог отождествить свою волю с законом всей страны. В этих странах задача «открытия» закона была доверена юрисконсультам и судьям, соответственно; эти две категории людей сопоставимы, до определенной степени, с современными экспертами в области права. Это кажется особенно поразительным в свете того, что римские магистраты, с одной стороны, и британский парламент, с другой стороны, в принципе обладали (а второй обладает и поныне) почти деспотической властью над гражданами.

В течение столетий даже на континенте правовая традиция совершенно не сводилась к законодательству. Принятие Свода гражданского права Юстиниана в странах континентальной Европы стало вызовом для местных юристов, перед которыми в очередной раз встала задача выяснить, в чем состоит закон, причем в значительной степени без оглядки на волю правителей этих стран. Таким образом, континентальное право вполне обоснованно получило название «права юристов» (Juristenrecht) и никогда не теряло своего характера, даже в эпоху абсолютизма, предшествовавшего Французской революции. Даже новая эпоха законодательства в начале XIX века началась с очень скромной мысли о том, что надо бы пересмотреть и переформулировать право юристов, переписав его заново в форме кодексов, но ни в коем случае не извратив его с их помощью. Считалось, что законодательство будет представлять собой компиляцию предшествовавших судебных решений, а его сторонники постоянно подчеркивали, что его главное достоинство – четкость и особенно краткость, по сравнению с хаотической массой отдельных юридических сочинений, принадлежащих перу разных юристов. В качестве параллельного феномена, писаные конституции были приняты на континенте в основном для того, чтобы зафиксировать на бумаге принципы, по частям уже сформулированные английскими судьями в отношении основ законодательства Англии. В континентальных странах Европы XIX века и кодексы, и конституции воспринимались как средство выразить закон, который никоим образом не совпадал с волей большинства людей, которые вводили эти кодексы и конституции.

Тем временем возрастание значимости законодательства в англосаксонских странах в основном имело ту же функцию и воплощало ту же идею: переформулировать и сократить тот закон, который сложился на основе многовековой практики судебных решений.

Сегодня и в англосаксонских странах, и на континенте картина изменилась почти до неузнаваемости. Обычное законодательство и даже кодексы с конституциями все в большей и большей степени представляются в качестве прямого выражения воли большинства людей, которые их вводят, в то время как в основе часто лежит мысль о том, что роль этих актов в фиксации не тех законов, которые являются итогом многовекового развития, а тех, которые должны появиться в результате совершенно нового подхода и решений, не имеющих прецедента.

По мере того как человек с улицы постепенно привыкает к новой роли законодательства, он все больше и больше приучается к мысли о том, что оно соответствует не «общей» воле, то есть воле, которая по умолчанию присутствует у всех граждан, а выражению конкретной воли совершенно определенных людей и групп, которым повезло иметь на своей стороне в данный момент большинство законодателей.

Таким образом, законодательство претерпело весьма специфическую эволюцию. В результате оно все больше и больше напоминает диктат победившего большинства законодательных собраний по отношению к меньшинству; результатом этого часто бывает то, что привычные ожидания людей опрокидываются, а на смену им приходят совершенно новые. Проигравшее меньшинство, в свою очередь, приспосабливается к своему поражению только потому, что оно надеется раньше или позже стать победившим большинством и получить возможность относиться как к меньшинству к людям, которые пока составляют большинство. На самом деле, в законодательных собраниях большинство может создаваться и разрушаться в соответствии с регулярной процедурой, которую в наши дни методично анализируют некоторые американские исследователи; американские политики называют ее «взаимными услугами», а мы бы назвали «торговлей голосами». В каждом случае, когда группы представлены в законодательном собрании в недостаточной степени, чтобы навязать свою волю какой-либо не согласной с ними группе, они начинают торговлю голосами с максимально большим количеством нейтральных групп в законодательном собрании, чтобы группа-«жертва» оказалась в меньшинстве. Каждая из «нейтральных» групп, которая получает взятку сегодня, в свою очередь готова дать взятку другим группам, чтобы завтра навязать свою волю другим запланированным «жертвам». С помощью этой процедуры большинство законодательного собрания меняется, но всегда имеются «жертвы» и бенефициары, получающие выгоду за счет «жертв».

К несчастью, это не единственный серьезный недостаток раздувания, то есть инфляции, современного законодательного процесса. Законодательство всегда предусматривает определенного рода использование силы и неизбежное принуждение по отношению к индивидам, которые являются его объектами. Попытка рассматривать акты выбора, совершаемые индивидами в качестве членов группы, принимающей решения (например, избирательного округа или законодательного собрания), как эквивалент актов выбора, совершаемых в других областях человеческой деятельности (например на рынке), которую предприняли в последнее время некоторые ученые, игнорирует фундаментальное различие между двумя этими типами выбора.

Это правда, что успех как акта выбора индивида на рынке, так и актов выбора индивидов в качестве членов группы, зависит от поведения других людей. Например, если никто ничего не продает, то никто ничего не может купить. Индивиды, выбирающие на рынке, так или иначе, всегда вольны отказаться от своего выбора целиком или частично в каждом случае, когда им не нравятся его возможные результаты. Хоть это и не бог весть что, но у индивидов, которые пытаются сделать выбор в качестве членов группы (избирательного округа, законодательного собрания или какой-нибудь другой), нет даже такой возможности. Решение, которое принимает часть, победившая внутри группы, считается решением, принятым группой; и проигравшие члены не вольны даже отбросить результат выбора, если он им не нравится, до тех пор пока они не покинут группу.

Сторонники раздутого законодательства могли бы утверждать, что все это – необходимое зло, если группы должны принимать решения и их решения должны иметь силу. Альтернатива состояла бы в том, чтобы разбивать группы на уменьшающиеся части, вплоть до отдельных индивидов. В этом случае группа не могла бы больше принимать решения как единое целое. Таким образом, потеря личной свободы – это цена, которая платится за подразумеваемые выгоды от того, что группа работает как единое целое.

Я не отрицаю, что часто групповые решения могут быть приняты только ценой утраты индивидом свободы выбора и одновременно свободы индивида отказаться делать выбор. Я хочу подчеркнуть только то, что групповые решения стоят такой цены гораздо реже, чем это могло бы показаться поверхностному наблюдателю.

Замена законодательством стихийного применения не введенных законодательными актами правил поведения оправдана только в том случае, если доказано, что правила поведения либо являются неопределенными и недостаточными, либо приводят к какому-то злу, которого законодательство позволит избежать, одновременно сохраняя преимущества предшествующей системы. Современным законодателям такая предварительная оценка просто не приходит в голову. Наоборот, они как будто считают, что законодательство – это благо само по себе, а бремя доказывания лежит на людях, которые выступают против него. Мое скромное замечание состоит в том, что подразумеваемый ими тезис «закон (даже плохой) лучше, чем ничего» должен быть в несколько большей степени, чем сейчас, подтвержден доказательствами.

В то же время вопрос о том, насколько далеко можно заходить с введением какого-либо законодательства, пытаясь одновременно сохранить личную свободу, можно решить только в том случае, если мы полностью осознаем, в какой степени самим процессом законодательства подразумевается принуждение.

Представляется бесспорным, что на этом основании необходимо отказаться от законодательства во всех тех случаях, когда его используют исключительно как средство подчинить меньшинства и обращаться с ними как с проигравшими. Также представляется бесспорным, что необходимо отказаться от законодательного процесса во всех тех случаях, когда люди могут достичь своих целей вне зависимости от решений какой-либо группы и не принуждая других людей делать то, чего они никогда бы не сделали без принуждения. Наконец, представляется совершенно очевидным, что во всех тех случаях, когда возникает хотя бы тень сомнения относительно преимуществ законодательного процесса по сравнению с каким-либо иным процессом, имеющим целью определение правил нашего поведения, обращение к законодательному процессу должно быть итогом очень тщательной оценки.

Интересно, что осталось бы от существующего законодательства, если бы его подвергли испытанию в соответствии с этими правилами.

Как провести такое испытание – совершенно иной вопрос. Я не утверждаю, что это легкая задача. Очевидно, что истеблишмент готов встать на защиту инфляции законодательного процесса в современном обществе; не следует забывать и о предрассудках. Однако, если я не заблуждаюсь, рано или поздно каждый из нас столкнется с печальным результатом, который не обещает ничего, кроме постоянной нестабильности и общей подавленности.

Кажется, что в современном обществе нарушается очень древний принцип – принцип, который есть уже в Писании и, задолго до него, в конфуцианской философии: «Не делай другим того, чего ты не хотел бы, чтобы другие сделали тебе». Я не знаю ни одного принципа в современной философии, который был бы таким же ярким и кратким. Он может показаться примитивным по сравнению со сложными, иногда с украшениями в виде непонятных математических символов, формулами, которые так нравятся людям сегодня и в экономической теории, и в политических науках. Тем не менее принцип Конфуция и сегодня подходит для возрождения и сохранения личной свободы.

Несомненно, сложно обнаружить то, чего люди не хотели бы, чтобы с ними сделали другие. Но это все-таки легче, чем определить, что люди хотели бы сделать сами совместно с другими. Общую волю, то есть волю, общую для каждого члена общества, гораздо легче определить в плане ее содержания «негативным» способом, как в конфуцианском принципе, чем любым из «позитивных» способов. Никто не стал бы оспаривать то, что опрос любой группы с целью установить, что́ ее члены не хотели бы претерпеть в результате прямого действия других людей, дал бы более ясные и более точные результаты, чем любой опрос людей относительно их желаний. В самом деле, знаменитое правило «самозащиты» (self-protection) Джона Стюарта Милля не просто можно свести к конфуцианскому принципу – только в таком виде его и можно применять, потому что никто не смог бы окончательно решить, что опасно, а что нет, для каждого отдельного индивида в данном обществе, не узнав в конце концов мнения каждого члена общества. Они все должны решить, что является опасным, и это на самом деле то, чего каждый не хотел бы, чтобы другие с ним сделали.

Опыт показывает, что в каком-то смысле в любой группе не существует меньшинств по отношению к целой серии того, что «нельзя делать». Даже те люди, которые, вероятно, готовы сделать это с другими, не хотят, чтобы другие делали это с ними.

Указать на эту простую истину – это не то же самое, что сказать, что в этом отношении разницы между группами или между обществами не существует; и совсем не то же самое, что утверждать, что любая группа или общество на протяжении всей своей истории сохраняет одни и те же чувства и убеждения. Но никакой историзм и никакой релятивизм не могут помешать нам признать, что в любом обществе чувства и убеждения, относящиеся к действиям, которых нельзя делать, являются гораздо более однородными, чем любые другие чувства и убеждения, и что их гораздо легче идентифицировать. Законодательство, защищающее людей от того, что они не хотят, чтобы с ними делали другие люди, вероятно, будет легче определяемым и в большей степени успешным, чем любое законодательство, основанное на иных, «позитивных», желаниях тех же самых людей. Действительно, такие желания обычно не только куда менее однородны и совместимы друг с другом, чем «негативные», но, кроме того, их часто очень трудно определить.

Конечно, как подчеркивают некоторые теоретики, «всегда есть какая-то взаимосвязь между государственным аппаратом, который производит изменения в законодательстве, и общественным мнением сообщества, в котором планируется их применять»[3]3
  W. Friedmann, Law in a Changing Society (London: Stevens & Sons, 1959), p. 7.


[Закрыть]. Единственное затруднение состоит в том, что эта взаимосвязь может очень мало значить относительно «общественного мнения сообщества» (что бы это ни значило) и даже меньше – относительно выражения реальных мнений людей, которых эти изменения затрагивают. Во многих случаях такой вещи, как «общественное мнение», не существует; нет никаких оснований удостаивать титулом «общественного мнения» частные мнения групп и индивидов, которые случайно оказались в положении, позволяющем им принять закон, часто с ущербом для других групп и индивидов.

Утверждение, что законодательство «необходимо» во всех тех случаях, когда другими средствами не удается «обнаружить» мнение заинтересованных лиц, было бы просто одним из способов уклониться от решения проблемы. Если другие средства не действуют, нет оснований предполагать, что подействует законодательство. Мы либо предполагаем, что «общественного мнения» по данному вопросу не существует, либо предполагаем, что оно существует, но его очень сложно обнаружить. В первом случае обращение к законодательству подразумевает, что законодательство является хорошей альтернативой отсутствию «общественного мнения»; во втором случае обращение к законодательству подразумевает, что законодатели знают, как обнаружить то «общественное мнение», которое нельзя обнаружить другими способами. И в том, и в другом случае следует тщательно проверить соответствующее предположение до того, как прибегать к законодательному решению, но абсолютно очевидно, что как раз этого никто и не пытается делать, и уж меньше всех – законодатели. То, что альтернативный вариант (то есть законодательство) является пригодным или даже необходимым, просто принимается как данность, в том числе теоретиками, которым следовало бы быть разумнее. Им нравится заявлять, что «то, что некогда считалось более или менее техническим правом юристов, сегодня может быть основанием для насущных экономических и политических мер», то есть для нормативных актов[4]4
  Ibid., p. 30.


[Закрыть]. Так или иначе, и способ определить, что является «насущным», и критерии, которые требуются для того, чтобы признать нечто насущным, включая ссылки на «общественное мнение» по этому поводу, остаются не проясненными, в то время как возможность достичь удовлетворительного результата с помощью законодательного акта воспринимается как данность. Нужно только принять законодательный акт – и всё.

Исходя из рационального предположения о том, что у разных обществ не бывает одинаковых убеждений и, более того, многие чувства и убеждения трудно различить внутри одного и того же общества, нынешние сторонники раздутого законодательства приходят к поразительному заключению, что вследствие этого теми решениями, которые принимают живущие в обществе реальные люди, можно вообще пренебречь и заменить их решениями, которые принимает вместо них та кучка законодателей, которая в данный момент находится в большинстве.

С этой точки зрения, законодательство воспринимается как надежное средство сделать однородным то, что не было однородным, и установить правила там, где их не было. Таким образом, законодательство кажется рациональным или, как выразился бы Макс Вебер, является «одним из характерных компонентов процесса рационализации… проникающим во все сферы коллективного действия». Однако и Вебер позаботился о том, чтобы подчеркнуть это, с помощью расширения сферы законодательства и угрозы применения силы, которая обеспечивает его эффективность, можно достичь только ограниченного успеха. Это объясняется не только тем, что, как отмечал Вебер, «самые жесткие меры принуждения и наказания обречены на неудачу там, где субъекты отказываются подчиняться», и тем, что «власть права над экономическим поведением субъектов во многих отношениях ослабла, а не выросла по сравнению с более ранними условиями». Сегодня во многих случаях законодательство может оказывать и оказывает негативное влияние на эффективность правил и на однородность чувств и убеждений, уже господствующих в обществе. Дело в том, что законодательство может также намеренно или случайно разрушить однородность, уничтожив традиционные правила и отменив существующие конвенции и договоренности, которые до его принятия действовали и сохранялись по добровольному согласию. Еще более разрушительное влияние оказывает то, что сама возможность отмены договоренностей и обычаев с помощью законодательного вмешательства в долгосрочной перспективе обычно приводит к тому, что люди перестают опираться на любые существующие конвенции и соблюдать любые согласованные договоренности. При этом постоянное изменение правил, вызванное раздутым законодательством, не позволяет последнему успешно и на длительное время заменить собой те не оформленные законодательно правила (традиции, обычаи, договоренности), которые разрушаются по ходу процесса. Таким образом, то, что можно было бы в начале назвать «рациональным» процессом, в конце оказывается процессом саморазрушения.

И это невозможно игнорировать, просто сказав, что идея «ограниченной» сферы государственного нормотворчества «утратила юридическую действительность и значение в современном обществе, все более индустриализирующемся и обретающем голос для выражения собственных интересов»[5]5
  Ibid., p. 4.


[Закрыть].

Можно констатировать, что прозвучавший в начале прошлого века протест Савиньи против тенденции к кодификации и письменным нормативным актам в целом растаял в облаках истории. Можно также заметить, что в начале нашего века похожая судьба была уготована идее Ойгена Эрлиха об опоре на «живое право народа», а не на законодательство, принятое «представителями» народа. Тем не менее и по сей день не прозвучало серьезных возражений на критику Савиньи и Эрлиха в адрес законодательства; более того, те проблемы, которые они подняли в свое время, в нашу эпоху становятся все сложнее, а не замечать их становится все тяжелее.

Несомненно, одна из причин этого – в конвенциональной вере нашего времени в добродетели «представительной» демократии, которой не мешает то, что «представительство» кажется крайне сомнительным процессом даже тем экспертам, которые не рискнули бы повторить за Шумпетером, что современная представительная демократия – это «обман». Эта вера может препятствовать признанию того факта, что чем больше количество людей, которых пытается «представлять» законодатель в законодательном процессе, и чем больше количество вопросов, по которым он пытается их представлять, тем меньше слово «представительство» сохраняет связь с волей реальных людей, а не с волей людей, которые называются их «представителями».

Доказательство того, что централизованная экономика под управлением комитета директоров, который подавляет рыночные цены и действует без оглядки на них, не работает, оттого что в отсутствие непрерывной работы рынка директора не могут знать, какими будут спрос и предложение, полученное в начале двадцатых годов экономистами Максом Вебером, Б. Бруцкусом и, в более полном виде, Людвигом фон Мизесом, до сих пор выдержало все доводы оппонентов, в частности Оскара Ланге, Фреда Тейлора, Х. Д. Дикинсона и других сторонников решения проблемы посредством псевдоконкуренции[6]6
  См.: Уэрта де Сото Х. Социализм, экономический расчет и предпринимательская функция. Челябинск, М.: Социум, ИРИСЭН, 2008.


[Закрыть]. На самом деле, это доказательство можно назвать самым существенным и долговечным вкладом экономистов нашего времени в дело личной свободы. Тем не менее выводы из него можно рассматривать как частный случай более общего утверждения о том, что ни один законодатель не смог бы самостоятельно, без постоянного сотрудничества со всеми людьми, которых это касается, установить правила, регулирующие реальное поведение каждого человека в тех бесконечных отношениях, которые связывают каждого с каждым. Никакие опросы общественного мнения, никакие референдумы, никакие консультации не смогут обеспечить законодателям возможность устанавливать эти правила, точно так же, как аналогичная процедура не смогла дать директорам в плановой экономике возможность обнаружить, какими будут спрос и предложение всех товаров и услуг. Реальное поведение людей состоит в том, что они постоянно приспосабливаются к меняющимся условиям. Более того, реальное поведение людей не следует путать с их мнениями, полученными, например, в результате социологических опросов; это не более разумно, чем отождествление словесного выражения желаний потребителей с «реальным» спросом на рынке. Отсюда следует неизбежный вывод: для того, чтобы вернуть слову «представительство» его исходное значение, следует радикально сократить или количество тех, кого «представляют», или количество вопросов, по которым якобы осуществляется «представительство», или и то, и другое.

Однако сложно допустить, что сокращение количества тех, кого представляют, можно совместить с личной свободой, если исходить из предположения, что они имеют право выразить свою волю, по меньшей мере как избиратели. С другой стороны, сокращение количества вопросов, по которым люди должны иметь представительство, определенно приводит к соответствующему расширению круга вопросов, по которым они могут свободно принимать решения в качестве индивидов, без всякого «представительства». Таким образом, последний вариант – это, по-видимому, единственный путь, который остался для личной свободы в наше время. Я не отрицаю, что те, кто привык пользоваться преимуществами процесса представительства в качестве представителей или членов представленных групп, после такого сокращения кое-что потеряют. Тем не менее очевидно, что они также должны выиграть от него во всех тех случаях, когда они стали бы запланированными «жертвами» неограниченного законодательного процесса. Конечный результат будет так же благоприятен для дела личной свободы, как, по Гоббсу, благоприятно для него эффективное ограничение, которое лишает все человеческие существа возможности посягать на жизнь и собственность других, тем самым освобождая их из достойного жалости состояния, которое он описывает как «войну всех против всех».

Действительно, то, с чем мы часто сталкиваемся сегодня, это не что иное, как потенциальная законодательная война всех против всех, которая ведется с помощью законодательства и представительства. Единственной альтернативой ей может быть такое положение дел, при котором эту войну невозможно было бы вести или по крайней мере не в таких масштабах или не настолько опасными способами, как те, угроза которых существует сейчас.

Конечно, просто сокращение законодательной сферы не разрешило бы полностью проблему правовой организации нашего общества в пользу сохранения личной свободы; не в большей степени, чем законодательство сегодня разрешает эту проблему, шаг за шагом подавляя эту свободу.

Обычаи, неписаные правила, подразумеваемые условности, общие критерии, относящиеся к уместным решениям частных правовых проблем, с учетом изменений во мнениях людей в любой данный момент времени и в материальном фоне, на котором эти мнения сложились, – все это еще ждет открытия. Конечно, можно сказать, что этот процесс чрезвычайно сложен, иногда мучителен и очень часто обладает большой временно́й протяженностью. Да, он всегда был таким. Согласно опыту наших предков, обычный способ преодоления этих трудностей, как мы уже отмечали, – не только в англосаксонских странах, но повсюду на Западе – состоял в том, чтобы доверить этот процесс специально обученным людям, например, юристам и судьям. Сам по себе характер деятельности таких людей и степень их персональной инициативы в сфере выработки правовых решений – это до сих пор открытые вопросы. Невозможно отрицать, что юристы и судьи – тоже люди и их ресурсы ограничены, так же как нельзя отрицать, что они могут подвергаться искушению подменить непредвзятость ученого личной волей во всех тех случаях, когда дело неясное и касается их собственных заветных убеждений. Более того, можно сказать, что деятельность таких типов honoratiores («почтенных людей»[7]7
  Возможно, автор употребляет этот термин в знак признательности Максу Веберу, который использовал его в качестве синонима для слова «нотабли», поскольку сравнение с римской знатью звучит все-таки чересчур радикально. – Прим. перев.


[Закрыть]) в современном обществе, как представляется, с точки зрения истинной интерпретации воли народа, так же лишена основания, как и деятельность законодателей.

Однако положение юристов и судей в странах Запада, так же как и других honoratiores в подобных обществах в прошлом, фундаментально отличается от положения законодателей, как минимум, в трех очень важных аспектах. Во-первых, судьи, юристы или другие лица, находящиеся в том же положении, обязаны вмешиваться только тогда, когда их просят об этом заинтересованные в их вмешательстве люди, а их решение должно достигаться и вступать в силу только в процессе постоянного сотрудничества между сторонами и в рамках соответствующих ограничений, как минимум, в гражданских делах. Во-вторых, решение судей вступает в силу только по отношению к сторонам дела, и лишь иногда – по отношению к третьим сторонам, и практически никогда – по отношению к людям, которые никак не связаны с участниками дела. В-третьих, такие решения со стороны судей и юристов в очень редких случаях могут быть достигнуты без обращения к решениям других судей и юристов в похожих делах, в силу чего участники процесса находятся в состоянии косвенного сотрудничества со всеми заинтересованными сторонами, и в прошлом, и в настоящем.

Все это означает, что у авторов этих решений нет реальной власти над другими гражданами, за исключением той власти, которую сами эти граждане готовы предоставить им своим требованием вынести решение по конкретному делу. Это также означает, что их власть дополнительно ограничена необходимостью для каждого решения ссылаться на решения, принятые по похожим делам другими судьями[8]8
  Особая позиция верховных судов в этом отношении – это только разновидность описанного выше общего принципа, и мы вернемся к этому позже.


[Закрыть]. Наконец, это означает, что весь процесс можно описать как непрерывное, широкое и в основном стихийное сотрудничество между судьями и судимыми, с целью в ходе судопроизводства обнаружить, в чем состоит воля народа в конкретном вопросе; сотрудничество, которое во многих аспектах можно сравнить с тем, которое существует между всеми участниками свободного рынка.

Если мы сопоставим положение судей и юристов с положением законодателей в современном обществе, нам будет легко понять, насколько большей властью над гражданами обладают последние и насколько менее верными, непредвзятыми и надежными являются их попытки «истолковать» волю народа, если они вообще пытаются это сделать.