Текст книги "Публичные закупки в России: интересы, конкуренция, ценообразование"

В. В. Кикавец, Е. Ю. Вдовин
Публичные закупки в России: интересы, конкуренция, ценообразование

© Кикавец В. В., Вдовин Е. Ю.,2021

© ООО «Проспект», 2021

Принятые сокращения

РФ – Российская Федерация.

ВАС РФ – Высший Арбитражный Суд Российской Федерации.

ВС РФ – Верховный Суд Российской Федерации.

КС РФ – Конституционный Суд Российской Федерации.

БК РФ – Бюджетный кодекс Российский Федерации.

НК РФ – Налоговый кодекс Российской Федерации.

ГК РФ – Гражданский кодекс Российской Федерации.

Закон № 94-ФЗ – Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (утратил силу с 01.01.2014).

Закон № 44-ФЗ – Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Закон № 223-ФЗ – Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Закон № 135-ФЗ – Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

СЗ РФ – Собрание законодательства Российской Федерации.

ПСЗРИ – Полное Собрание Законов Российской Империи.

СССР – Союз Советских Социалистических Республик.

НМЦК – начальная (максимальная) цена контракта.

ЭТП – электронная торговая площадка.

Регулятор и контролер сферы закупок – Минфин России и ФАС России.

ЕИС – единая информационная система.

ЭТП – электронная торговая площадка.

ГИС – государственные информационные системы.

КБК – код бюджетной классификации.

ЛБО – лимит бюджетных обязательств.

ГРБС – главный распорядитель бюджетных средств.

Введение

Тот, кто контролирует денежную массу любой страны, является полным властелином ее промышленности и торговли… А когда вы поймете, как просто вся экономическая система так или иначе контролируется несколькими влиятельными людьми, вам не понадобится объяснять, где причины депрессий и инфляций.

Инаугурационная речь Дж. Гарфилда. 1881 г.[1]1
  Попов А. Н. Финансовый кризис 2009. Как выжить. М.: Нобель пресс, 2011. С. 38.


[Закрыть]

Череда нескончаемых изменений и новаций в сфере публичных закупок[2]2
  Здесь и далее по тексту под государственными и муниципальными закупками мы понимаем публичные закупки.


[Закрыть] в Российской Федерации вызывает закономерные вопросы о степени понимания органами законодательной и исполнительной власти проблем правового регулирования ценообразования и конкуренции в их теоретическом и практическом аспектах. Ситуацию также усугубляет отсутствие концепции правового регулирования указанной сферы.

Одно дело, если на недостатки правового регулирования ценообразования и конкуренцию, на отсутствие вообще какой-либо концепции правового регулирования и финансового обеспечения публичных интересов товарами, работами, услугами за счет бюджетных средств указывают ученые. Но так сформировалась современная российская действительность, что ученых и практиков чиновники, уполномоченные на регулирование и контроль сферы закупок[3]3
  Регулятор – Министерство финансов Российской Федерации (далее по тексту – Минфин России); контролер – Федеральная антимонопольная служба России и ее территориальные управления (далее по тексту – ФАС России).


[Закрыть], не замечают и не слышат, не читают подготовленные и изданные научные труды и аргументированные предложения. В результате – массив нормативных правовых актов, постоянные изменения и «регуляторные новации», фактически превратившие правовое регулирование сферы закупок в упорядоченный хаос.

Кто только из политиков и чиновников не высказывался о проблемах с «качеством» российского законодательства о закупках. Не желая углубляться в их точки зрения и высказывания, приведем лишь несколько цитат из посланий главы государства – Президента Российской Федерации Федеральному Собранию Российской Федерации:

– 2010 г.: «Я не буду сейчас «демонизировать» известный всем 94-й закон, его все критикуют, но ситуация действительно уже вышла за грань разумного. Заложенные в нем цели, к сожалению, во многом остались декларациями. По самым скромным оценкам, нецелевые расходы, включая и прямое воровство, и «откаты», и просто нецелевые расходы, составляют не менее триллиона рублей»[4]4
  См.: Послание Президента РФ Федеральному Собранию РФ от 30.11.2010 «Послание Президента РФ Дмитрия Медведева Федеральному Собранию Российской Федерации» // URL: http://kremlin.ru/events/president/news/9637 (дата обращения: 22.04.2020).


[Закрыть];

– 2012 г.: «Настоящей «питательной зоной» для коррупции стали госзакупки. Прошу парламент ускорить принятие закона о федеральной контрактной системе. Причем важнейшее значение имеет аудит эффективности и целесообразности бюджетных расходов, закупок государства и госкомпаний, а также публичная отчетность о ходе и результатах исполнения госконтрактов»[5]5
  См.: Послание Президента РФ Федеральному Собранию РФ от 12.12.2012 «Послание Президента РФ Владимира Путина Федеральному Собранию Российской Федерации» // URL: http://kremlin.ru/events/president/news/17118 (дата обращения: 22.04.2020).


[Закрыть].

В 2013 г. на смену Закону № 94-ФЗ[6]6
  Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставку товаров, оказание услуг и выполнение работ для государственных и муниципальных нужд» (утратил силу 31.12.2013) // СПС «КонсультантПлюс».


[Закрыть] был принят Закон № 44-ФЗ[7]7
  Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) // СПС «КонсультантПлюс».


[Закрыть], однако и он неоднократно привлекал внимание Президента Российской Федерации В. В. Путина:

– 2018 г.: «Он несовершенный, этот закон, он и в области искусства так работает, и там свои были претензии к нему, и в этой связи видоизменения вносились и вносятся. И здесь можем внести изменения. Но мне бы очень не хотелось, чтобы кто-то прикрывался этим 44-м законом только для того, чтобы заниматься манипуляциями на рынке… А это, похоже, так иногда и происходит»[8]8
  Президент РФ Владимир Путин признал несовершенство закона о госзакупках, но заявил о недопустимости прикрываться этим законом для манипуляций на рынках от 16.11.2018 // ИНТЕРФАКС. URL: http://prozakupki.interfax.ru/articles/1156 (дата обращения: 22.04.2020).


[Закрыть];

– 2019 г.: «Появляются искусственные барьеры в виде технических заданий, «иногда и под конкретного зарубежного производителя», и таким образом другие компании «задвигаются на периферию» и не имеют шансов выигрывать в конкурсах… Они подчас не могут даже участвовать в конкурсах, так прописывают условия конкурсов. Побеждают в данном случае не лучшие, а свои, далеко не с оптимальными предложениями, с высоким риском срыва заказа. Такую сомнительную практику прошу прекратить, пресечь. Получить заказы должен не тот, кто ближе к распорядителю средств, а тот, кто дает лучшие предложения и по качеству, и по цене, и по надежности»[9]9
  Путин призвал пресечь сомнительные закупки // РИА Новости. URL: https://ria.ru/20190508/1553361976.html (дата обращения: 22.04.2020).


[Закрыть].

Несмотря на ярко выраженную и четко указанную позицию Президента Российской Федерации В. В. Путина, подходы к правовому регулированию Закона № 44-ФЗ, а также предложения Минфина России, ФАС России изобилуют процедурными административными нормами, зачастую игнорирующими экономическую целесообразность и не способствующими эффективному расходу средств бюджета. О несостоятельности данных подходов регулятора и контролера сферы публичных закупок свидетельствуют факты значительного увеличения случаев злоупотреблений и коррупции, возросшее число судебных споров, связанных с качеством исполненного обязательства, а также в целом практика реализации публичных закупок за последние восемь лет действия Закона № 94-ФЗ и шесть лет действия Закона № 44-ФЗ, претерпевшего более 68 (шестидесяти восьми изменений)!

Отсутствие концепции правового регулирования и целеполагания, системного подхода к ценообразованию в сфере закупок предопределили тему настоящей монографии, поскольку основной целью публичных закупок является своевременное и полноценное удовлетворение публичного интереса, выраженного в форме публичной потребности в товарах, работах, услугах.

Аудитор Счетной палаты РФ А. А. Каульбарс отмечает: «Система госзакупок по-прежнему характеризуется преобладанием неконкурентных способов закупок (около 70 %), неизменным уровнем конкуренции (около трех заявок на лот) и недоверием участников рынка… На практике создать эффективную систему регулирования всего «жизненного» цикла закупок так и не удалось»[10]10
  Счетная палата: потенциал контрактной системы раскрыть пока не удалось // URL: https://ach.gov.ru/checks/schetnaya-palata-potentsial-kontraktnoy-sistemy-raskryt-poka-ne-udalos?fbclid=IwAR1xRZtnNQAORvzTz65JfE93gKT-vdILkhJe5Y05Q5OA2b-QAy4VrRdV1dk (дата обращения: 28.07.2020).


[Закрыть].

В условиях недостаточного финансирования, дефицита бюджета необходимо акцентировать внимание на политике правового регулирования финансового обеспечения публичных потребностей в товарах, работах, услугах, которая, как мы полагаем, не ограничивается исключительно расходом средств бюджетов разных уровней, что, безусловно, требует дополнительного научного осмысления.

В разработанном Минэкономразвития России в апреле 2013 г. «Прогнозе долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2030 года» было предусмотрено повышение эффективности государственных закупок в части реализации комплекса мер по формированию Федеральной контрактной системы, в которой регулирование государственного заказа будет осуществляться на всех этапах его осуществления – от планирования до оценки результатов проведенной закупки[11]11
  См.: Прогноз долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2030 года (разработан Минэкономразвития России) // URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_144190/ (дата обращения: 22.04.2020).


[Закрыть]. При этом в планы модернизации и развития госзаказа было включено:

– создание системы управления крупными проектами;

– создание на федеральном уровне уполномоченного органа, наделенного функциями по централизованной закупке для нужд значительного количества заказчиков типовых, регулярно приобретаемых категорий товаров, работ, услуг;

– осуществление передачи независимым организациям функции по определению пределов колебаний начальных цен по наиболее распространенным позициям стандартной номенклатуры госзакупок;

– создание внешней независимой автоматизированной системы контроля за работой электронных площадок, позволяющей регистрировать и хранить данные обо всех юридически значимых действиях участников электронных аукционов;

– создание системы стимулов к повышению качества исполнения обязанностей по размещению заказа;

– использование при закупке НИОКР стимулирующих контрактов;

– создание библиотеки типовых контрактов и информационной системы мониторинга исполнения государственного заказа;

– обеспечение публикации хода реализации государственных контрактов в сети Интернет с учетом ограничений, связанных с обеспечением государственной тайны.

С нашей точки зрения поставленные задачи малоэффективны для достижения цели эффективного расхода бюджетных средств и полноценного обеспечения публичных потребностей в товарах, работах, услугах.

Ключевое значение публичных закупок трудно переоценить. Если рассматривать их в ключе реализации общественного интереса, то они, по сути, обеспечивают одновременно как имущественный публичный интерес – приобретение необходимых обществу товаров, работ, услуг с последующим их рациональном использованием, так и финансовый публичный интерес – эффективный расход бюджетных средств, обеспечивающий заказчику получение своевременного, в полном объеме качественно выполненного контрагентом обязательства по их минимальной стоимости[12]12
  В практике публичных закупок зарубежных стран заказчик платит не минимальную, а разумную (оптимальную) цену за поставленные товары, выполненные работы.


[Закрыть].

Наличие средств бюджета, возможность отдельных чиновников и иных должностных лиц распоряжаться указанными средствами, определять и фактически устанавливать цены от имени и в интересах государства в лице того или иного заказчика всегда в России относились к коррупционным рискам повышенной опасности. Так, под предлогом закупок, обеспечивающих публичные потребности, могла приобретаться либо низкокачественная или устаревшая продукция, либо продукция по изрядно завышенным ценам у «приближенных» к ответственному за закупки лицу поставщиков. Варианты подобных злоупотреблений в сфере закупок весьма разнообразны и постоянно пополняются все новыми, более сложными для выявления и контроля способами[13]13
  См.: Кикавец В. В., Кузнецов К. В. От партнерства до рейдерства: практика государственных и государственно-корпоративных закупок: монография. М.: Проспект, 2018. 223 с.


[Закрыть].

Полагаем, что представленное исследование будет способствовать более глубокому пониманию читателями сущности публичного интереса и его выражение через публичные потребности в товарах, работах, услугах сквозь призму конкуренции, с учетом которой будут представлены подходы к ценообразованию в закупках.

Монография подготовлена при информационной поддержке справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».

Глава 1
Правовая природа публичных закупок и конкуренции

1.1. Публичные закупки как инструмент обеспечения публичного интереса

…если деньги государства тратятся на бесполезные вообще или бесполезные при данном уровне культуры задачи, то, и оставаясь в пределах государства, они не служат стимулом для развития народной экономии[14]14
  Берендтс Э. Н. Русское финансовое право / авторы предисловия Р. С. Куракин, Е. В. Семенова; доп. материалы П. С. Зиноватного, И. В Зиноватной. М.: РИОР; ИНФРА-М, 2014. С. 115.


[Закрыть].

Э. Н. Берендтс

Вопросы эффективного и рационального расхода бюджетных средств всегда важны и актуальны для любого государства, поскольку в большинстве случаев средства бюджета весьма ограничены. При этом особенное значение придается финансированию и правовому регулированию закупок, обеспечивающих публичные потребности в товарах, работах и услугах.

В Стратегии экономической безопасности Российской Федерации на период до 2030, отнеся несбалансированность национальной бюджетной системы и недостаточно эффективное государственное управление к основным вызовам и угрозам экономической безопасности, Президент Российской Федерации В. В. Путин обозначил в качестве основных задач:

– совершенствование механизмов бюджетного планирования, осуществления контроля в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд, предотвращение картельных сговоров;

– повышение эффективности бюджетных расходов;

– борьбу с нецелевым использованием и хищением государственных средств, коррупцией, теневой и криминальной эконо-микой[15]15
  См.: Указ Президента РФ от 13.05.2017 № 208 «О Стратегии экономической безопасности Российской Федерации на период до 2030 года» // URL: http://kremlin.ru/acts/bank/41921 (дата обращения: 22.04.2020).


[Закрыть].

Содержание Стратегии свидетельствует, что бюджетное планирование и контроль в сфере закупок с точки зрения главы государства рассматриваются фактически комплексно, неотделимо друг от друга. Данный акцент, демонстрирует повышенное внимание к сфере публичных закупок, как разновидности экономической деятельности государства, которая в качестве одной из целей подразумевает эффективный расход средств бюджета. Однако, в России, как столетием ранее, так и в настоящее время вопрос эффективного расхода бюджетных средств остается открытым и нерешенным в силу различных коррупционных проявлений, прежде всего, должностных лиц. Ответственных за заключение и оплату сделки.

В качестве примера, наглядно описывающего отсутствие эффективного расхода бюджетных средств на закупки в царской России, можно привести заметки выдающегося русского ученого в области финансового и бюджетного права И. Х. Озеров, который еще в 1907 г. указывал, что «крупные средства из нашего бюджета расходуются по казенным подрядам и поставкам, и здесь непроизводительно тратится много средств… существующая система поставок и заготовок – язва нашего государственного хозяйства. Здесь много ухлопывается денег зря, а между тем, если произвести подсчет, то окажется, что громадные суммы тратятся на эти поставки и заказы, и здесь можно произвести сокращение, не боясь, что это нанесет ущерб нашему государственному хозяйству или государственной обороне»[16]16
  Озеров И. Х. Русский бюджет: доходный и расходный. С диаграммами, исполненными в красках. М.: Типография Т-ва И. Д. Сытина, 1907. С. 12, 65.


[Закрыть].

Необходимо отметить, что мысли выдающегося ученого не потеряли свой актуальности и в наше время поскольку нарушения в сфере публичных закупок остаются по прежнему значительными, несмотря на то, что роль бюджетного законодательства в системе государственного управления постепенно повышается, в том числе в связи с неизбежным развитием цифровой экономики[17]17
  Imeda Tsindeliani, Olga Gorbunova, Tatiana Vershilo, Vitaly Kikavets, Oksana Palozyan, Kirill Pisenko, Elena Matyanova. Influence of the budgetary law on state management in the conditions of the development of the digital economy // Informatologia. 2019. Vol. 52. No. 1–2. P. 17–27.


[Закрыть].

Приведенное выше свидетельствует, что государство по средствам экономической деятельности определяет публичные потребности общества в товарах, работах, услугах и обеспечивает их в том числе путем осуществления публичных закупок, в соответствии с выбранной политикой их правового регулирования и финансирования. При этом финансовое обеспечение публичных закупок в настоящее время реализуется преимущественно за счет бюджетных средств бюджетов и государственных внебюджетных фондов.

Вместе с тем не установлена «внутренняя природа» государства, как субъекта правоотношений, обеспечивающего одновременно: правовое регулирование сферы закупок, реализация функций заказчика, осуществление контроля закупок, с учетом основной функции по сбору (аккумулированию), распределению (перераспределению) и расходу бюджетных средств. Отсутствует анализ природы цены в закупках, не расставлены акценты, указывающие на взаимосвязь ценообразования и конкуренции.

Представленное выше свидетельствует о наличие поверхностного изучения сущности публичных закупок и о неопределенности в подходах к управлению сферой закупок, связанной с отсутствием единой концепции правового регулирования и финансирования. Ведь закупки представляют собой айсберг, который «идет» не по ветру, а по течению, так как 3/4 айсберга скрыто под водой и не попадает в поле зрения регулятора и контролера[18]18
  Регулятор – Министерство финансов Российской Федерации, контролер – Федеральная антимонопольная служба России и ее территориальные управления.


[Закрыть] в сфере закупок. Мы ранее акцентировали внимание общественности на проблему точечного, бесконцептуального и исключительного процедурного регулирования указанной сферы[19]19
  См.: Кикавец В. В. Закон против государственного заказчика // Современное право. 2009. № 1. С. 47–51; Он же. Аукцион в электронной форме: прогресс или ошибка? // Экономика мегаполисов и регионов. 2011. № 2 (38). С. 46–51; Kikavets Vitaly. Fair price of procurement during the period of economic crisis // European Journal of Low and Political Sciences. 2017. № 2. P. 94–105.


[Закрыть].

Шли годы, однако ситуация кардинальным образом не изменилась – время лишь подтвердило объективность нашего подхода. Мы можем наблюдать, что процесс «ручного регулирования» публичных закупок и «латание дыр» действующего законодательства, принимаемого вне концепции объективного правового регулирования и финансирования, привело к малоэффективной экономической деятельности государства. Именно поэтому основной нашей задачей, является поиск оптимального единого подхода к правовому регулированию и финансированию публичных закупок.

Рассмотрение публичных закупок, как инструмента обеспечения публичного интереса предлагаем начать с определения понятий: «публичный интерес», «публичные потребности», «публичные закупки», а также с формирования структуры публичных закупок.

Публичный интерес – по сути общественный интерес реализуемый государством, как одной из форм публичной власти. Роль интереса в регулировании общественных отношений не нова – социальная, экономическая, политическая, юридическая сущность интереса на протяжении нескольких веков подчеркивалась многими учеными и мыслителями[20]20
  Гольбах. Избранные произведения: в 2 т. Т. 1. М.: Мысль, 1963. С. 311; Гельвеций К. А. Сочинения: в 2 т. Т. 1. М.: Мысль, 1974. С. 260–261; Здравомыслов А. Г. Проблема интереса в современной социологической теории. Л.: ЛГУ, 1964. С. 7; Назаров В. Н. К вопросу о методологии финансово-правового исследования публичных и частных интересов в финансовом праве // Финансовое право. 2015. № 12. С. 29–32; Плеханов Г. В. Избранные философские произведения. Т. 2. М.: Госполитиздат, 1956. С. 260; Селюков А. Д. Диалектика частных и публичных интересов в процессе осуществления финансовой деятельности государства // Финансовое право. 2015. № 11. С. 10–14; Сиренко В. Ф. Обеспечение приоритета общегосударственных интересов: организационно-правовые вопросы. Киев: Наукова думка, 1987; Глезерман Г. Е. Интерес как социологическая категория // Вопросы философии. 1966. № 10; Тихомиров Ю. А. Публичное право: учебник. М.: БЕК, 1995. С. 25–26, 53–54 и др.


[Закрыть]. Вместе с тем, понятие «интерес» в сфере публичных закупок не исследован, отсутствуют научные работы и легальное закрепление «интереса» на уровне закона. Данное понятие наполнено, прежде всего, философским началом, предопределяющим обязательное наличие исходного смысла и основ целеполагания осознанных действий определенных социальных групп или каждого субъекта в отдельности. Указанное тождественно мнению Гегеля, который утверждал, что все действия людей обусловлены их потребностями, страстями и интересами[21]21
  Гегель Г. В.Ф. Философия истории. Лекции по философии истории. СПб.: Наука, 1993. С. 73.


[Закрыть].

Следовательно, деятельность любого субъекта или группы субъектов, направленная на достижение определенных целей в рамках правового или неправового поля, продиктована исключительно интересами таких субъектов. Иеринг, один из первых, в понятии «интерес» рассмотрел потребность субъекта в индивидуальной или коллективной форме[22]22
  Иеринг Р. фон. Цель в праве. Первый том. СПб., 1881. С. 30.


[Закрыть].

Публичные и частные интересы в большей степени основаны на нормах, регулируемых публичным и частным правом соответственно, берущим свое начало еще со времен Ульпиниана Доминиция. При этом уместно привести дигесты Юстиниана, согласно которым изучение права распадается на два положения: публичное и частное (право). Публичное право, которое (относится) к положению Римского государства, частное, которое (относится) к пользе отдельных лиц; существует полезное в общественном отношении и полезное в частном отношении[23]23
  См.: Титул I. О справедливости и праве // Дигесты Юстиниана / пер. с лат.; отв. ред. Л. Л. Кофанов. М.: Статут, 2002. С. 83.


[Закрыть].

И если понятие «частный интерес» присутствует в нормах ГК РФ (согласно ст. 1 ГК РФ физические и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе), то понятие «публичный интерес» легально не закреплено, оставаясь в доктринальном толковании, как интересы общества в целом[24]24
  Сырых В. М. Материалистическая философия публичного права. М.: Юрлитформ, 2016. С. 28.


[Закрыть] или совокупные интересы всех граждан, но не государства, которое представляет данные интересы, являясь их выразителем[25]25
  Яковлев В. Ф. Россия: экономика, гражданское право (вопросы теории и практики). М.: РИЦ ИСПИ РАН, 2000. С. 167.


[Закрыть].

В целом, при достаточно разностороннем, и порой, противоречивом подходе, понятие интерес характеризовалось, как осознанная потребность, прибыль или иная выгода. Развитие общественных отношений на фоне постоянно изменяющейся финансово-экономической политики требует не только обязательного учета такой категории, как «интерес», но и тщательное изучение интереса, а точнее – соотношение личного и публичного (общественного) интереса. Необходимо уяснить – каким образом и в какой форме государство для эффективной реализации своих задач и функций обеспечивает приоритет публичного интереса над частным (личным). Тщательный и всесторонний анализ категории интерес может способствовать комплексному исследованию проблем правового обеспечения публичных интересов, формирующихся в форме публичной потребности в товарах, работах и услугах по средствам реализации публичных закупок.

Само содержание интереса может быть представлено отдельным гражданином (физическим лицом) или группой граждан, обществом в целом или государством. При этом интересы представленных субъектов обязательным порядком признаются и защищаются государством или общественными объединениями, что, в свою очередь, свидетельствует о придании интересам, как публичным, так и частным, значимости и легитимности – законные интересы …

Вместе с тем представляется, что частный интерес вполне может быть ограничен публичным в силу преобладания всей объединенной совокупности определенных интересов над одним частным. Интерпретацию подобного ограничения индивидуального (частного) интереса публичным – выражается понятием «социальная справедливость».

В 1914 г. В. М. Хвостов проводил исследование публичного и частного интереса в праве. К публичному интересу ученый относил категорию важных для всего государства интересов, которые «оно присваивает себе», несмотря на то, что отдельные частные лица выигрывают для себя благо в процессе удовлетворения таких интересов государством. А к частным интересам отнес достояние отдельных частных лиц, акцентировав внимание на том, что отдельные частные интересы могут возникнуть и у государства, могущего в подобных отношениях принимать статус частного лица. Каждая из категорий интереса обслуживается соответствующими нормами права, составляющими отрасли публичного и частного права[26]26
  Общая теория права: Элементарный очерк / В. М. Хвостов, проф. Моск. ун-та. 6-е изд., испр. и доп. СПб.: Н. П. Карбасников, 1914. С. 74–79.


[Закрыть]. При этом стоит согласится с подходом О. Ю. Бакаевой и Н. А. Погодиной, указавших, что, как публичные, так и частные интересы могут быть реализованы исключительно сообща, поскольку указанные потребности объективно не могут быть удовлетворены в индивидуальном порядке[27]27
  Бакаева О. Ю., Погодина Н. А. О соотношении частных и публичных интересов // Журнал российского права. 2011. № 4 (172). С. 47.


[Закрыть].

Публичный интерес характеризуется как потребность всего общества или значительной его части. С точки зрения Маслакова А. В. предметом публичного интереса служит благо, необходимое или желательное для полноценного функционирования и развития общества, отдельных социальных групп. Недопустимо в качестве публичных интересов признавать интересы социальных общностей и корпоративные интересы, противоречащие фундаментальным общественным ценностям, особенно когда их реализация приводит к нарушению законных интересов остального общества или значительной его части[28]28
  Маслаков А. В. Надзор как процессуальная форма защиты публичных интересов: дис. … канд. юрид. наук. Самара, 2010. С. 25.


[Закрыть].

Понятие «благо» используется в контексте положительного эффекта, полученного в результате обеспечения потребностей для всего общества. При этом дать четкое понимание «блага» не представляется возможным, так как любой положительный результат для общества – приобретение необходимой продукции либо использование любых результатов выполненных работ или оказанных услуг является по своей сути благом.

Развивая данное направление А. Ю. Ломаев указывает, что публичный интерес соответствует потребностям, целям всего общества или значительной его части. При этом носитель такого интереса не может быть персонифицирован, так как им может быть гражданин, группа граждан, общество в целом, государство[29]29
  Ломаев А. Ю. Публичный интерес как правовая категория: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Казань, 2012. С. 13.


[Закрыть]. А. Д. Селюков, в свою очередь, поясняет, что «само государство есть орудие саморазвития общества, поэтому все, что оно осуществляет, должно быть направлено на обеспечение интересов общества, на его развитие»[30]30
  Селюков А. Д. Роль и структура финансовой деятельности государства как категории финансового права // Ученые труды Российской академии адвокатуры и нотариата. 2015. № 3 (38). С. 120.


[Закрыть].

Е. В. Токарева, понимая «публичный интерес» как оценочную категорию, определяемую подвижностью границ между сферами жизнедеятельности общества и государства между публичным и частным, рассматривает ее как универсальное правовое явление, предполагающее возможность как расширительного, так и ограничительного толкования, предусматривающее, вместе с тем, необходимость учета и нравственных ориентиров в понимании права, присущих естественно-правовому подходу[31]31
  Токарева Е. В. Защита прокурором публичного интереса в гражданском процессе // Человек и государство. № 3. 2014. С. 345.


[Закрыть].

Современная правовая доктрина рассматривает публичный интерес как признанный государством и обеспеченный правом интерес социальной общности, результат удовлетворения которого служит условием и гарантией существования и развития общности[32]32
  Дорохин С. В. Деление права на публичное и частное: конституционно-правовой аспект: монография. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 65.


[Закрыть].

Следовательно, публичный интерес это не просто сумма, полученная путем сложения каждого отдельно взятого частного интереса, а комплексное соотношение частных интересов, интересов различных групп, а также государственного интереса.

Конституция Российской Федерации (далее – Конституция РФ) предусматривает и закрепляет наличие публичных (ст. 1–16, 57, 58, 59 и др.) и частных интересов (ст. ст. 30, 36, 37, 45, 55 и др.)[33]33
  Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) // СЗ РФ. 2014. № 31. Ст. 4398.


[Закрыть]. Нормы Конституции РФ свидетельствуют, что государственный интерес рассматривается, как разновидность публичного интереса, локализованного интересами группы людей (народа или народов), занимающих определенную территорию. Указанное свидетельствует, что понятие публичный и государственный интерес не тождественные. Например, публичный интерес можем отождествлять со свободой перемещения по территории Российской Федерации, однако соблюдение государственного интереса позволяет установить закрытые административно-территориальные образования или режим земель приграничных территорий.

В законодательстве Российской Федерации понятие «публичный интерес» легально не закреплено, поэтому, основываясь в том числе на нормах приведенных выше статей Конституции РФ, нормах статей 166 и 168 ГК РФ, ВС РФ в отношении сделок определил, что под публичными интересами, в частности, следует понимать интересы неопределенного круга лиц, обеспечения безопасности жизни и здоровья граждан, а также обороны и безопасности государства, охраны окружающей природной среды. Под неопределенным кругом лиц понимается такой круг лиц, который невозможно индивидуализировать (определить), привлечь в процессе в качестве истцов, указать в решении, а также решить вопрос о правах и обязанностях каждого их них при разрешении дела[34]34
  См.: постановление Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части Гражданского кодекса Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс».


[Закрыть].

Вместе с тем и публичный интерес, и государственный интерес представлены исключительно индивидуальными (частными) интересами людей, функционирующих, как одиночно (руководитель органа власти), так и в группах (представители органа власти). Превалирование у представителей органов государственной власти частных интересов над публичными является ярким показателем потери доверия населения государству. Указанное подтверждается отсутствием нормативной базы, определяющей содержание публичных интересов и их защиту.

Чиновники, реализуя публичный интерес, приобретают товары, работы, услуги за бюджетные средства, то есть не за свои деньги. Именно поэтому рыночный механизм, способный выровнять рынок, базирующийся сугубо и преимущественно на частных интересах, не способен побудить или принудить чиновника осуществлять закупки с максимальной эффективностью бюджета и его экономией.

История развития и становления многих цивилизаций дает представление о том, что общество (не государство) внутри себя организует производство необходимой продукции, оказывает услуги и выполняет работы. Иными словами, частные интересы всегда являлись и продолжают быть движущей силой любого производства или действий. Государство посредством своего аппарата упорядочивает общественные отношения с их ярко-выраженными частными интересами, преследуя политику реализации государственных и публичных интересов.

В настоящее время существуют разные точки зрения в части соотношения понятий государственный и публичный интерес. И если одни считают справедливым выделение из общественных интересов – государственных, как самостоятельных[35]35
  Курбатов А. Я. Сочетание частных и публичных интересов при правовом регулировании предпринимательской деятельности. М.: Центр ЮрИнфоР, 2001. С. 75.


[Закрыть], то другие, наоборот, полагают, что государственные интересы есть преломление общественных интересов[36]36
  См.: Кряжков А. В. Публичный интерес: понятие, виды и защита // Государство и право. 1999. № 10. С. 91–99.


[Закрыть], поскольку публичные интересы по объему являются более широким понятием, нежели государственные.

Разделение интересов на государственные и общественные находит отражение в гражданском законодательстве, основным методом правового регулирования которого является диспозитивный. Так, в статьях 1521, 1362 ГК РФ выделены отдельно государственные, общественные и иные публичные интересы. Указанное разделение отражается и в судебной практике ВС РФ, где суд акцентировал внимание на том, что обременение (публичный сервитут) может быть прекращен в случае отсутствия или изменения государственного либо общественного интереса в обременении[37]37
  См.: Обзор судебной практики ВС РФ 2017. № 5 (утв. Президиумом ВС РФ 27.12.2017) // СПС «КонсультантПлюс».


[Закрыть].

Поскольку любые интересы находят выражение в потребностях, обеспечение которых осуществляется за счет бюджетных средств, полагаем целесообразным понятия «государственные интересы» и «публичные интересы» рассматривать как тождественные. В этом случае понятие «общественный интерес» мы также соотносим с публичным интересом, как результат функционирования государства, как одну из форм реализации публичной власти и экономической деятельности. Общественный интерес воплощается в социальной, культурной, исторической, экономической и иных видах деятельности. Публичный интерес всегда воплощен в норме права. Поэтому общественный интерес получает возможность легальной реализации, а значит и государственной защите только в форме публичного интереса.

Аналогично, в свое время, «знак равенства» между государственными, общественными и публичными интересами поставил ВАС РФ, выражая свою позицию относительно освобождения от уплаты государственной пошлины субъектов, выполняющих публично-правовые функции и выступающих в защиту государственных и общественных интересов[38]38
  См.: п. 32. Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 № 46 // СПС «КонсультантПлюс».


[Закрыть].

Выполняя свои функции, органы государственной власти не имеют собственного интереса, отличного от публичного, поэтому органы власти, выступая в роли заказчика (по сути вступая в гражданский оборот), действуют исключительно от имени и в интересах государства в рамках своей компетенции. Достаточно привести в пример позицию Э. Н. Берендтса относительно государственного управления, под которым он понимал «деятельность государства и подчиненных ему человеческих общений, направленная к удовлетворению человеческих потребностей»[39]39
  Берендтс Э. Н. Русское финансовое право / авторы предисловия Р. С. Куракин, Е. В. Семенова; доп. материалы П. С. Зиноватного, И. В. Зиноватной. М.: РИОР; ИНФРА-М, 2014. С. 12.


[Закрыть].

Действительно, интерес государства-суверена ориентирован на достижение цели, во многом соответствующей публичному интересу – определенного блага, которое предназначено для использования неограниченным кругом лиц. Указанный интерес проявляется в законодательном установлении прав и обязанностей, направленных на возможность реализации государством своих функций.

Интерес государства-собственника позволяет реализовать возможность самостоятельного участия в гражданском обороте на равных началах с иными субъектами гражданского права – юридическими лицами и гражданами (ст. 124 ГК РФ). Данный также предполагает наличие публичного интереса в рамках властных полномочий, вне зависимости от частного интереса – получения прибыли или иной выгоды. И поэтому, при обеспечении публичных потребностей по средством проведения публичных закупок государство исходит не из своих государственных интересов, а из публичных – достижение блага, необходимого всему обществу.

Кроме того, как мы отмечали ранее, в практике закупок зарубежных стран отсутствует понятие «государственные закупки». Отдельные ученые акцентируют внимание, что вместо понятия «государственные закупки» используют «публичные закупки», «закупки для общественных (публичных) нужд», мотивируя тем, что государство не рассматривается как отдельный экономический субъект со своими собственными нуждами, отличными от потребности общества: поэтому закупки, направленные на содержание армии, полиции, школ и т. д. нужны не государству как таковому, а всему обществу, для защиты и в интересах которого создано государство[40]40
  Каранатова Л. Г., Кузьмин А. Е., Кузьмина А. М. Управление жизненным циклом государственных закупок в Российской Федерации: переход к федеральной контрактной системе: учеб. пособие / Сев. – Зап. ин-т упр. – фил. РАНХиГС. СПб.: ИПЦ СЗИУ РАНХиГС, 2012. С. 56–57.


[Закрыть].