Текст книги "Защита общественных интересов в гражданском судопроизводстве"

Глава 2. Значение правосудия по гражданским делам для общества и его интересов

2.1. Краткий обзор истории (отдельные штрихи) становления правосудия и роли судов в обществе[124]124
  Конечно же, мы не можем охватить всю и даже значительную часть истории становления правосудия и всё множество тех эффектов, которые последнее оказывало на общество, однако на ряде примеров попытаемся показать, как менялись суд и его роль в обществе, формировались правила рассмотрения дел, включая те элементы таких правил, которые в настоящее время принято считать основой правосудия.


[Закрыть]

Только ответив на вопрос, что такое правосудие и каков порядок его осуществления (а это, в свою очередь, невозможно без обращения к истории его становления), можно будет сделать вывод, способны ли суды разрешать дела, связанные с защитой общественных интересов, и если способны, то решение каких именно общественно значимых вопросов может относиться к их компетенции, а также обнаружить те компоненты, которые должны включаться в порядок рассмотрения судами дел о защите общественных интересов.

2.1.1. Высокую роль судов и правосудия для общества хорошо характеризуют позиции, которые занимали в их отношении выдающиеся российские юристы Г.Ф. Шершеневич и Е.В. Васьковский. Первый из них писал: «Мы убеждены, что поддержание правосудия на должной высоте составляет одну из важнейших задач государственной власти… Мы почувствовали бы себя очень беспокойно, если бы в одно прекрасное утро нам сказали, что правосудие отменяется… Деморализация судей, падение самостоятельности судов вызывает в нас такое чувство беспокойства, какого мы не испытываем при известиях о злоупотреблениях административной власти. До такой степени идея правосудия связывается в нашем представлении с общественным благоустройством. Общежитие и правосудие, по-видимому, не раздельно. А между тем с каким трудом далась обществу идея правосудия»[125]125
  Шершеневич Г.Ф. Социология: лекции. 2-е изд. М., 2011. С. 107–108.


[Закрыть].

В свою очередь, профессор Е.В. Васьковский утверждал: «Суд, выполняющий свое предназначение хорошо, имеет безмерно большое значение для государства и общества. На нем базируется правопорядок; он претворяет в жизнь законы, восстанавливает нарушенные права и усмиряет преступников; благодаря ему граждане могут спокойно использовать свое имущество и плоды своего труда; он вызывает в народе уважение к праву, порождает и развивает чувство права. И наоборот: плохой суд, не отвечающий своему предназначению, оказывает влияние прямо противоположное: его решения, несправедливые и основанные на нарушении права и искажении правды, подрывают правопорядок, порождают у народа опасение за свое имущество, неприкосновенность, свободу и даже жизнь, сдерживают предпринимательство и развитие хозяйства, деморализуют граждан и могут, в конце концов, привести к распаду общества, к анархии либо, наоборот, к тирании»[126]126
  Васьковский Е. Система гражданского процесса. 1: Теоретическое выступление. Принципы рационального судоустройства и гражданского процесса. Wilno, 1932 // Васьковский Е.В. Избранные работы польского периода. М., 2016. С. 27.


[Закрыть].

Обращение к истории человечества показывает, что конфликты между людьми были всегда. При усложнении отношений в обществе и формировании различных правил поведения конфликты стали возникать по причине нарушения участниками отношений таких правил. Перманентное присутствие в жизни общества конфликтов свидетельствует о том, что их наличие в определенном смысле является нормой для общества. Однако постоянное пребывание в состоянии конфликта не несет пользы ни спорящим, ни окружающим их лицам, ни обществу в целом. В силу этого во все времена существовали те или иные подходы к разрешению социальных конфликтов.

Существование таких конфликтов нельзя считать исключительно отрицательным явлением. Как показывает история, иногда через конфликты и при их удачном разрешении происходило развитие общественных отношений, регулирующих их правил и самого общества.

Безусловно, существовали и социальные конфликты, зачастую глобальные, которые, с одной стороны, иногда возникали по причине неудовлетворенности значительной части общества своим положением в нем, а с другой стороны – порождались безразличием или даже агрессивной реакцией остальной части общества, а также государства как на сам факт такой неудовлетворенности, так и на формы его выражения. Неразрешаемость конфликта в рамках существующего порядка и даже отсутствие попыток это сделать со стороны власти приводили к тому, что борьба за изменение своего положения частью общества иногда велась уже за пределами правового поля – путем сопротивления, революций, гражданских войн и т. п., что, в свою очередь, кончалось тем, что требуемые изменения порой все же происходили[127]127
  Революции и войны далеко не всегда давали тот эффект, на который рассчитывали инициаторы.


[Закрыть] – ценой жизни отдельных или даже очень многих людей.

Соответственно, как обществу в целом, социальным группам, так и отдельным гражданам несомненную пользу несет существование таких способов разрешения конфликтов, которые позволяют эффективно их устранять, не доводя до губительных способов разрешения.

В настоящее время наиглавнейшей формой защиты считается судебная. Тем не менее суды существовали не всегда. Известный ирландский юрист, историк права и политический деятель Ричард Роберт Черри замечал, что самые древние сведения показывают нам в каждом случае преобладание одной и той же системы для защиты от нарушений и для наказания. Это система частной мести и личной защиты от посягательства. «Идея возмездия глубоко коренится в природе человека. Дикарь или ребенок мстят за неприятность тем, что причиняют подобную же неприятность оскорбителю»[128]128
  Черри Р. Развитие карательной власти в древних общинах права / Пер. с англ., предисл. и прим. П.И. Люблинского. М., 2021. С. 17.


[Закрыть]. Суды появились лишь со временем. При этом надо учитывать, что современное понимание суда, правосудия появились не просто не сразу, а стало результатом длительного развития общества и права.

В научной литературе обращается внимание на то, что «суд вершили цари, вожди, жрецы, военачальники, народные суды, совет рода или племени, советы старейшин и иные государственные, религиозные или общественные учреждения»[129]129
  См., напр.: Лейст О.Э. Сущность права: Проблемы теории и философии права. М., 2002. С. 182.


[Закрыть]. Иначе говоря, в разное время в различных обществах судебный институт мог проявляться своеобразно: от нейтрального третьего лица (социального арбитра) либо группы лиц, спорадически выполняющих судебные функции, или третейского суда типа до более или менее постоянного суда посредников и, наконец, суда государства[130]130
  Алимжан К.А. Обычное право как форма права: Автореф. дисс… канд. юрид. наук. Алматы, 1999. С. 8–9. См.: Замбуладзе Р.-М.З. Обычное право как источник гражданского права // Обычай в праве. СПб., 2004. С. 48–49.


[Закрыть].

Тем не менее именно с появлением судов в любой из их форм специалисты связывают ряд важнейших правовых изменений и даже появление самого права[131]131
  См.: Лейст О.Э. Указ. соч. С. 182.


[Закрыть]. Один из основоположников социологической школы права Е. Эрлих писал, что суды возникли не как органы государства, а непосредственно из общества[132]132
  См.: Эрилих О. Основоположение социологии права / Пер. с нем. М.В. Антонова; под ред. В.Г. Графского, Ю.И. Гревцова. СПб., 2011. С. 166.


[Закрыть].

Историки права отмечают, что реализация права, особенно когда речь идет о судопроизводстве, дает возможность лучше представить себе подлинные условия существования общества[133]133
  См.: Липшиц Е.Э. Право и суд в Византии в IV–VIII вв. Л., 1976. С. 172.


[Закрыть].

В отношении судов и правил судопроизводства более чем интересны наблюдения известнейшего историка права, одного из основоположников сравнительного правоведения Г.С. Мэйна. Он обратил внимание на содержание древнейших источников права. Ученый писал, что «систематизация юридических понятий, так долго господствовавшая в римском праве, впервые появляется… в фрагментах Двенадцати таблиц… Первые две таблицы посвящены судебной процедуре, во второй также говорится о воровстве движимого имущества. Третья таблица посвящена поклаже…»[134]134
  Мэйн Г.С. Древний закон и обычай: исследования по истории древнего права / Пер. с англ.; под ред. М.М. Ковалевского. М., 2020. С. 290–300.


[Закрыть]

По наблюдению Мэйна, с тех пор как начали исследовать древнейший из тевтонских кодексов – франкский Lex Solicia, стали замечать, что он имеет общие черты с планом, принятым во всех памятниках римского права. Первый титул салического закона – о вызове в суд. Следующие семь титулов трактуют о воровстве точно так же, как и вторая часть второй таблицы. Общее с римским законом в части, касающейся судебной процедуры и некоторых других элементов, было обнаружено и в древнем ирландском праве[135]135
  Там же.


[Закрыть].

Генри Мэйн тщательно анализировал и индийские правовые источники и отмечал, что компилятор Нард или сам их автор знает, что люди спорят между собой, и потому он устанавливает способ, которым эти споры должны обсуждаться и прекращаться без насилия и пролития крови. «Постоянно стоящая перед ними руководящая идея – не закон, не право, не санкция, не различие между лицами и вещами, а правосудие и его органы… Начавши с описания того великого института, который решает споры, он переходит к распределению права сообразно предметам споров, сообразно тем отношениям между людьми, которые рождают споры». Роль правосудия заслоняла собой все другие понятия и соображения составителей древнейших законов. В Исландии не было ни одного института, кроме суда, который заслуживал бы внимания, все общество группируется вокруг него. А так как в описываемом обществе царит насилие и произвол, то первейшая заслуга судов перед человечеством состояла не в полном уничтожении жестокости, а в предоставлении возможности избегать ее[136]136
  См.: Мэйн Г.С. Древний закон и обычай: исследования по истории древнего права / Пер. с англ.; под ред. М.М. Ковалевского. М., 2020. С. 290–300; Он же. Древнейшая история учреждений: Лекции / Пер. с англ. А.П. Нахимова. М., 2019. С. 203; Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса. Т. 1. М., 1913. С. 2–3. То ключевое значение, которое имел суд в древнем обществе, отмечается и современными авторами. См., напр.: Малешин Д.Я. Гражданская процессуальная система России. М., 2011; Он же. Гражданская процессуальная система России: Дисс… д-ра юрид. наук. М., 2011.


[Закрыть].

Однако, несмотря на общую роль изначальных судов по замещению саморасправы примирением, объем и сила такого замещения у многих народов в разные периоды была далеко не одинакова. Так, древнее законодательство еврейского народа строго запрещало кровную расправу[137]137
  См.: Дарест Р. Исследования по истории права / Пер. с фр. М., 2016. С. 1–16.


[Закрыть].

В то же время в некоторых случаях развитие судебной деятельности и права не смогли заместить кровную месть полностью. В одних случаях речь могла идти о непосредственной частной войне, а в других – о войне, ограниченной судом. При этом без судебных ограничений война нередко приобретала непрерывный и затяжной характер[138]138
  См.: Пост А.Г. Зачатки государственных и правовых отношений. М., 1901. Право частной мести описывается историками и в отношении Кавказа, а также порядков, существовавших в Польше и на Руси; Ковалевский М. Родовой быт в настоящем, недавнем и отдаленном прошлом. Опыт в области сравнительной этнографии и истории права. Вып. 1: Библиотека самообразования Брокгауз – Ефрон. СПб., 1911; Дарест Р. Указ. соч. С. 1–16.


[Закрыть]. Безусловно, подчинение суду или, во всяком случае, согласие обратиться к нему, не прибегая к саморасправе, было связано с тем, что судьи имели авторитет в общине и признавались ее членами в качестве носителей высшей мудрости, честности и справедливости.

Поворотным пунктом в истории Англии был изданный королем Эдмундом закон для ограничения «неправедных войн», но они прекратились не сразу и в определенной мере продолжаются даже в новейшее время между кланами в дикой шотландской нагорной стране. Антропологи также обращали внимание на то, что подобная «война» считалась нормальным делом между дворянами в XV в.[139]139
  См.: Тайлор Эд. Б. Антропология (Введение к изучению человека и цивилизации). СПб., 1898. C. 413. URL: https://znanium.com/read?id=126949; также cм.: Фриман Э. Сравнительная политика и Единство истории / Пер. с англ. Н. Коркунова. СПб., 1880.


[Закрыть]

В настоящее время суды воспринимаются как органы, существующие преимущественно для защиты различных прав и интересов, гарантированных правом. Однако, как видно даже из сказанного выше, такая функция у судов появилась не сразу. При этом в первую очередь мы имеем в виду права и интересы отдельного человека. И речь в данном случае не только о том, что суды изначально пытались более или менее минимизировать саморасправу, но также и о том, что они пытались найти такой вариант решения возникшего вопроса, который будет выгоден не отдельным лицам, а общине. Нередко в рамках такого разрешения споров происходило не применение, а формирование правил поведения внутри общины. Однако постепенно развитие права и общества привели к тому, что интересы отдельных индивидов также стали считаться заслуживающими внимания и защищаться судами. Более того, в последующем во многих странах мира в гражданском судопроизводстве именно они стали признаваться приоритетным, а то и исключительным объектом судебной защиты.

Ранее было сказано, что суды играли наиважнейшую роль в жизни общества. Соответственно, на искажение такой роли общество нередко реагировало агрессивно. Например, историки права обращали внимание, что использование суда в качестве орудия жестокости, которую позволяла себе римская аристократия относительно своих должников из плебеев, служило первым стимулом целого ряда народных движений, влияние которых отразилось на всей истории Римской республики[140]140
  См.: Мэйн Г.С. Древнейшая история учреждений. С. 205.


[Закрыть].

Многие связанные с судами и их деятельностью явления, которые в настоящее время нередко представляются перманентными, на самом деле возникли или были осознаны отнюдь не сразу после появления первых судов[141]141
  При этом речь идет как о гражданском, так и об уголовном судопроизводствах. См.: Черри Р. Указ. соч. С. 95.


[Закрыть].

Судопроизводство и его результат изначально не воспринимались как явления, которые могут влиять на предупреждение правонарушений, совершаемых как тяжущимися, так и любыми другими лицами, хотя в настоящее время во многих странах признано, что судебный процесс и его результат имеют соответствующий предупреждающий и полезный для общества эффект[142]142
  См. об этом, в частности: Черри Р. Указ. соч. С. 12.


[Закрыть].

Даже после того как саморасправа была запрещена, решения судов далеко не всегда окончательно разрешали спор между тяжущимися. Например, в определенные периоды решения мусульманских кади сохраняли свою силу ровно столько времени, сколько жил судья, его вынесший. Преемник же был вправе отменить решения умершего кади, если считал их необоснованными. Таким образом, у мусульман в то время не было законной силы судебного решения[143]143
  См.: Дарест Р. Указ. соч. С. 47–61.


[Закрыть].

Тем не менее суды все же приобрели решающее значение в формировании определенности в конкретных правоотношениях между тяжущимися, а в результате и стабильности правоотношений в обществе в целом. В значительной мере это произошло за счет того, что у многих народов судебные решения в конечном итоге стали рассматриваться как окончательный ответ на правовой вопрос (точка в правовом споре) (res judicata по римскому праву) и тем самым формировали правовую стабильность[144]144
  Густав Радбрух писал: «Лишь правовая стабильность может оправдать также и юридическую силу даже неправильного решения… Мы видели, что действие неправомерных правовых актов может опираться лишь на правовую стабильность». Радбрух Г. Указ. соч.


[Закрыть].

Однако даже в тех странах, где решения государственных судов носили окончательный характер, правовая стабильность обеспечивалась ими далеко не всегда. Препятствовало этому, в частности, то, что на территории одного государства нередко допускалось одновременное действие как права, источником которого являлась государственная власть, так и права того или иного сообщества, распространявшегося на его членов. При этом имеющими юридическую силу признавались как решения судов государства, так и судов соответствующих сообществ, в которых были применены различные по содержанию нормы. Получалось, что аналогичные и происходившие на территории одного государства деяния в зависимости от того, какие нормы применялись и какие суды рассматривали дело, получали абсолютно неодинаковую оценку (например, по праву сообщества то или иное действие могло считаться правонарушением и не быть таковым по праву государственной власти). Существенные различия имели и судебные порядки рассмотрения дел в судах государства и тех или иных сообществ. Например, в Арагоне в XIV–XV вв. дела между сарацинами рассматривались в рамках мудехарского сообщества по соответствующим правовым нормам, в то время как смешанные дела и дела между христианами – в королевском суде по христианским законам[145]145
  См.: Варьяш И.И. Мудехары в Арагоне XIV–XV вв. Некоторые аспекты судебной практики // Право в средневековом мире: Сб. статей. СПб., 2017. C. 77–90. Нередко отсутствие единства в применяемом праве и судопроизводстве было связанно с тем, что определенные территории отдельного государства были удалены от центра сосредоточения государственной власти, что позволяло таким территориям сохранить значительную автономию. Речь, например, идет об острове Готланд (XIII–XIV вв.). Готландцы рано подчинились верховной власти шведского короля, которая со временем усиливалась. Так, они должны были платить небольшой ежегодный налог и участвовать в военно-морском ополчении, однако остров долгое время сохранял за существующими на нем органами местного самоуправления (приходами, тингами и т. д.). судебную и прочие иные функции. См.: Александренков Г.Э. Самоуправление на Готланде в XIII–XIV вв. (по данным Гуталага) // Средние века. Вып. 61. М., 2000. C. 64–79.


[Закрыть].

В рамках нашего исследования мы не можем обойти стороной вопрос о причинах вытеснения государственными судами судов негосударственных, а также о месте верховной власти в системе осуществления правосудия[146]146
  Многие причины формирования монополии государства на правосудие были описаны в монографии, см.: Стрельцова Е.Г. Приватизация правосудия. М., 2019. Мы обратим внимание лишь на некоторые из причин, которые важны в рамках нашего исследования.


[Закрыть].

Во-первых, у многих народов именно право судить ассоциировалось с истинною властью, а следовательно, тот кто судит – и есть такая власть. В связи с этим столь важным было приобретение монополии на правосудие.

Генри Мэйн писал, что по многим древним памятникам права видно, что именно царь восседает на престоле правосудия. Гомеровский царь занят главным делом – военным делом, но он также и судья. Приговоры его складываются непосредственно из божественных велений свыше[147]147
  См.: Мэйн Г. Король в его отношении к древнейшему гражданскому правосудию // Древний закон и обычай. Исследования по истории древнего права. М., 2020. C. 122–147.


[Закрыть]. Иначе говоря, по представлению того времени, право судить – это право самого бога или, по крайней мере, делегированное им полномочие. Соответственно, отступление от веления суда – это не просто противозаконное, а также богопротивное действие. Страх перед богом и различными высшими силами был сильным стимулом для абсолютного подчинения общества с магическим типом мышления воле царя и некоторых других лиц, находящей выражение в создаваемом ими праве, а также решениях, которыми разрешались споры.

Во-вторых, по наблюдению ученых, общинные суды в определенное время стали невыгодны обществу, а его члены нередко уклонялись от выполнения обязанностей судей. Королевский же суд, в свою очередь, с одной стороны, восполнял дефицит правосудия, а с другой – давал обществу те блага, которые суды общин дать не могли. Вершимое королем правосудие было прежде всего окончательным, так как его чиновники тут же приводили приговоры в исполнение. Народное же правосудие изначально не обладало той силой в обеспечении решения, которой обладала королевская власть. Отсюда на определенном этапе развития общества и государства (понятно, что у разных народов это произошло не в одно и то же время) возник очевидный общественный интерес в государственном суде[148]148
  Более подробно о причинах упадка народного – общинного суда см.: Мэйн Г. Указ. соч. C. 122–147. Про правосудие в Бухарском эмирате и соотношении там обычного и монаршего суда см.: Почекаев Р.Ю. Государство и право в Центральной Азии глазами российских и западных путешественников XVIII – начала XX. М., 2019.


[Закрыть].

У короля и его правосудия искали правды, когда ее не удавалось добиться в народном суде. «Закон, как бы хорошо ни применялся он, никогда не считался вполне совершенным: для своего восполнения и исправления он всегда нуждался в авторитете царской власти», которая могла исправлять устаревшие обычаи. «Именно этому признанию дополнительной судебной власти, олицетворяющейся в короле, обязаны англичане некоторым весьма ценным отделам своей юриспруденции; как например, так называемой Equity (справедливости) канцелярского суда». Таким образом, можно видеть, что королевская власть сначала «парализовала, а затем поглотила народное правосудие…»[149]149
  Мэйн Г. Король в его отношении к древнейшему гражданскому правосудию. C. 122–147. Сказанное, конечно же, не исключает и того, что определенные сферы жизни общества в разных странах в большей или меньшей мере могли регулироваться особого типа нормами, например, религиозными и др. При этом в ряде случаев такими нормами регламентировались внутрицерковные отношения, а в других и отношения и между мирянами. При этом нередко такие правила поведения подкреплялись силой государственного принуждения. Соответственно, в компетенцию (религиозных) церковных судов могли входить также и некоторые споры между мирянами. Не была исключением и Россия, поскольку в ней в дореволюционный период существенное значение имели духовные суды, рассматривавшие определенные категории дел с участием как духовенства, так и мирян, компетенция которых с течением времени менялась. Кратко об истории вопроса см., напр.: Харланов В.Л. Компетенция церковных судов Российской империи в конце XIX – начале XX века // Вестник Челябинского государственного университета. 2003. № 1; Энгельман И.Е. Учебник русского гражданского судопроизводства. Юрьев, 1904; Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса. Т. 1. М., 1913. С. 499–50; Суворов Н.С. Учебник церковного права. М., 1908; Цыпин В.А. Церковное право. Киев, 2012. Однако важно в данном случае отметить, что вопрос о компетенции таких судов всецело зависел от воли государства, которое могло в любой момент изменить ее объем. Понятно также, что и в наше время существуют страны, в которых многие отношения между гражданами регулируются не только светскими, но и религиозными нормами, сила которых обеспечивается государственным принуждением.


[Закрыть]

Заметим также, что формирование единого для всего государства правосудия, единство применяемого права создавало благоприятные условия для развития торговли и иных форм экономических отношений, что безусловно было полезно обществу.

Тем не менее то благоприятное для общества влияние на правосудие, которое изначально исходило от суверена, со временем ослабло, а порой и прекратилось полностью. Например, как замечал Г. Мэйн, в Англии это видно по деятельности Звездной палаты, которая со временем стала вызывать сильное недовольство общества[150]150
  См.: Мэйн Г. Указ. соч. C. 146.


[Закрыть].

Времена абсолютизма нередко связывают с произволом власти, а также лиц, которым она покровительствовала. Власть не считала себя связанной теми предписаниями, которые исходили от нее самой. Показательно следующее описание суда властителя в Центральной Азии: «Суд нередко проводился ханом не столько с целью продемонстрировать свое правосудие или неотвратимость кары для преступников, сколько для собственного развлечения. Ведь во многом исход дела зависел от настроения монарха, который в одних случаях мог снисходительно выслушивать даже грубости от каких-то простолюдинов, осмеливавшихся спорить с самим ханом, в других – тут же казнить за малейшее нарушение придворного церемониала»[151]151
  Почекаев Р.Ю. Государство и право в Центральной Азии глазами российских и западных путешественников.


[Закрыть].

Нельзя обойти стороной еще один важный и очевидно имеющий непосредственное значение для общества вопрос. Речь идет о том, что субъекты, осуществлявшие правосудие, как показывает история, нередко совмещали судебную функцию с другими. Это относится как к народным, так и к государственным судам. Например, на собраниях различных сообществ, на которых иногда разрешались тяжбы, в первую очередь решались вопросы управления общиной; история знает множество примеров, когда в одном органе (у одного лица) концентрировалась судебная и административная или даже законодательная функция. Хрестоматийным является пример Рима, в продолжительные периоды существования которого право создавалось именно судами, а судебные функции в определенное время осуществляли преторы. При этом со временем рассмотрение гражданских дел стало приоритетным видом деятельности этих должностных лиц, однако в случае отсутствия консула именно претору принадлежала высшая власть.

Денис Яковлевич Примаков указывает, что и у иудеев, и у мусульман статус судьи предполагал обладание не только собственно судебными полномочиями, но и административными (исполнительными)[152]152
  См.: Примаков Д.Я. История еврейского и израильского права. М., 2015.


[Закрыть]. У евреев судья на уровне общины был единственным правоприменителем, более того, часто выступая также в роли законодателя[153]153
  См.: Примаков Д.Я. Указ. соч. С. 87. Дж. Шахт пишет, что судебные функции арабского хакяма (третейского судьи) расширились за счет законодательных, поскольку его решения рассматривались как источник обычного права: Schacht J. Introduction to Islamic Law. Oxford, 1964 (цит. по: Примаков Д.Я. Указ. соч. С. 90).


[Закрыть]. Можно видеть, что совмещение различных функций в руках одного органа (субъекта) в целом присуще многим (если не всем) ранним организациям общества. Возникшее впоследствии разделение таких функций способствовало улучшению качества их осуществления и особенно в конечном итоге независимости судебной власти.

Однако ни в коем случае нельзя упускать из виду, что судебная деятельность вносила значительный вклад в развитие права (а по сути в его открытие), не была исключением и Древняя Русь[154]154
  См.: Дювернуа Н. Источники права и суд в Древней России. М., 1869. С. 166.


[Закрыть]. Заметим также, что подобное открытие права судами не являлось атрибутом лишь древних обществ, находившихся в процессе поиска опоры для существования, но сохранилось и в более зрелых обществах, о чем очевидно свидетельствует опыт Рима, а также, конечно, государств, входящих в англосаксонскую правовую семью, что, в свою очередь, демонстрирует не временную, а перманентную потребность в этом.

В странах романо-германской правовой семьи основным источником права признавался закон. В то же время суды здесь также тем или иным образом влияли на правообразование. При этом речь в данном случае не только о том, что судебная практика, выявляя проблемы в правовом регулировании, служила важным источником информации об этом для законодателя, но также и о том, что суды сами создавали право. Хотя известно, что позиции мыслителей по этому вопросу зачастую радикально различались.

Густав Радбрух писал, что «Монтескьё не может найти достаточно ярких выражений для характеристики совершенно нетворческой природы судейской деятельности: решения не должны быть не чем иным, как точной копией закона… для этого не надо ничего, кроме глаз»; судья лишь «уста, которые произносят слова закона, безвольное существо, которое не может ослабить значения и строгости закона», но тем не менее «до сих пор можно выставить в судебных помещениях изображение соломонова решения как идеальный образец судебной деятельности: оно было творчеством права, правотворчеством в дополнение к несовершенному закона, даже правотворчеством за счет несвоевременного закона… Но тот, кто хочет творить право, должен быть честен. В творчестве права, в создании правовых норм… судья принимал участие всей личностью: не только с познавательной, но и ее оценивающей стороной, не только интеллектом, но и характером…»[155]155
  Радбрух Г. Введение в науку права. С. 66–70.


[Закрыть]

Иосиф Алексеевич Покровский писал: «XVIII век… был веком наибольшего подъема этого естественно-правового настроения. Пестрота положительного права и его отсталость от требований жизни, выросшей уже из рамок старого феодального строя, в высокой степени способствовали установлению чрезвычайно свободного представления судов о своей роли. Под видом восполнения закона суды охотно при решении конкретных случаев проводили в жизнь то, что им казалось вытекающим из принципов естественного права.

Конечно, таким путем достигалось в известной мере приспособление старого права к новым условиям жизни, но, с другой стороны, такая широкая свобода судов приводила к развитию безграничного судейского субъективизма, к самым произвольным решениям и вместе с тем к еще большему усилению той неопределенности права, от которой вообще страдал XVIII век. Эта последняя сторона обострилась настолько, что чем далее, тем сильнее стали раздаваться жалобы на произвол судов и на хитросплетения юристов, и к концу века окрепла тенденция усилить зависимость судов от закона, устранить возможность судейского субъективизма, даже если бы для этого понадобилось лишить их права толкования вовсе. Эта тенденция сказалась одинаково во всех руководящих государствах континентальной Европы»[156]156
  Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Пг., 1917.


[Закрыть].

В период 1780–1790 гг. во Франции, Пруссии и Австрии были приняты акты, обязывающие суды во всяком случае неясности законов обращаться к законодателю за разъяснением. Под влиянием наказов Беккерии в Наказах Екатерины II высказано было то же отрицательное отношение к допустимости решения дела без прямого указания закона. Это направление нашло выражение в Своде законов до Судебной реформы 1864 г.[157]157
  См.: Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1912. С. 745.


[Закрыть] Однако подобный подход оказался невыполнимым. В Code Napoleon был включен § 4, воспрещающий судам останавливать производство под предлогом молчания, темноты или недостаточности закона, вследствие чего им, естественно, возвращалось и право толкования[158]158
  См.: Покровский И.А. Указ. соч.


[Закрыть].

В австрийском гражданском уложении, принятом на основании проекта известного ученого профессора Венского университета и сторонника естественного права Карла Мартини, было определено, что «если случай не может быть решен ни на основании текста, ни на основании естественного смысла закона, то следует принять во внимание подобные, в законах определенно разрешенные, случаи, а также основания других родственных законов. Если вопрос всё еще остается сомнительным, то он, по тщательном соображении обстоятельств, должен быть решен на основании естественных принципов права (nach den natürlichen Rechtsgrundsätzen)»[159]159
  Там же.


[Закрыть].

В России ст. 10 Устава гражданского судопроизводства также запрещала судам останавливать решение дела под предлогом неполноты, неясности, недостатка или противоречивости закона. И.А. Покровский писал, что «все отмеченные крайности объясняются именно как реакция против произвольного оперирования судами с понятием справедливости или естественного права в XVIII в. Когда же эти крайности отпали, когда судам было возвращено их естественное право толкования, в теории твердо установились следующие общие правила юридической герменевтики. Судья свободен в приемах для изъяснения истинного смысла закона; не будучи связан его буквой, судья может прибегать к толкованию…»[160]160
  Там же.


[Закрыть]

Таким образом, всё это подтверждает, что подход к дозволению судебного правотворчества менялся, однако полное устранение этой возможности заводило в тупик осуществляющих правосудие.

Любопытно в данном случае изучение эволюции взглядов на соответствующий вопрос известных ученых. Например, Е.В. Васьковский изначально довольно скептически относился к возможности судебного правотворчества[161]161
  См., в частности: Васьковский Е.В. Цивилистическая методология. Учение о толковании и применении гражданских законов. Одесса, 1901.


[Закрыть]. Однако в дальнейшем он смягчил позицию и напрямую указал на то, что зачастую действующее законодательство настолько несовершенно, что суд буквально вынужден создавать право. При этом профессором Васьковским были рассмотрены различные варианты отношения суда к закону. В одном из них суду воспрещается какое-либо, кроме буквального, толкование норм права, а также создание правовых норм. В случае любого сомнения в понимании нормы суд обязан обратиться с запросом к законодателю. Е.В. Васьковский отчетливо показал несостоятельность такого подхода, который, будучи реализован, может попросту парализовать правосудие. Не виделся ему удачным и подход, согласно которому суды наделялись бы бесконтрольным правом создания новых норм права, тем самым подменяя законодателя. «Но между этими двумя противоположными дорогами, почти одинаково гибельными для нормального развития гражданского оборота, имеется средний, вполне безопасный и удобный путь: система относительной свободы правотворчества, или восполнения пробелов по общему смыслу действующих законов», который, не лишая суд самодеятельности, «всё же предписывает ему определенный курс и снабжает компасом». Именно такой вариант дает суду право «самостоятельно устранять сомнения и пробелы в законах, но обязывает его руководствоваться при этом общим смыслом, общими принципами действующего законодательства; суд получает возможность ремонтировать и достраивать незаконченное здание законодательства без помощи самого законодателя, но должен придерживаться плана, по которому оно возведено, продолжая намеченные законодателем линии и дополняя недоделанные им части… эта система… полагает прочную юридическую основу для нормального развития гражданского оборота»[162]162
  Васьковский Е.В. Правотворческая деятельность новых судов в сфере процесса и права гражданского // Судебные уставы за 50 лет. СПб., 1914. С. 379–380.


[Закрыть].

2.1.2. Роль правосудия и судов в обществе не может быть правильно понята без обращения к правилам судопроизводства. Уже было отмечено, что таким правилам практически во все времена с момента появления суда придавалось особое значение. Их анализ, в свою очередь, позволяет понять не только то, какие цели вменялись судебной деятельности в том или ином государстве в определенной период, но также и то, насколько было в действительности обеспечено их достижение, и сделать соответствующий вывод об общественной полезности судебной деятельности.

Но поскольку наше исследование не посвящено истории судопроизводства, мы остановимся лишь на некоторых ее фрагментах, через которые в то же время можно многое понять о том, каков был путь эволюции порядка осуществления правосудия[163]163
  Особенности судопроизводства в Древнем Риме, наверное, освещены более других в специальной литературе, а поэтому мы не видим смысла рассматривать их в рамках настоящего исследования (из специальных исследований на русском языке особого внимания заслуживает посвященная указанному судопроизводству монография Е.В. Салогубовой. См.: Салогубова Е.В. Римский гражданский процесс. М., 1997). Однако сказанное не исключает, что в работе мы будем иногда обращаться к отдельным положениям гражданского процесса Рима.


[Закрыть].

В Египте высший суд состоял из председателя и тридцати судей, выбранных из числа самых почетных граждан. Дела производились письменно. Судьи принимали решения тайно. Судьи решали дело простым да или нет без объяснения мотивов. Суды находились в прямой зависимости от царя, который пользовался абсолютной властью в судебном управлении и мог вытребовать из суда любое дело, чтобы разобрать дело лично либо чтобы передать его кому-нибудь по назначению[164]164
  См.: Дарест Р. Указ. соч. С. 1–16.


[Закрыть].

Бирманское законодательство определенного периода очень сбивчиво. В нем преобладала религиозная идея, к которой обыкновенно присоединяется учение об искуплении греха. В кодексе Яджнавалаки судопроизводство получило развитие. При рассмотрении дела велся протокол, практиковался отвод судей. Постепенно судопроизводство становилось более логичным. Существовали разные виды судов (семейные советы, советы ремесленных корпораций, советы обывательских общин), над которыми стояли судьи, находящиеся на содержании царя, и наконец сам царь[165]165
  См.: Дарест Р. Указ. соч. С. 62–91.


[Закрыть].

В Византии процесс рассмотрения дела был бюрократическим и отличался обязательным требованием письменных документов на всех его этапах. Весь ход процесса находился в руках чиновников. Устное разбирательство допускалось лишь для незначительных дел. Начиная с IV в. устанавливались правила, в которых главенствующая роль принадлежала судье. Процесс не был связан определенными формулами, но подчинялся установленной регламентации порядков и сроков. Постепенно судебный процесс становился платным. Для облегчения решения дел слабо квалифицированными судьями были заранее выработаны общие грубые правила определения весомости доказательств. Доказательства оценивались в том числе и в зависимости от социального положения лиц, их представлявших. Многим категориям лиц: высшим чиновникам, богатым гражданам, духовенству и др. – предоставлялись значительные привилегии. В определенные периоды не только персонал, но и судьи нередко бывали подкуплены. Характерно, что в начале рассмотрения дела стороны были обязаны дать клятву, что они ничего не давали судье и не обещали ему вознаграждения, чтобы повлиять на исход процесса[166]166
  См.: Липшиц Е.Э. Право и суд в Византии в IV–VIII вв. Л., 1976. С. 172.


[Закрыть].

Мусульманское право пренебрегало формой. В нем все было предоставлено воле сторон, силе обстоятельств и благоразумию судей. Во всех мусульманских странах правосудие отправлялось кади, т. е. единственным судьей, действующим безапелляционно. Если кади затруднялся в решении вопросов, он мог посоветоваться с учеными и знатоками, но ответственность за решение лежала на нем одном. Назначался судья верховной властью и не мог быть отрешен от должности без причин[167]167
  См.: Дарест Р. Указ. соч. С. 47–61.


[Закрыть].

Анализ правил древнего судопроизводства различных стран показывает, что практически всегда принадлежность лица к той ли иной социальной группе влияла на то, может ли быть возбужден судебный процесс в его интересах; допускаются ли его показания в качестве свидетеля, и если допускаются, то какова их весомость для дела. Соответственно, судебный процесс отчетливо демонстрировал то место, которое занимали человек и социальная группа в иерархии общества того или иного времени. В этом плане не представляло собой исключения и старое русское судопроизводство[168]168
  Подробно об этом см.: Михайлов М.М. Избранные произведения. М., 2014. С. 67, 86.


[Закрыть].