Текст книги "Онлайн-бизнес: юридическая упаковка и сопровождение интернет-проектов"

5.9. Особенности юридического оформления онлайн-проектов с привлеченными инвестициями

Вас может это удивить, но большинство крупных известных бизнесов – от Додо-пиццы до компании Уолта Диснея – привлекали инвестиции на этапе своего становления и/или развития. Причем суммы привлекаемых денежных средств могут быть совершенно различными – от нескольких тысяч до десятков миллионов рублей (долларов, евро и т. д.). В российском законодательстве нет понятий «венчур» и «стартап». Как обстоят дела с инвестициями и как выходить из ситуаций с законодательной неопределенностью?

Про инвестиции (не про те, которые заводишь на брокерские счета и вкладываешь в акции и в облигации, а про те, которые идут в бизнес).

Об инвестиционной деятельности в России говорится в трех законах:

1. ФЗ от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» – распространяется на отношения, связанные с инвестиционной деятельностью, осуществляемой в форме капитальных вложений. Причем закон не распространяется на инвестиции в цифровые активы, в инвестиционные фонды, привлекающие средства через инвестиционные платформы (об этом см. п. 3), и на огромную сферу фактически привлекаемых и передаваемых инвестиций, а только на инвестиции в форме капиталовложений.

Что такое капитальные вложения? Это инвестиции в основные средства: затраты на новое строительство, реконструкцию и техническое перевооружение действующих предприятий, приобретение машин, оборудования, инструмента, инвентаря, проектно-изыскательские работы и другие затраты (ст. 1 закона № 39-ФЗ). Соответственно, это не то, что может быть инвестировано, например, в онлайн-школы, интернет-проекты или IT-стартапы: здесь может вообще не быть основных средств, поскольку главный актив – результаты интеллектуальной деятельности.

2. ФЗ от 28.11.2011 № 335-ФЗ «Об инвестиционном товариществе». Целью этого закона является создание правовых условий для привлечения инвестиций в экономику Российской Федерации и реализации инвестиционных проектов на основании договора инвестиционного товарищества (ст. 1 закона № 335-ФЗ). Собственно, здесь те же отношения, что в договоре простого товарищества (сторонами могут быть только ИП и/или ООО), суть которого состоит в объединении капиталов для целей извлечения прибыли, но без образования юридического лица. И особенность инвесттоварищества в том, что оно осуществляет деятельность по инвестированию общего имущества товарищей в допускаемые федеральным законом и данным договором объекты инвестирования в целях реализации инвестиционных, в том числе инновационных проектов. Если ваша сфера не упомянута в этом ФЗ, то его нормы, увы, на вас не распространяются. И «вишенка»: это невыгодный по налоговым условиям договор, поскольку вначале товарищам нужно будет заплатить налог с коммерческой прибыли самого товарищества, потом распределить ее и с этой распределенной прибыли еще заплатить свой налог (в соответствии с используемой системой налогообложения).

3. ФЗ от 02.08.2019 № 259-ФЗ «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» – здесь из названия понятно, что он распространяется на отношения в связи с инвестированием через инвестплатформы в интернете, регулирует возникновение и обращение утилитарных цифровых прав (УЦП), а также выдачу и обращение ценных бумаг на такие УЦП. Действует этот закон, кстати, с 01 января 2020 года, а отдельные положения – с 01 июля 2020-го и с 01 января 2021-го.

По формулировкам кажется, что закон регулирует краудфандинговую деятельность. Но нет. Инвестиционные платформы – это сайты-посредники, которые публикуют запросы на инвестиции – в основном от стартапов. Соответственно, инвестор заходит на сайт, выбирает интересный для себя проект и дает деньги на его реализацию. А взамен получает ценные бумаги (долю в компании, права на результаты интеллектуальной деятельности и т. п.).

Поэтому это не краудфандинг, когда можно просто вложиться в понравившийся проект (к примеру, издание музыкального альбома малоизвестной группы или производство какого-то полезного гаджета) и максимум получить вещицу, созданную в результате реализации этого проекта. То есть краудфандинг – это некая благотворительность. Деньги, вложенные в такой проект, не возвращаются. Известные краудфандинговые платформы – это planeta.ru (в России) и kickstarter.com (в мире).

На инвестплатформах происходит именно краудинвестинг: в случае сбора достаточной суммы каждый из инвесторов получит долю в компании (и, соответственно, последующие дивиденды), а если нужная сумма не наберется, инвесторам попросту вернут деньги. Известные инвестиционные платформы (краудинвестинг): starttrack.ru (кстати, инвестиции здесь – только в действующий бизнес) и invest.ozon.ru (между прочим, на самой этой платформе говорится о займах, что еще раз подчеркивает разграничение с краудфандинговой деятельностью).

При краудинвестинговых вложениях инвесторы заключают договоры (через платформу-посредника со стартаперами) и по итогу получают долговременную выгоду (если, разумеется, проект выйдет на прогнозируемые обороты), а при краудфандинговых – практически ничего, ведь заключение договоров там не предполагается.

Интересно: через инвестиционные платформы могут вкладывать деньги частные инвесторы – физические лица. Ограничение по сумме вложенных средств в год – 600 тысяч рублей для неквалифицированных инвесторов (требования к квалифицированным: высшее экономическое образование + аттестация по аккредитованной вузовской программе по программе квалинвесторов / 6 млн на счетах / сделки на 6 млн за последний год / минимум три года проработать в организации, которая заключала сделки с ценными бумагами / зарегистрированное ИП или ООО). А вот привлекать инвестиции могут только ИП и юрлица. Чего не скажешь о краудфандинге: здесь и физлицо может собирать деньги на реализацию своей задумки.

Кстати, есть еще краудлендинг (crowd – толпа, to lend – одолжить). Крупный игрок – penenza.ru, платформа, на которой физические и юрлица выдают тендерные займы бизнесу. Причем деньги идут на целевое использование – финансирование обеспечения по тендеру (в данном случае деньги даже остаются на тендерной площадке) или на исполнение самого тендера.

И еще для общего развития: p2b (people to business) – это когда деньги бизнесу дают или одалживают физлица (people – люди), а b2b (соответственно business to business) – когда ИП/ юрлица вкладываются в проекты (или просто работают друг с другом).

Про инвесторов. Теперь – как обстоит инвестиционное дело в реальности.

Инвестор – тот человек, который рискует своими деньгами, вкладываясь в бизнес-проект. Но, как показывает практика, в большинстве случаев рисковать он не намерен. Если ни один из описанных выше законных вариантов инвестирования не подходит (а в 90 % случаев он действительно не подходит, как ни прискорбно об этом говорить), то остается два варианта: договор безвозмездной передачи денежных средств (кстати, не облагается налогом, ибо не выручка) либо договор займа.

Часто приходится читать «инвестиционные» договоры, в которых указано, что к ним не применимы нормы о договорах займа либо безвозмездной передачи денежных средств. Однако развею ваши сомнения: судебная практика давно идет по пути признания таких кривых «инвестдоговоров» как раз названными договорами. Все зависит от того, как суд оценит вкупе положения каждого конкретного договора. Перекос в сторону отношений займа – будьте добры, верните денежки (обычно спор как раз и возникает, когда проект не выстреливает). Если же по тексту договора сквозит безвозмездная передача денежных средств – считай, «подарил».

И самое интересное. Венчурные инвестиции. Одна из моих любимейших тем. Начну сказочно: с «единорогов». Так называют стартапы, которые стоят не менее 1 млрд долларов, при этом существуют не более 10 лет на рынке. Кстати, у разных экспертов разные представления о возрасте «единорогов» и о критериях их идентификации. Распространено мнение, что, помимо молодого возраста и «конской» стоимости (прошу прощения, «единорожьей») стартап не должен быть купленным на 75–100 % стратегическим покупателем и для подтверждения миллиардной оценки компании должна быть проведена сделка с капиталом (cash in или cash out).

Можете разработать свои дополнительные критерии, но я абсолютно уверена, что представление о «единорогах» у вас сформировалось. Так вот. Практически все «единороги» начинались с венчурных инвестиций. Подавляющее большинство венчурных инвестиций направляется на высокотехнологичные разработки IT-сектора.

К примеру, Питер Тиль инвестировал 500 тысяч долларов в Facebook в 2004 году и получил 10,2 % в качестве доли в этой фирме. Продав акции Facebook в 2012 году, Тиль зафиксировал прибыль более 1 млрд долларов. Первые инвестиции в Google составили всего 100 тысяч $, а в Apple – 150 тысяч $. Текущие капитализации Apple и Google превышают триллион долларов. И в этом – главная привлекательность венчурных инвестиций. Это самый высокодоходный актив в мире, а успешных венчурных инвесторов, вестимо, можно встретить в списках Forbes. Если прибыль успешного невенчурного проекта растет линейно, то венчурного – экспоненциально. И это правда прекрасно. НО! Это же и самые рисковые вложения. Venture дословно переводится как «связанный с риском», и чуть позже я вернусь к рисковой теме.

Если же продолжать сказочную линию, то надо рассказать еще и о бизнес-«ангелах». Когда инвесторы вкладываются в стартап на «ангельском раунде», то есть на самой ранней стадии бизнеса, средний размер инвестиций может быть небольшим (от 100 тысяч $). Число провалов таких проектов, несомненно, велико. Классическая венчурная математика:

1. Инвестор вкладывает деньги в 10 компаний, 3 из которых погибнут в первый год.

2. Во второй год погибнут еще 3 и 3 покажут посредственный рост (это которые не венчурные, как оказалось).

3. И лишь одна компания способна увеличить инвестиции в десятки или даже сотни раз.

И это, кстати, довольно благоприятный расклад.

А если инвестор решит вложиться чуть позднее? Когда есть работающая бизнес-модель, выручка растет, клиенты идут – разумеется, и риски ниже. Но это уже не «ангельские» инвестиции. Такие инвестиционные раунды называются литеральными, и стоимость «входа» начинается примерно с 10 миллионов $.

Некоторые еще выделяют раунды по буквам (A, B, C, D) – думаю, в рамках этой книги нет смысла настолько углубляться. А еще вместо (или вместе) с «ангельским» раундом вы можете найти также названия pre-seed- и seed-раундов – «посевные» (так сказать, «раунды поддержки штанов»), когда стартап не может самостоятельно себя финансировать и нужно «докрутить» продукт.

И теперь – камень преткновения и предмет жарких споров с потенциальными инвесторами, которые обращаются ко мне за инвестдоговорами. Я не могу взять в толк, почему чуть ли не каждую кофейню, автомойку и hand-made-проект у нас принято называть «венчурными проектами». А уж если коснуться онлайн-школ и интернет-проектов…

Ребята. Если вы просто даете денег и рассчитываете вернуть их в большем размере, чем дали, то это не венчур. Это как бы и не инвестиции вовсе. Возвращайтесь в начало этого раздела и читайте о том, как суды расценивают такие вот «инвестдоговоры». Если речь не идет о конвертации вашей доли или вообще о ее оформлении, этапах юридического оформления венчурной сделки, то не расстраивайтесь, мы можем поработать над внесением «планов на будущее» в договор займа или соглашение о безвозмездной передаче денежных средств. Может, еще больше расстрою вас, но по российскому праву полноценный конвертируемый заем пока невозможен. Выезжаем на имеющихся инструментах.

Так что, мои дорогие инвесторы (пишу без кавычек, чтобы не сильно обиделись), механизмы вашего взаимодействия с партнерами мы всегда можем закрепить подходящими договорными условиями. Собственно, юрист на то и существует, чтобы уложить ваши реальные взаимоотношения в рабочую юридическую схему. И если уж вам сильно-пресильно захочется, мы можем назвать ваш договор как вам будет угодно. В конце концов, ст. 421 Гражданского кодекса позволяет сторонам заключать практически любые договоры – даже те, о которых нет упоминания в законодательстве. Но вот квалифицироваться он будет не по названию, а по сути, которая заложена в этот договор.

На самом деле тема венчурных инвестиций о-о-очень объемная. И можно часами обсуждать венчурные пузыри, оформление колл– и пут-опционов, due diligence и кучу других интересных вещей. Сегодня мы с вами лишь слегка отодвинули шторку. Если среди вас действительно есть венчурные инвесторы, мне будет очень приятно сопровождать ваши проекты с юридической стороны. А если вы пока не считаете себя таковыми, то желаю вам поскорее обзавестись этим статусом и, главное, найти (почувствовать) того самого «единорога», который доставит вас в страну финансового изобилия!

Надеюсь, вы понимаете, что юридическое оформление инвестиционных отношений должно обязательно предшествовать фактической передаче денежных средств, и здесь нужно учесть некоторые особенности НЕвенчурных сделок.

Если стороны решили оформить свои отношения договором займа, то при его заключении нужно руководствоваться статьями 807–818 Гражданского кодекса РФ (к примеру, в зависимости от того, кто выступает заемщиком, могут использоваться договор государственного займа, договор целевого займа и договор займа). При этом договор будет считаться заключенным с момента приема-передачи денежных средств. Поэтому всегда рекомендую дополнительно к данному договору подписывать акт приема-передачи, иначе существует риск оспаривания займа по безденежности (ст. 812 ГК РФ) – заемщик вправе доказывать, что предмет договора займа в действительности не поступил в его распоряжение или поступил не полностью.

Существенными условиями договора займа являются его предмет (деньги, имущество, в каком размере, в какой форме) и условие о возврате (что заемщик обязан вернуть этот займ). Потому резонно внести в договор пункты о сроке возврата займа, наличии (или отсутствии) процентов по нему.

Что касается инвестиций как безвозмездных средств, здесь ситуация несколько сложнее. По договору займа между займодавцем и заемщиком возникают отношения, связанные с передачей займа и его возвратом (по большому счету, займодавцу все равно, что заемщик будет делать с деньгами, главное, чтобы вернул в срок и, возможно, с процентами). Инвестиционные же отношения предполагают особую цель – получение доходов в будущем с использованием ресурса проекта, иначе инвестиции становятся обычным займом. С другой стороны, как обезопасить себя от того, что передаваемые средства окажутся неким актом благотворительности? Помним о свободе договора (ст. 421 ГК РФ) и вводим пункты, которые сыграют при наступлении неблагоприятных последствий (к примеру, если проект не будет приносить прибыли, то получатель инвестиций обязуется выполнить какие-либо действия либо произвести передачу имущественных прав).

Подписанию инвестиционного договора зачастую предшествуют такие этапы:

1. Подготовка инвестиционного проекта заказчиком (тем лицом, которое привлекает инвестиции). Инвестиционный проект – это обоснование экономической целесообразности, объема и сроков осуществления капитальных вложений, в том числе необходимая проектная документация, разработанная в соответствии с законодательством РФ, а также описание практических действий по осуществлению инвестиций (бизнес-план).

2. Оценка инвестпроекта потенциальным инвестором (проект обязательно должен обладать инвестиционной привлекательностью, иначе вряд ли кто-то согласится в него инвестировать).

3. Подготовка и согласование проекта инвестиционного договора.

4. Подписание договора.

Неважно, что вы напишете в заголовке договора: инвестиционный договор, инвестиционный контракт, инвестиционное соглашение, договор инвестирования в бизнес, договор инвестирования в развитие бизнеса, договор о привлечении инвестиций… Дело далеко не только в названии. В случае с онлайн-бизнесом в «инвестиционном» договоре будет больше всего сходства с договором целевого займа, а при инвестировании, к примеру, в строительство договор приобретет черты подряда, предварительного договора купли-продажи.

Традиционные пункты для инвестдоговора:

1. Предмет: во что инвестируются средства и какие именно (деньги, ценные бумаги, материальные ценности, права на интеллектуальную собственность и др.).

2. Стоимость договора и виды инвестирования (см. п. 1).

3. Цель инвестирования и условия, при которых данная цель будет считаться достигнутой.

4. Сроки (прежде всего вывода проекта на определенные показатели прибыли).

5. Имущественные права на результаты проекта (обычно это размер доли инвестора в будущем проекте).

6. Права и обязанности сторон: для инвестора – это сроки и порядок перечисления денежных средств или осуществления иных вложений, для получателя инвестиций – порядок и сроки внесения платежей по возврату, обязанность страхования и др.

7. Ответственность сторон (если этого не указать, то будут применяться общие положения законодательства: к примеру, ст. 17 ФЗ от 25.02.1999 № 39-ФЗ).

8. Заключительные положения. Указываются количество подписанных документов, срок действия контракта, порядок передачи прав.

9. Реквизиты и подписи сторон.

6. Бизнес-старт в онлайне. Выбор организационно– правовой формы

Вопросы легализации деятельности возникают ежедневно у миллионов людей, планирующих заняться предпринимательством. Если кому-то кажется, что фразы типа «я физик, продаю по чуть-чуть», «мы вообще через мессенджеры продаем, какое оформление?», «ой, у нас оборот три копейки, вот когда выйдем на более-менее приличные продажи, тогда и оформимся» – уважительные причины для того, чтобы игнорировать требования законодательства, то обязательно читаем эту главу. Онлайн-бизнес – это тоже бизнес. И, несмотря на его по большей части неосязаемый характер, он должен осуществляться в правовых рамках.

6.1. Почему важно оформиться?

В соответствии со ст. 2 Гражданского кодекса РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Статья 11 Налогового кодекса РФ гласит: «Физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, но не зарегистрировавшиеся в качестве индивидуальных предпринимателей в нарушение требований гражданского законодательства Российской Федерации, при исполнении обязанностей, возложенных на них настоящим федеральным законом, не вправе ссылаться на то, что они не являются индивидуальными предпринимателями». Соответственно, даже если физическое лицо не зарегистрировано как ИП, «самозанятый» или, скажем, не учредило ООО и при этом фактически занимается предпринимательской деятельностью, этот факт не будет учитываться при определении юридических последствий незаконного предпринимательства и иных действий данного физлица.

Официальные разъяснения на этот счет есть в Письме ФНС России от 07.05.2019 № СА-4-7/8614 «О направлении обзора судебной практики по спорам, связанным с квалификацией деятельности физических лиц в качестве предпринимательской в целях налогообложения». Признаками, не позволяющими квалифицировать деятельность физического лица в качестве предпринимательской, являются:

• доходы, полученные не в связи с самостоятельной предпринимательской деятельностью;

• отсутствие признаков систематичности извлекаемой прибыли.

В остальных случаях, несмотря на то что предпринимательская деятельность физлица юридически не оформлена, она будет признаваться таковой. И вот какие доказательства систематичности приводятся в том же Письме ФНС:

• показания лиц, оплативших товары, работу, услуги, расписки в получении денежных средств;

• выписки из банковских счетов лица, привлекаемого к административной ответственности, акты передачи товаров (выполнения работ, оказания услуг), если из указанных документов следует, что денежные средства поступили за реализацию этими лицами товаров (выполнение работ, оказание услуг);

• размещение рекламных объявлений, выставление образцов товаров в местах продажи, закупка товаров и материалов, заключение договоров аренды помещений.

И самое интересное: «Вместе с тем само по себе отсутствие прибыли не влияет на квалификацию указанного правонарушения, поскольку извлечение прибыли является целью предпринимательской деятельности, а не ее обязательным результатом». То есть, если в аккаунте Instagram у обычной девушки «висит» надпись «Продаю слаймы» («Провожу консультации», «Вяжу на заказ» и т. п.) и тем более указаны цены на услуги, хотя при этом даже не случилось ни одной продажи, ее можно привлечь к ответственности за предпринимательскую деятельность без госрегистрации.

Ответственность за нелегальное предпринимательство

Административная(ст.14.1 КоАП РФ):

• Осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя или без государственной регистрации в качестве юридического лица – от 500 до 2000 руб.

• Осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), – от 2000 до 50 000 рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Уголовная(ст. 171 УК РФ):

• Если в результате незарегистрированной деятельности (или предпринимательства без лицензии) был нанесен серьезный ущерб какому-либо физическому лицу, компании, организации либо государству в целом – штраф до 300 тыс. рублей или размера дохода за 2 года деятельности либо обязательные работы сроком до 480 часов. Максимальное наказание – арест сроком до 6 месяцев. С более серьезными последствиями – более тяжкое наказание.

Налоговая(ст. 116, 122 НК РФ):

• Штраф 10 тыс. руб., если предпринимательство было официально зарегистрировано более чем через 30 дней после его фактического начала.

• Штраф 10 % от предполагаемой прибыли, но не менее 40 тыс. руб., если предпринимательство было официально зарегистрировано более чем через 3 месяца после его фактического начала.

• Если было доказано получение дохода от нелегального бизнеса – 20 % от суммы неуплаченного налога, а если будет доказано умышленное уклонение от регистрации и уплаты налогов – 40 %. Также придется платить сам налог и пени.

Штраф за незаконную предпринимательскую деятельность может дополниться санкциями за сопутствующие правонарушения: незаконное использование в бизнесе чужих товарных знаков, обман покупателя, торговлю контрафактом. Риск, конечно, – дело благородное. Но не в данной ситуации. Однозначно рекомендую оформить легальный статус непосредственно перед запуском, а если этого не сделано, то незамедлительно после первых продаж. И важно, чтобы это было сделано до систематичности в извлечении прибыли от коммерческой деятельности.

Что еще сказать по вопросу легализации? Нынешнее правительство возглавляет бывший глава Федеральной налоговой службы. При этом у нас в стране одна из самых мощных финансовых IT-систем в мире: здесь и удобные платежи, и налоги, и взаимодействие с госорганами. В Европе, к примеру, далеко не везде можно оплатить покупку, приложив к терминалу смартфон! Мы же впереди планеты всей, и такие алгоритмы отслеживания кассовых разрывов и подозрительных финансовых операций ИП и юрлиц есть только в России. У меня такое ощущение, что все, что можно было выжать из бизнеса, уже выжали. Система контроля за расчетными счетами ИП и ООО функционирует исправно, и по поводу кассовых разрывов и подозрительных операций, по моим наблюдениям, в ИФНС бизнесменов стали вызывать в 10 раз чаще, чем 2 года назад. Путем добровольного побуждения с предпринимателей собирают миллионы налоговых доначислений, поэтому можно сказать, что по большей части бизнес стал работать в рамках закона, потому что штрафы велики.

И какой вывод можно сделать из сложившейся ситуации? Теперь самое время взяться за физлиц. Одним из первых поручений нового премьера было сформировать базу домохозяйств нашей страны, благодаря которой будет собираться статистика по доходам и расходам. Момент, когда эта система начнет работать, – дело нескольких месяцев, поверьте. И как, скажите, вы сможете доказать легальность своего расхода, если у вас не будет подтвержденного налогооблагаемого дохода? Все доходы облагаются налогами в любом государстве. Поэтому лучше все-таки выходить из тени уже сейчас, оптимизировать налогообложение в рамках закона (это возможно!) и не ждать, когда налоговая придет лично по вашу карту.