Текст книги "Защита общественных интересов в гражданском судопроизводстве"

Общественными интересами должны признаваться как интересы глобального общества, обществ-населений отдельных государств, так и интересы отдельных социальных общностей (вне зависимости от того, состоят они лишь из части населения отдельного государства или же включают представителей населения разных стран).

Несомненно, нельзя считать общественными исключительно интересы некоего большинства. То обстоятельство, что ему противостоит некое меньшинство, не означает, что интересы меньшинства не общественные. При этом думается, что в целом под общественным интересом нельзя непременно понимать общий интерес всех человеческих индивидов и их групп. Откровенной утопией представляется ситуация, когда абсолютно все индивиды (их общности) являются сообладателями некоего общего для всех и каждого интереса, поскольку интересы как минимум некоторых из них будут такому интересу противостоять – идет ли речь о глобальном (мировом) обществе, или же об обществе-населении отдельного государства. Например, даже в ситуации всеобщего интереса, существовавшего во время Второй мировой войны и заключавшегося в необходимости победы на фашистской Германией и свержения фашистского режима, интересу обществ множества государств, который поистине носил всеобщий характер, противостояли интересы лиц, поддерживающих фашизм. Общественному интересу в сохранении памятников мировой культуры противостоят те, кто их разрушает подобно боевикам «Исламского государства»[37]37
  URL: http://lenta.ru/news/2015/08/31/palmyra/.


[Закрыть] и т. п.

В жизни общественные интересы чрезвычайно многообразны, нередко противоречивы, и их возникновение, существование и исчезновение обусловлено множеством факторов. Более того, существование социальных общностей и их интересов не зависит от того, признаны они остальным обществом или нет. Необходимо понимать, что общности сами определяют, что считать благом и в чем заключается его положительный эффект. При этом для одних общностей интерес может заключаться в том явлении (для них оно будет благом), которое для других общностей безразлично, ненужно, непонятно или неприемлемо (т. е. благом не является). Так, например, очевидно, что у группы рабов имелись свои интересы вне зависимости от того, признавали эти интересы свободные люди или нет. Потребность рабов в освобождении от рабства была вызвана самим состоянием рабства, исчезновение которого привело к исчезновению соответствующей социальной общности вместе с ее потребностями. Сказанное, конечно же, не исключает того, что у сообществ и глобального мирового общества могут быть определенные общие, универсальные интересы, например, в безопасности и свободе; в соответствии позитивного права уровню развития общества и существующим в нем многообразным интересам; в наличии механизмов, обеспечивающих действительную, а не мнимую защиту прав и интересов членов общества и др. Однако многие присущие отдельным общностям интересы могут не носить такого универсального характера, что не выводит их из числа общественных.

В связи со сказанным под общественным интересом можно понимать интерес как мирового сообщества в целом, так и отдельных социальных общностей, а сам интерес считать потребностью в определенном благе, т. е. в том, что для указанного сообщества и различных социальных общностей имеет положительный эффект. Характер же такого эффекта (то что он положительный) определяется самой социальной общностью и не зависит от оценок, даваемых ему иными сообществами.

Общественные интересы, как и многие другие, могут носить перманентный характер, а могут возникать и исчезать. Например, интерес всего человечества заключается в сохранении на планете Земля пригодного для дыхания воздуха, и такой интерес постоянен, хотя в зависимости от состояния экологии может изменяться мера необходимости его защиты.

Определенная историческая личность может иметь значение для отдельной социальной общности. Следовательно, такая общность имеет интерес в том, чтобы знания об этой личности передавались будущим поколениям, а также в том, чтобы ее доброе имя никем не дискредитировалось. Однако переоценка исторической роли такой личности может привести к исчезновению указанного выше и связанного с ней интереса или как минимум к сокращению общности, являющейся его носителем. Так со всей очевидностью в настоящее время по сравнению с периодом существования СССР значительно сузилась общность, имеющая интерес в почитании памяти советских вождей.

В заключение вводных положений заметим также, что от того, признаны ли та или иная социальная общность и ее потребности остальным обществом и государством, зависит то место, которое группа занимает в обществе, а также то, насколько ее интересы поддерживаются государством и учитываются действующим правом.

Право и общество и его интересы теснейшим образом взаимосвязаны и взаимозависимы. Однако сами по себе указанные явления, а также их связи сложны и многогранны, что, наверное, исключает возможность полного и всестороннего их исследования в рамках одной даже обширной работы.

Реализация общественных интересов подчинена множеству регуляторов, и право выступает лишь одним из них[38]38
  О соотношении права и морали и о том, какой подход точнее соответствует общественным интересам в том их понимании, который предложен нами, см. далее.


[Закрыть]. При этом в ряде случаев такой подход вполне оправдан, поскольку отдельные формы общественных интересов эффективно реализуемы и вне сферы права, т. е. в зоне, свободной от него. Однако бывает и так, что вне права обеспечение и защита тех или иных общественных интересов попросту невозможны.

1.2. Право и общественные интересы

1.2.1. Право, бесспорно, – явление общественное: оно представляет собой «общественный продукт и общественный регулятор»[39]39
  Гредескул Н. Лекции по общей теории права. СПб., 1909. С. 50.


[Закрыть]. Вместе с тем согласно широко известному латинскому выражению ubi societas ibi ius (без права нет общества)[40]40
  См.: Санфилиппо ч. Курс Римского частного права: Учебник / Пер. с ит. И.И. Миханькова; под общ. ред. Д.В. Дождева. М., 2008. С. 33. Однако, как известно, в истории общественной мысли, в сменявших друг друга влиятельных идеологиях можно, если упростить схему, выделить два основных контрастирующих подхода к праву. «Один из них – признание права важнейшей социальной ценностью, одним из основных (если не главным) фактором организации и развития общества. Для другого подхода, наоборот, характерно открыто отрицательное, скептическое или безразличное отношение к праву, неверие в его социальный потенциал, т. е. то, что обобщенно называют юридическим нигилизмом». См.: Туманов В.А. Учение о праве // Теория государства и права: Учебник / Под ред. В.К. Бабаева. М., 1999. С. 177. Право наряду с государством критиковали, отрицали и презирали анархисты. См., напр.: Прудон П. Политические противоречия. М., 2011; Бакунин М.А. Государственность и анархия // Философия. Социология. Политика. М., 1989, а также известные писатели, философы, например Л.Н. Толстой, Н.А. Бердяев и А.И. Солженицын.


[Закрыть].

Однако весь ход человеческой истории, многие события XX в. доказали потребность в праве, а также то, что его дефицит губителен для общества и для отдельных личностей[41]41
  Об этом подробно и обоснованно писал известный исследователь нигилизма В.А. Туманов. См.: Туманов В.А. Правовой нигилизм в историко-идеологическом ракурсе // Государство и право. 1993. № 8. С. 52–58; Он же. О правовом нигилизме // Советское государство и право. 1989. № 10. С. 20–27; Он же. Еще раз о правопонимании (статья не была опубликована) // Туманов В.А. Избранное. М., 2010.


[Закрыть]. Многие философы, социологи, юристы разных эпох утверждали, что право – это не просто данность, присущий обществу атрибут, а ценность. О великом значении права писал выдающийся философ И. Кант. При этом под правом он понимал явление, в основе которого лежит предложенное им же понимание категорического императива. Право по Канту есть совокупность условий, при которых произвол одного лица совместим с произволом другого лица с точки зрения всеобщего закона свободы[42]42
  Кант И. Метафизика нравов: В 2 ч. 1797 // Сочинения: В 6 т. Т. 4: Анализ правовых воззрений И. Канта был предпринят С.С. Алексеевым. М., 1965 (Философ. наследие). См.: Алексеев С.С. Самое святое, что есть у Бога на земле. Иммануил Кант и проблемы права в современную эпоху. М., 2015.


[Закрыть]. Значение права тем или иным образом подчеркивали Г. Гегель[43]43
  См.: Гегель Г.В.Ф. Философия права. М., 1990.


[Закрыть] и многие другие мыслители[44]44
  Отношение к праву разных мыслителей, как правило, подробно рассматривается в учебной литературе, посвященной истории политических и правовых учений. См., напр.: История политических и правовых учений: Учебник для вузов / Под общ. ред. проф. О.В. Мартышина. М., 2006; История политических и правовых учений: Учебник / Под ред. О.Э. Лейста. М., 1997; Гольденвейзер А.Д. В защиту права: статьи и речи. Нью-Йорк, 1952; Рейснер М. Право. Наше право. Чужое право. Общее право. Л.; М., 1925.


[Закрыть].

Ценность права и невозможность существования общества без него подчеркивается многими видными, в том числе отечественными, учеными-юристами и, в частности, В.С. Нерсесянцем, С.С. Алексеевым, В.А. Тумановым[45]45
  См.: Туманов В.А. Учение о праве. С. 177.


[Закрыть]. Соответственно, важно определиться с ответом на вопрос – были ли в истории человечества периоды, когда общество существовало без права.

Несмотря на очевидную ценность права, в разное время оно учитывало человеческие интересы, включая общественные, не всегда одинаково. В связи с этим указанная проблема далее будет нами затронута, хотя и кратко. Кроме того, известно, что в истории юридической мысли было предложено значительное число подходов к правопониманию. Нам же необходимо понять, какой из них в большей мере соответствует тому пониманию общественных интересов, которое было нами предложено в предыдущем параграфе настоящей монографии.

1.2.2. На вопрос о том, существовало ли право до государства, ученые отвечают по-разному. Получила распространение позиция, что до государства права не было. При этом ряд ученых, исходивших из такого подхода, утверждали, что до государства, а соответственно, и права, были лишь грабеж и насилие (Иеринг, Стучка и др.).

В свою очередь, другие исследователи утверждают, что право существовало и до государства[46]46
  См.: Рейснер М. Указ. соч.


[Закрыть]. Известный антрополог К. Леви-Стросс писал, что «любое человеческое общество изменяет условия своего физического существования посредством сложного комплекса таких правил, как запрет инцеста, эндогамия, экзогамия, предпочтительный брак между определенными типами родственников, полигамия или моногамия, или просто путем более или менее систематического применения моральных, социальных, экономических и эстетических норм»[47]47
  Леви-Стросс К. Структурная антропология. М., 2001.


[Закрыть]. Другой известный ученый Эд. Б. Тайлор утверждал, что «в числе первобытных обществ есть примеры того, как можно было обходиться без полиции. Более сильный не отбирает у слабого, иначе бы племена исчезли. Общество всегда слагается из семей или хозяйств, связанных родственными узами, подчиненных правилам брака и обязанностям родителей и детей». Формы таких правил были разнообразны. Указанный ученый писал, что «всё племя как одно целое может раздавить своим презрением низких и трусливых или дать в награду славу, из-за которой отважные члены рискуют всеми благами и самою жизнью»[48]48
  Тайлор Эд. Б. Антропология (Введение к изучению человека и цивилизации). СПб., 1898. URL: https://znanium.com/read?id=126949.


[Закрыть].

Многое сковано обычаем, который появился ввиду блага общества или того, что считалось благом для него. Но представляется ли обычай полезным, или нет, с ним придется считаться, даже если его цель позабыта. В одних племенах ценят своих стариков, в других избавляются от них, считая, что делают им добро, – понимание общего блага очень различно. У одних народов убийство без причины считалось неправильным, у других, наоборот, с ним связывалась мужественность. Племя устанавливает свой закон не потому, что убийство человека плохо или хорошо, а потому, что тот или иной подход к этому либо выгоден, либо вреден для него. Причинением вреда обществу считалось хищение имущества у соплеменника, но не у иноплеменника[49]49
  Там же.


[Закрыть].

Личность была растворена в обществе, в результате чего, с одной стороны, даже убийство могло быть компенсировано имущественным возмещением в пользу семьи убиенного, а с другой стороны, за действия отдельного лица зачастую отвечало не исключительно это лицо, а то сообщество, к которому оно относилось[50]50
  См. об этом: Тайлор Эд. Б. Антропология; примеры обычаев см.: Захарова М.В. Правовой обычай (общетеоретические основы) / Под ред. Т.Н. Радько. М., 2006. С. 96–119.


[Закрыть].

Многие вопросы, которые современным человеком со всей очевидностью воспринимаются как его личное дело либо личный правовой интерес, в племенах рассматривались как интересы всего общества, а действия, не согласованные с таким интересом, расценивались как действия, идущие против всего общества и причиняющие ему вред. Именно такой подход нашел отражение в существовавших дозволениях и запретах племенного союза.

В определенный период в варварском мире широкое распространение получила экзогамия, запрещавшая браки между представителями одного клана. Нарушение этого правила жестоко наказывалось[51]51
  Cм.: Тайлор Эд. Б. Антропология; Ольдерогге Д.А. Эпигамия: Избр. ст. М., 1983.


[Закрыть]. Запрет помогал избежать вредных последствий близкородственных браков[52]52
  См.: Морган Л.Г. Древнее общество или исследование линий человеческого прогресса от дикости через варварство к цивилизации / Пер. с англ.; под ред. М.О. Косвена; предисл. Я.П. Алькора. Л., 1934. URL: https://arheologija.ru/morgan-drevnee-obshhestvo/.


[Закрыть], а также расширять социальные контакты, способствуя формированию отношений с другими общностями[53]53
  См.: Тайлор Эд. Б. Антропология.


[Закрыть]. Сильнейшая сплоченность племени и придание значения именно его интересам выражались в особого рода правах и обязанностях членов племени, составлявших в совокупности их jus gentilicium. К ним относились: право избирать вождей и право их смещать; взаимное право наследования в имуществе умерших членов племени; взаимная обязанность помощи, защиты и отмщения обид и пр. Кроме того, общими были религиозные обряды, кладбище, совет рода и многое другое[54]54
  Cм.: Морган Л.Г. Древнее общество.


[Закрыть].

Из приведенного как минимум видно, что и до появления государства отношения в ранних обществах определенным образом регулировались. Без этого такие сообщества попросту не смогли бы существовать, а значит, в регулировании отношений заключался очевидный общественный интерес. Некоторые ученые называют подобного рода нормы не правом, а предправом и указывают на их отличие от современных правовых норм. Безусловно, в те далекие времена не произошло еще четкой детерминации между нормами морали, правовыми нормами; отношения преимущественно регулировались особого рода запретами – табу и пр.[55]55
  См., об этом, напр.: Черных Е. П., Венгеров А.Б. Структура нормативной системы в древних обществах // От доклассовых обществ к раннеклассовым. М., 1987.


[Закрыть]

Однако вне зависимости от этого выполняемая такими древними нормами функция в определенной мере сходна с той, которую осуществляют современные правовые нормы, и заключалась она в регулировании отношений в общине. Очевидно, что в первобытных обществах через такие нормы реализовывались общественные – общинные интересы, личные же интересы практически не рассматривались в качестве хоть сколько-нибудь значимых[56]56
  Ничто лучше, чем уголовное право, не отражает господствовавшие в обществе в разные эпохи представления о том, что такое общественный интерес. Это связанно с тем, что уголовно наказуемыми деяниями исконно признаются те, которые напрямую на такой интерес посягают.
  Генрих Оппенгеймер писал, что к преступлениям, в первую очередь караемым в примитивных обществах, относились измена, чародейство, святотатство и пр. Наказание за измену допускает несколько объяснений – это одно из тех преступлений, гибельность которого для общины сразу чувствуется. Тот, кто примыкает к врагам, сам становится врагом, и именно так с ним обращаются. Святотатство состояло в учинении таких действий, которые могли затронуть материальное благосостояние сверхъестественных существ, перед которыми испытывало страх всё племя.
  Первобытное наказание назначается или для того, чтобы устранить пятно нечестия с общества или чтобы предотвратить месть со стороны сверхъестественных существ.
  Лишь постепенно в результате длительных эволюционных процессов в обществе «воздающее правосудие нисходит с воздушных высот и начинает принимать во внимание обиды, наносимые отдельным гражданам… Медленно и болезненно уголовное право начинает устанавливать кары за посягательство на жизнь». Однако сначала лишь за жизни лиц, особенно священных, и существенно позже – обыкновенных людей, но при наличии особых условий. И только с достижением высокого культурного уровня кара устанавливается за посягательство на жизнь любого человека. См.: Оппенгеймер Г. Историческое исследование о происхождении наказания / Пер. с англ.; [Репр.] М., 2011.


[Закрыть].

1.2.3. Раньше уже было отмечено, что история изобилует примерами того, как одни общности тем или иным образом угнетали другие. В связи с этим в позитивном праве нередко получали отражение интересы лишь отдельных групп лиц, чаще всего тех, кто находился у власти. Интересы же других групп лиц не учитывались правом, или же их реализация вовсе запрещалась. Члены таких общностей нередко либо абсолютно не признавались субъектами права, либо были существенно ограничены в правоспособности (рабы, представители отдельных каст, национальностей и т. д.). При этом зачастую, даже признавая какие-то интересы, право не обеспечивало эффективных механизмов их реализации. Тем или иным образом в истории человечества происходил поиск права, которое, пусть и неоптимально, учитывало бы разнообразные интересы и обеспечивало их реализацию, но и виделось разумным[57]57
  В значительной мере потребностью в таком разумном праве объяснялись возрождение и адаптация к окружающей действительности в XI–XII вв. римского права через деятельность глоссаторов и постглоссаторов. По словам Р. Иеринга, римляне завоевали мир трижды: физической силой, духовной, а затем и правом. Приводится по: Гредескул Н. Лекции по общей теории права. СПб., 1909.


[Закрыть].

Мыслители предлагали множество подходов к праву. В нашем понимании только тот подход к нему правилен, который в большей мере соответствует общественным интересам. При этом в отношении данных интересов мы исходим из такого их понимания, которое было предложено в предыдущем параграфе настоящей монографии.

Понятно, что рассмотрение всего многообразия подходов к праву не является целью нашего исследования, а потому мы затронем лишь некоторые из них[58]58
  Философская и юридическая мысль отличалась плодовитостью, однако противопоставление некоторых позиций заключалось не в сущности, а в деталях. В.А. Туманов отмечал, что некоторые учения о праве в ряде случаев могут вообще иметь только гносеологический характер, а другие довольно далеко отходить от непосредственных социальных интересов, оставаясь вместе с тем в рамках господствующего мировоззрения. См.: Туманов В.А. Буржуазная правовая идеология. К критике учений о праве // Туманов В.А. Избранное. С. 76.


[Закрыть].

Чаще всего, когда говорят о праве, имеют в виду положительное (позитивное) право, т. е. право, созданное государством. Классическое понимание позитивизма (по Дж. Остину) рассматривает право исключительно как приказ суверена[59]59
  Остин Дж. Лекции по юриспруденции или философия позитивного права. Т. 2. Л., 1911. Наукой были предложены и иные подходы к позитивизму. Речь, в частности, идет о подходах Г.Л.А. Харта и Г. Кельзена. См.: Чистое учение о праве Ганса Кельзена. К XIII конгрессу Международной ассоциации правовой и социальной философии (Токио, 1987): Сб. переводов. Вып. 1 / Отв. ред.: В.Н. Кудрявцев, Н.Н. Разумович; пер.: С.В. Лезов, Ю.С. Пивоваров. М., 1987; Чистое учение о праве Ганса Кельзена: Cб. переводов. Вып. 2 / Отв. ред.: В.Н. Кудрявцев, Н.Н. Разумович; пер. С.В. Лезов. М., 1988; Харт Г.Л.А. Понятие права / Пер. с англ.; под общ. ред. Е.В. Афонасина и С.В. Моисеева. СПб., 2007.


[Закрыть]. Известно, что право, исходящее от государства, очень по-разному отражало интересы различных лиц и их общностей, зачастую попросту игнорируя или даже умаляя их. При этом сами представители позитивизма, прекрасно это понимая, искали способы ограничения государственной власти, максимально возможного учета разнообразных интересов. В этом плане особого внимания заслуживают воззрения Георга Еллинека[60]60
  См.: Еллинек Г. Право современного государства. Т. 1: Общее учение о государстве. СПб., 1908; Он же. Социально-этическое значение права, неправды и наказания / Предисл. проф. П.И. Новгородцева. М., 1910.


[Закрыть]. Он был одним из тех, кто предложил идею самоограничения государства созданными им же самим правовыми нормами, а также универсальности прав человека, которые должны закрепляться в законах[61]61
  См.: Еллинек Г. Декларация прав человека и гражданина / Пер. с нем.; под ред. А.Э. Вормса. М., 1905.


[Закрыть]. В работе «Права меньшинства» ученый утверждал, что принадлежащий большинству решающий голос в настоящее время кажется абсолютно естественным, однако такой подход существовал не всегда. Он был известен демократиям первоначального мира, но при этом в те времена права меньшинства не игнорировались. Большинство не могло определять судьбу меньшинства.

Мысль, что двое значат больше, чем один, противоречила индивидуалистическим началам, в частности, имевшим место в германских народах. В средневековых положениях часто встречается подход, согласно которому голоса надо взвешивать, а не считать. Многие решения принимались единогласно. И лишь под конец Средних веков можно встретить подход, в соответствии с которым меньшинство должно подчиняться большинству.

Г. Еллинек вслед за многими видными мыслителями своего времени (ст. Миллем, Г. Спенсером, С. Мэном, А. Токвилем и др.) полагал, что права меньшинства по объему равны правам личности, а существование признанных законом прав личности служит преградой (непреодолимой) воле большинства. Личности и меньшинству принадлежит право протеста против любых попыток большинства вторгаться в изъятую из его ведения область. Мерами защиты меньшинства служат организация независимого суда, учреждение административной юстиции, децентрализация управления, развитие местной автономии. Специальные законы, суживающие свободу отдельных классов населения, недопустимы. Не путем победы большинства должны приниматься обязательные для всех постановления, а путем компромисса – единственного приличествующего конституционному государству способа решения вопроса[62]62
  См.: Еллинек Г. Права меньшинства / Под ред. М.О. Гершензона. М., 1906.


[Закрыть].

Понятно, что позитивное право в XX в. постепенно вобрало многие идеи самоограничения государства, однако вследствие этого в идеологии учение о том, что помимо реального государства и позитивного права существует еще куда более разумное идеальное естественное право, зачастую рассматривалось как излишнее, поскольку государство и охраняемый им правопорядок объявляются тем конечным пунктом истории, достигнув которого естественно, правовые принципы якобы превращаются в действительность[63]63
  См.: Туманов В.А. Буржуазная правовая идеология: к критике учений о праве.


[Закрыть]. Однако «позитивизм справедливо упрекали в том, что с его позиций оказалась невозможной юридическая дисквалификация фашистского, гитлеровского законодательства, попиравшего элементарные принципы человечности, морали, демократии. После краха гитлеровского государства этот дефект юридического позитивизма стал особенно очевидным. Он приобрел и практический аспект в связи с международно-правовым осуждением законодательства, противоречащего принципам человечности, его создателей и даже некоторых исполнителей, в том числе и судей… Впервые в истории была юридически подтверждена несостоятельность ссылки на обязанность соблюдать преступный закон только потому, что формально он является законом»[64]64
  Там же.


[Закрыть].

В связи со сказанным невозможно обойти стороной естественное право, противопоставляемое положительному (позитивному праву), поскольку в нем, в отличие от законодательства, всегда находили отражение идеи разума и справедливости[65]65
  В отношении существовавшего в Риме рабства Ульпиниан говорил: «С точки зрения цивильного права рабы считаются никем. Это не так, однако, по естественному праву, ибо с точки зрения естественного права все люди равны». Римское частное право: Учебник / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 1997. С. 91 (автор раздела III «Физические и юридические лица» – Е.А. Флейшиц). По замечанию И.А. Покровского, идея естественного права, получив первую формулировку уже в учении римских юристов, обрела серьезное практическое значение, часто рассматривалась ими как источник гражданско-правовых норм и оказывала влияние на их толкование. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2013. С. 65.


[Закрыть]; не просто обнаруживались, но учитывались интересы тех лиц и их групп, которые позитивное право игнорировало.

Известно, что естественное право зачастую не признавалось в качестве реально существующего, а считалось лишь некими моральными требованиями, предъявляемыми к праву[66]66
  В данном случае характерна позиция Карла Бергбома, который писал, что естественное, разумное и любое другое внепозитивное право также само по себе совершенно, но поскольку оно представляет собой не более чем предположение, то и является источником заблуждения умов и влечет за собой – если его применяют всерьез, как явление правового порядка – разрушение правопорядка и анархию. Любое дуалистическое учение о праве является с точки зрения практической юридической жизни невозможным. Bergbom K. Jurisprudenz und Rechtspphilosophie. Leipzig, 1892. S. 407. Цит. по: Туманов В.А. Буржуазная правовая идеология. С. 125.


[Закрыть].

Однако следует заметить, что идея естественного права чрезвычайно живуча, и никакая другая юридическая конструкция в этом смысле не может составить ей конкуренцию, что очевидно подтверждает общественную потребность в реальности такого права. При этом, даже несмотря на определенную эволюцию представлений о естественном праве, многие его положения остаются неизменными[67]67
  По словам П.С. Новгородцева, «положительные законы не могут поспевать за движением истории. Напротив, они всегда отстают от ее требований. И вот постоянно и необходимо возникают в жизни конфликты между старым положительным порядком и новыми прогрессивными стремлениями. Из этих конфликтов и зарождается обыкновенно естественное право как требование реформ и изменений в существующем строе». Новгородцев П.С. Лекции по истории философии права. Учения нового времени. XVI–XIX вв. М., 1914; Штраус Л. Естественное право и история. М., 2007. С. 7–39.


[Закрыть].

Известно, что ограничение произвола со стороны законодателя искали далеко не только в естественном праве, но и в самом позитивном праве. Речь, в частности, как было сказано выше, шла об идеях самоограничения государства, предложенных в том числе Г. Еллинеком. Однако, как считал Л. Дюги, чистый позитивизм в любом случае «легко делается орудием деспотизма»[68]68
  Дюги Л. Конституционное право. Общая теория государства. М., 1908. С. 33.


[Закрыть]. Теория же самоограничения государства тем правом, которое оно само создало, представляет собой не что иное, как «странное самоограничение, которое зависит от воли того, к кому оно обращается!»[69]69
  Там же.


[Закрыть] А следовательно, рассчитывать исключительно на него весьма опрометчиво.

Мы не можем в рамках нашего исследования не упомянуть так называемую юриспруденцию интересов. Одним из основоположников этого направления был видный немецкий ученый Рудольф фон Иеринг. Его позиция в значительной мере сформировалась в полемике с представителями исторической школы права[70]70
  См.: Савиньи Ф.К. О признании нашего времени к законодательству и юриспруденции // Савиньи Ф.К. Система современного римского права Т. 1. М., 2011.


[Закрыть].

Иеринг не идеализировал право и относился к нему довольно прагматично. По его мнению, создателем права является цель, целью же – интерес. Право направлено на удовлетворение интересов и их защиту[71]71
  См. об этом: Иеринг Р.Ф. Цель в праве. Т. 1 и 2. СПб., 1881.


[Закрыть]. Указанный автор писал, что цель в праве – это мир, средство же для достижения этой цели – борьба. Отмена рабства и иных форм угнетения – результат борьбы. В такой ситуации образуются две партии, первая – исторического права – права прошлых лет, другая – права вечно формирующегося и обновляющегося. Таким образом, право в своем движении – это путь искания, усилий, борьбы, вечного напряжения. Без труда же и борьбы право легко отнять[72]72
  См.: Иеринг Р.Ф. Борьба за право / Пер. С.И. Ершова. 2-е изд. М., 1907.


[Закрыть].

После Р.Ф. Иеринга юриспруденция интересов получила значительное развитие. Концепция ученого подвергалась определенным корректировкам, в том числе и представителями российской правовой доктрины[73]73
  В дореволюционной российской доктрине к последователям Р.Ф. Иеринга в первую очередь относился, конечно же, Ю.С. Гамбаров. См., в частности: Гамбаров Ю.С. Добровольная и безвозмездная деятельность в чужом интересе вне договорного отношения и не по предписанию закона. Вып. 1: Общественный интерес в гражданском праве, 1879; Вып. 2: Социологическое основание института neg. gestio, 1880. Вып. 1–2; Он же. Право в его основных моментах: Сб. по общественно-юридическим наукам / Под ред. проф. Ю.С. Гамбарова. Вып. 1. СПб., 1889.


[Закрыть]. Однако в рамках нашего исследования следует обратить внимание на то из ответвлений концепции интересов, которое акцентировало внимание на необходимости их взвешивания[74]74
  Позицию многих представителей указанного направления см.: The Jurisprudence of Interests: selected writings of M. Rumelin, P. Heck, P. Oertmann, H. Stall, J. Binder, H. Isay. 1948.


[Закрыть].

Один из видных представителей указанного направления М. Рюмелин утверждал, что правовые нормы покоятся на оценках интересов и улаживании столкновения интересов. «Такое понимание сущности права представителями юриспруденции интересов повлияло и на их подход к правотолкованию. Уяснение смысла нормы и принятие решения по конкретному делу требовало… тщательного изучения реальных интересов, а также интересов тех, кто вообще заинтересован необходимостью разрешить данное конкретное столкновение интересов. Когда круг заинтересованных лиц был определен, то требовалось, с учетом сравнительного взвешивания отдельных интересов, принять решение по делу…» Среди юристов, отстаивающих научность и целесообразность метода взвешивания интересов, не было единства в ответе на вопрос, когда следует использовать этот метод. Ф. Хек склонялся к его использованию лишь в случае пробелов в законе, а Э. Штампе допускал его применение и в противовес закону в ситуации, когда содержание закона нарушает всеобщие интересы. Однако все представители указанного направления исходили из необходимости учитывать при принятии судебных решений интересов как конкретных лиц, так и общественности в целом. И именно такой учет является сущностью права[75]75
  См.: Таран П.Е., Струнский А.Д. Идея права и ее роль в развитии учения о правотолковании: историко-теоретический анализ немецкой правовой доктрины в XIX – первой половине XX в. // Актуальные проблемы российского права. 2019. № 5 (102).


[Закрыть].

Наконец, нельзя не упомянуть социологическую школу права[76]76
  В данном случае пусть и не в основном тексте, а в подстрочнике, необходимо осветить актуальный и для настоящего времени подход к праву российского правоведа Н.А. Гредескула, зачастую относимого к представителям социологической школы права. Право, по мнению ученого, – это вмешательство всех в дело каждого путем мер, которые ведут к тому, что поведение каждого было бы согласовано с общим интересом. Право сводится им к идее общего блага и справедливости, обеспеченных принуждением. Общее благо, в силу того что его понимание различно, отражает конкретная общественная среда. Идея справедливости меняется от эпохи к эпохе. Если прежде сословный строй казался справедливым, теперь он таким не кажется. Идея справедливости занимает подвижное положение и является причиной реформ. Материал справедливости непрерывно накапливается и стремится быть воплощенным в жизнь. Справедливость включает идею равенства между тем, что я отдаю обществу, и тем, что я от него получаю. Однако какого-то общего масштаба не существует. В области справедливости условия оценки сложнее, чем в области экономики. Оценка во многом носит субъективный характер и зависит от удовлетворенности самого субъекта. В то же время, когда ставится вопрос о справедливости применительно к конкретной ситуации, оценка вполне реальна. Н.А. Гредескул считал, что при сопротивлении праву отдельных лиц к ним абсолютно законно может быть применено насилие. Но если в качестве нарушителей выступает квартал, город или часть страны, если движение против права носит массовый характер, то возникает мысль, что ослушниками выступают не злые, а социально обиженные. Другими словами, действующая система сильно отклонилась от идеи общего блага. См.: Гредескул Н.А. Лекции по общей теории права; Он же. К учению об осуществлении права. Интеллектуальный процесс, требующийся для осуществления права. 1-е изд. Харьков, 1900.


[Закрыть]. Общество представляется Е. Эрлиху совокупностью различного рода союзов и объединений, начиная от семьи, торгового товарищества, общины и кончая государством. В «союзе» как клетке общества и нужно искать исходные начала права[77]77
  Основные положения концепции Евгения (Ойгена) Эрлиха см.: Эрлих О. Основоположение социологии права.


[Закрыть]. «Где суд должен взять норму для решения дела? Любая такая норма основывается прежде всего на внутреннем порядке, установленном в данном союзе, т. е. на тех правовых фактах, которыми обусловлен этот порядок… Все эти правовые факты должны лечь в основу решения такими, какими они сложились в данном союзе до возникновения спора… Таким образом, „живое право“ Эрлиха ведет к обоснованию свободы судейского усмотрения»[78]78
  Нельзя не упомянуть и так называемый правовой реализм, который получил развитие в американской юриспруденции. Его основой служат, в частности, воззрения Вудро Вильсона. См.: Вильсон В. Государство. М., 1887. «Что такое медицина? – спрашивают реалисты и отвечают, что медицина – это прежде всего деятельность врача, лечащего больного, в этом ее смысл и назначение. Аналогичным образом и право, если оно претендует на социальный эффект, должно рассматриваться как деятельность лиц, направленная на разрешение конфликтов и иных дел, т. е. как акции судьи и чиновника-администратора. Отсюда основной тезис реализма: право – это то, что судьи создают своими делами. Аналогичным образом и право, если оно претендует на социальный эффект, должно рассматриваться как деятельность лиц, направленная на разрешение конфликтов и иных дел, т. е. как акции судьи и чиновника-администратора. Отсюда основной тезис реализма: право – это то, что судьи создают своими делами». Туманов В.А. Буржуазная правовая идеология. О подходах к поиску права во французской юриспруденции и так называемом свободном праве см.: Луковская Д.И. Об эволюции взглядов на судейское право во французской юриспруденции (конец XVIII – первая четверть XX в.) // Известия высших учебных заведений. Правоведение. 2014. № 4.


[Закрыть].

1.2.4. Какой подход к праву необходим в настоящее время? Сергей Сергеевич Алексеев писал, что «каждое исторически конкретное общество объективно требует строгого определения сферы социального регулирования („не больше“ – „не меньше“), иначе неизбежны отрицательные последствия для социальной системы – ее неорганизованность или, наоборот, ее излишняя регламентация»[79]79
  Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1981. Т. 1. С. 48.


[Закрыть]. По словам В.М. Хвостова, «только то право может рассчитывать на практический успех, которое откликается на запросы, выдвигаемые жизнью… Право, не отвечающее запросам жизни или не соответствующее культурному уровню народа, было бы правом мертвым; такие нормы… не могли бы с успехом применяться на практике»[80]80
  Хвостов В.М. Общая теория права. Элементарный очерк. М., 1905. С. 71.


[Закрыть].

Какое понимание права нужно современному обществу и каким оно должно быть с учетом того подхода к общественным интересам, который представлен в первом разделе настоящей монографии, и тех концепций правопонимания, которые были нами освещены?

В.А. Туманов писал: «Естественное право выступало как средство против использования властью закона в своекорыстных целях, против того, что позже получило название правонарушающее законодательство… самая большая заслуга доктрины естественного права… в том, что она утверждала идею неотъемлемых прав человека и гражданина; они не дарованы человеку добрым правителем или законодателем, а принадлежат ему от рождения. Особое значение института прав и свобод в его естественно-правовой трактовке признано сегодня всеми основными направлениями и школами правовой мысли, в том числе и враждебными ранее доктрине естественного права. С расширением каталога основных прав и включением в него социально-экономических прав потерял остроту и старый спор о том, чего больше в неотъемлемых правах – „естественного“, на чем настаивала доктрина, или „социального“, идущего не только от природы человека, но и природы данного общества. В частности, именно поэтому представители социологически ориентированных школ констатировали, и не без оснований, что прежде всего новые тенденции и ситуации в движении правовых отношений обнаруживает суд, который… ближе к конкретным жизненным фактам, чем законодатель. Но при этом суд часто оказывается связан устаревшим законом (или прецедентом). Как преодолеть эту коллизию, учитывая медлительность, а нередко и консервативность законодателя? На этот вопрос рассматриваемые школы отвечали требованием расширить свободу судейского усмотрения и даже позволить судье выходить за рамки закона, когда этого требует „живое право“».

Никакие из направлений и школ не претендуют сегодня на то, чтобы располагать истиной в последней инстанции, господствовать на научной сцене. «Можно говорить не только о мирном сосуществовании, но и об известной интеграции этих направлений. Они во многом пошли навстречу друг другу»[81]81
  Теория государства и права: Учебник / Под ред. В.К. Бабаева. С. 186.


[Закрыть].

Ключевым в этом правопонимании является понятие «правовое государство». Именно оно позволило связать воедино столь важное для позитивизма объективное право, систему норм – с представлением о праве как системе прав и свобод человека, на чем настаивала естественно-правовая доктрина; показать основополагающую роль права в жизнедеятельности гражданского общества («порядок общественных отношений»), в функционировании государственности и путях политических институтов; отказаться от формально безоценочного отношения к правовым институтам, подчеркнув прямую связь права и демократических принципов[82]82
  Там же.


[Закрыть].

В связи с приведенными соображениями В.А. Туманова заметим, что общей основой для сосуществования различных социальных общностей в той модели, которая была указана ранее, по нашему мнению, является институт прав человека в том его понимании, которое было предложено европейской цивилизацией. При этом, как верно однажды заметила Т.Г. Морщакова, в наличии и обеспечении эффективной защиты таких прав заключается основной общественный интерес. Известно, что взаимоотношения между человеком, социальными общностями и обществом в целом существенно менялись в течение всей истории человечества. Имевшее место зачастую полное «растворение» человека в обществе приводило к тому, что долгое время ему не придавалось значения; человек считался лишь заменяемой деталью более важного целого – общества или государства. Во многом именно в связи с этим большое значение приобрела идея, согласно которой каждый человек – это наивысшая ценность[83]83
  Об эволюции идеи человеческого достоинства см., напр.: Дробышевский С.А., Протопопова Т.В. Идея человеческого достоинства в политико-юридических доктринах и праве: Монография. Красноярск, 2009.


[Закрыть]. Он обладает определенным объемом данных ему в силу рождения неотъемлемых прав и свобод. Эта идея естественного права в настоящее время нашла закрепление в авторитетнейших международных правовых актах, а также во внутригосударственном законодательстве многих стран[84]84
  Особое значение в вопросах прав человека, безусловно, имеет Декларация прав человека и гражданина 1789 г. Профессор В.А. Туманов писал, в частности, что «в истории человечества очень мало правовых актов, которые по своему значению могут быть сравнимы с Декларацией прав человека и гражданина… Не будет преувеличением сказать, что именно с этого документа начинается история института прав и свобод человека и гражданина в его современном звучании… О потенциале Декларации говорит и то, что ее нормы, характеризующие права и свободы человека и гражданина, в том виде как они сформулированы в ней, и сегодня остаются действующим правом… Непосредственное действие норм, содержащихся в Декларации, существенным образом отличает ее от многих других известных истории деклараций, которые носили сугубо декларативный характер». См.: Туманов В.А. Несколько мыслей о Декларации прав человека и гражданина 1789 г. // Туманов В.А. Избранное. С. 452–454. В связи с этим также следует отметить и огромное для России значение Конституции 1993 г. Как писал В.А. Туманов, «если основываться на чисто формальных признаках, то Конституция РФ 1993 г. не первая, а шестая по счету российская конституция. Однако по существу это первая настоящая конституция, реально действующая, а не номинальный основной закон страны… В действующей Конституции РФ четко отражены общепризнанные международно-правовые стандарты, использован европейский конституционный опыт… Конституция РФ, подчеркнув принцип непосредственного действия норм, определяющих каталог прав и свобод человека и гражданина, содержит также и более широкий принцип прямого действия конституции как таковой (ст. 15)… Практически эта новелла открывает для судов возможность основывать непосредственно на конституционной норме свои решения не только в случае нарушения конституционных прав и свобод, но и в других достаточно разнообразных случаях». См.: Туманов В.А. О характеристике Российской Конституции // Избранное. С. 505–506. Безусловно, большое значение в числе многих международных правовых актов имеет и Конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г. с учетом практики ЕСПЧ, расширяющей каталог прав человека.


[Закрыть]. Признание приоритета прав и свобод человека, таким образом позволяет юридически дисквалифицировать расистские и иные дискриминационные законы, цензовые неравенства и любые другие виды так называемого правонарушающего законодательства[85]85
  См.: Туманов В.А. Еще раз о правопонимании // Избранное. С. 416.


[Закрыть]. Это приводит к недопущению ситуации, при которой закон используют исключительно как средство подчинения меньшинства и обращения с ним как с проигравшими[86]86
  О недопущении использования закона в таких целях см.: Леони Б. Свобода и закон. М., 2008. С. 29.


[Закрыть].

Майкл Игнатьев писал: «Права человека имеют значение, потому что они позволяют людям помогать самим себе, защищать свою субъективность. Под „человеческой субъективностью“ я имею в виду то, что Исайя Берлин называл „негативной свободой“: способность каждого индивида добиваться своих рациональных устремлений без внешних помех и препятствий. „Рациональное“ в данном случае отнюдь не обязательно означает „разумное“ или „просчитанное“; рациональными я считаю любые намерения и желания личности, не наносящие очевидного вреда другим человеческим существам»[87]87
  Игнатьев М. Права человека как политика и как идолопоклонства / Пер. с англ. М., 2019. С. 91–95.


[Закрыть].

Иначе говоря, институт прав человека в понимании, предложенном европейской цивилизацией, и основанный на правовом равенстве людей и их свободе, на самом деле, является необходимым и единственно возможным способом обеспечения реального и в максимальной степени комфортного существования человека в обществе и социальных общностях, а также сосуществования и взаимодействия различных социальных групп.

В данном случае понятно, что признание прав и свобод человека в качестве реально действующего института, более того, имеющего приоритет над другими институтами, способно блокировать всяческие попытки чрезмерного (насильственного) навязывания (внедрения) или даже принуждения к разделению интересов одних лиц и их групп другими лицами и их группами (например, принуждения к исповедованию той или иной религии либо к атеизму); не допускает умаления интересов одних лиц и групп другими лицами и группами (например, путем ограничения различных свобод) лишь по причине отличия таких лиц и их групп от того, что считается в обществе или отдельной, но агрессивной социальной группе правильным[88]88
  Истории известно множество примеров таких ограничений. Например, «так называемый Центральный комитет фетв ИГ издал указ, запрещающий содержать кошек в домах Мосула. Жителей города призвали подчиняться положениям фетвы и не нарушать их… По данным издания, террористы ИГ ввели в городе и на подконтрольной им территории на Ближнем Востоке уже немало подобных запретов». URL: http://www.dsnews.ua/world/islamskoe-gosudarstvozapretilo-domashnih-koshek-v-mosule-06102016092000.


[Закрыть] или идеализируется государством.

Становится практически невозможной ситуация, когда даже потребность в некоем признаваемом определенной социальной общностью благе преломляла бы то, что считается правами и свободами человека, вне свободного выбора человека. Особенно ярко это проявляется в отношении лиц, которые в силу возраста или иных причин не в состоянии решить вопрос о своей судьбе добровольно. Например, очевидное нарушение прав человека в угоду общему интересу социальной группы происходит в ситуации так называемого женского обрезания, применяемого в отношении малолетних девочек. Иначе видится картина в ситуации, когда соответствующие манипуляции над своим телом добровольно и осмысленно дозволяют совершать взрослые дееспособные люди, руководствуясь своими религиозными чувствами. Всё сказанное убеждает, что действие прав и свобод человека на самом деле не только предопределяет свободу индивидов и их групп, но и служит наиважнейшим механизмом защиты от возможного произвола со стороны индивидов и их групп, т. е. обеспечивает баланс, необходимый для сосуществования всех и каждого[89]89
  В литературе поднимается закономерный вопрос, может ли в действительности предлагаемый европейской цивилизацией подход к человеку, его правам и свободам стать универсальным для обществ, имеющих отличный от европейского подход к человеку и его месту в обществе. Одной из интереснейших работ по этому вопросу является монография Е.А. Лукашевой (Лукашева Е.А. Человек, право, цивилизация: нормативно-ценностное измерение. М., 2014). По этому поводу надо заметить следующее. Несмотря на отчетливое звучание западной традиции во Всеобщей декларации прав человека 1948 г. (которая, как известно, считается первым универсальным международным актом, гарантирующим такие права), к ее разработке «были причастны и многие другие традиции: китайская, ближневосточная христианская, а также марксистская, индуистская, латиноамериканская, исламская. Люди, входившие в команду разработчиков, явно видели свою задачу не просто в ратификации западных убеждений, но в попытке заметить ограниченный перечень моральных универсалий, проистекающих из очень разных религиозных, политических, этнических и философских оснований». «„В данном смысле идея прав человека воплотила в себе не столько принцип верховенства европейской цивилизации, сколько адресованное европейцами всему остальному миру предупреждение о том, что не следует повторять ошибки Европы. Главным в их ряду стало низкопоклонство перед лицом национального государства, заставляющего индивидов, забыв о высшей правде, подчиняться несправедливым приказам“. Всё это продуманная попытка переосмыслить европейскую концепцию естественного права для того, чтобы защитить индивидуальную субъективность от тоталитарного государства». Игнатьев М. Указ. соч. С. 100–101.


[Закрыть].

«Идеология прав человека не занимается – и не должна заниматься – делигитимацией традиционных культур в целом…[90]90
  «Каждая культура имеет право на автономию, однако ни одна культура не может существовать изолированно, вне взаимодействия с другими культурами. Важное значение имеет характер такого взаимодействия – равноправие или навязывание силой культуры, опирающейся на свое превосходство. В процессе равноправного взаимодействия будет осуществляться осознание значимости универсальных эталонов прав человека, которые позволят соединить их универсальность с самобытным цивилизационным жизнеустройством». Права человека: Учебник / Отв. ред. Е.А. Лукашева. 2-е изд. М., 2014. С. 48 (автор гл. 1 – Е.А. Лукашева); см. также: Саидов А.Х. Международное право прав человека: Учебное пособие. М., 2002; Mbaye K. Humans Right and Right of People // International Law: Achievement and prospects / Ed. by M. Bedjaoui. UNESCO, 1992.


[Закрыть] Кабульские женщины, которые приходят в офисы западных правозащитных организаций, ища защиты от Талибана, не перестают быть мусульманскими женами и матерями, им хочется сочетать уважение к собственным традициям с возможностью получать образование и медицинскую помощь… Обоснованность подобных пожеланий подкрепляется тем фактом, что они исходят не от зарубежных правозащитников, но от самих жертв». Из сказанного вытекает также, «что любые человеческие коллективы должны, насколько это возможно, практиковать либо консенсус, либо просто уважение в отношении индивидуального права уйти, когда бремя навязываемых группой ограничений становится невыносимым…»[91]91
  Игнатьев М. Указ. соч. С. 106.


[Закрыть]