Читать книгу "Трудовой договор как основание возникновения правоотношения"

Глава II. Отличия трудового договора от иных договоров, связанных с трудом

Договоры о труде существуют, как известно, не только в трудовом праве. Будучи любым по отраслевой принадлежности, договор является правообразующим юридическим фактом. Идентифицировать среди них трудовой договор – задача первостепенной важности, ибо ошибки неизбежно повлекут неправильную квалификацию возникших правоотношений, а это скажется на положении работника. И можно с уверенностью сказать – скажется отрицательно. Объяснение простое: наиболее щадящий работника – трудовой договор. Если работник не нуждается в защите трудового законодательства, то может свободно выбрать другой вид деятельности, нежели наемный труд.

Устанавливая отличия трудового договора от других правообразующих юридических фактов, мы тем не менее исходим из разных его значений и не можем оторвать одно от другого. Все договоры порождают правоотношения, и в этом смысле они одинаковы. Поэтому мы будем сравнивать договоры не только как юридические факты, но и как соглашения о содержании, тем более что в квалификации основания возникновения правоотношения по поводу труда могут быть ошибки: как намеренные, так и неумышленные.

Прежде чем говорить об отличиях трудового договора от других договоров, связанных с трудом, сравним его со сделкой.

1. Трудовой договор и сделка

Трудовой договор иногда называют сделкой. Насколько правомерно сейчас признавать трудовой договор сделкой? Здесь возникает несколько вопросов.

Когда о трудовом договоре – сделке писали Л. С. Таль и его современники, это было естественно и не требовало объяснений. Трудовой договор и трудовое право переживали период рождения, трудного выделения из гражданского права, в котором все договоры – сделки. Когда же трудовое право стало признанной самостоятельной отраслью, отождествление трудового договора и сделки стало иметь под собой, на наш взгляд, меньше оснований. В науке трудового права проблема трудового договора – сделки или трудовой сделки вновь была поставлена сравнительно недавно[128]128
  См.: Лебедев В. М. Трудовое право: проблемы общей части. Гл. 4.


[Закрыть], и разработанной ее вряд ли можно назвать. До сих пор научно исследованной и законодательно урегулированной является лишь гражданско-правовая сделка (понятие, виды, условия действительности и т. д.).

По формальным признакам трудовой договор как будто и подпадает под понятие гражданско-правовой сделки (ст. 153 ГК РФ). Он – тоже действия, тоже – граждан и юридических лиц, в результате которых тоже возникают права и обязанности (конечно, трудовые). Но даже простое наложение формальных признаков сделки на трудовой договор обнаруживает определенное несоответствие. Так, трудовой договор никогда не может быть односторонней сделкой.

Трудовой договор как юридический факт в отличие от гражданско-правовой сделки (а в ст. 153 ГК РФ дано определение понятия сделки именно как юридического факта) является лишь правообразующим юридическим фактом. Изменение и прекращение предусмотрены законом для уже существующего трудового договора – правоотношения.

Вместе с тем надо признать, что у трудового права есть насущная потребность обращаться к гражданскому праву «за помощью», и некоторые положения гражданского права применяются к трудовому. В связи с этим нельзя отрицать существование некой презумпции межотраслевого или даже общеправового значения некоторых гражданско-правовых категорий, в том числе и сделки. Отчасти это, очевидно, объясняется исключительным значением самого гражданского права с его мощной многовековой теорией. Е. А. Суханов по этому поводу пишет: «Гражданское право составляет основу частноправового регулирования. Тем самым определяется его место в правовой системе как основной, базовой отрасли, предназначенной для регулирования частных, прежде всего, имущественных отношений. Из этого следует, что общие нормы и принципы гражданского права могут применяться для регулирования любых отношений, входящих в частноправовую сферу, если на этот счет отсутствуют прямые предписания специального законодательства (т. е. в субсидиарном, восполнительном порядке)»[129]129
  Гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. I / Отв. ред. Е. А. Суханов. М.: БЕК, 2002. С. 23.


[Закрыть]. Отчасти в этом «виноват» сам законодатель, регулируя те или иные ситуации вне гражданских отношений с использованием гражданско-правовых понятий и норм в тексте ГК РФ и других законов. Здесь и ст. 139 ГК РФ, расширившая объем возмещаемого ущерба, в том числе и субъектов трудовых отношений, п. 3 ст. 25 ГК РФ еще до введения в КЗоТ РФ физического лица – работодателя (предпринимателя) предположившая право индивидуального предпринимателя заключать трудовые договоры; ст. 22 ФЗ «О государственной тайне», установившая отказ в приеме на работу, связанную с ней, недееспособным, и др.[130]130
  См.: Ершов В. Отношения, регулируемые гражданским правом // Российская юстиция. 1996. № 1. С.14; О государственной тайне: Закон РФ от 21.07. 1993 г. (с изменениями от 06.10.1997 г., 30.06.2003 г.) // СЗ РФ. 1997. № 41. Ст. 4673.


[Закрыть] В Трудовом кодексе законодатель оперирует терминами «физическое, юридическое лицо», «моральный вред», «неполученные доходы» и др. Свою лепту внесла и судебная практика. Например, постановлением Верховного суда РФ от 20 декабря 1994 г. «Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда» введены в трудовые отношения основания возмещения морального вреда за несколько лет до соответствующего изменения КЗоТ РФ[131]131
  Бюллетень Верховного Суда РФ. 1995. № 5.


[Закрыть].

В официальном ответе от 18.08.2003 г. на запрос Алтайского краевого суда о возможности применения норм ГК РФ об исковой давности к трудовым отношениям Верховный Суд РФ ответил утвердительно. В ответе высказано мнение, что поскольку в ГПК РФ не урегулирован вопрос применения судом сроков на обращение в суд, установленных в ст. 392 ТК РФ, следует, в соответствии с требованием ч. 1 ст. 4 ГПК РФ, применить норму, регулирующую сходные отношения (аналогию закона). Такой нормой может считаться ст. 199 ГК РФ.

Образно говоря, законодатель оставил дверь в гражданское право приоткрытой. Не удивительно поэтому, что и авторы, пишущие на темы трудового договора и трудовых сделок, ориентируются, в частности, на гражданско-правовые нормы о договорах и сделках. Так, А. С. Пашков называл трудовой договор консенсуальной сделкой[132]132
  Пашков А. С. Правовое регулирование подготовки и распределения кадров… С. 137.


[Закрыть]; авторы «Курса российского трудового права» признают за выделением сделки – юридического факта общеправовое значение[133]133
  Курс российского трудового права: В 3 т. Т. 1: Общая часть / Под ред. Е. Б. Хохлова. С. 272.


[Закрыть]; В. М. Лебедев характеризует трудовые сделки как односторонние, многосторонние; формы выражения воли как конклюдентные действия, молчание и т. д. – тоже в основном с позиций гражданского права[134]134
  Лебедев В. М. Трудовое право: проблемы общей части. С. 107, 116 и др.


[Закрыть].

Однако, как представляется, к непосредственному применению норм гражданского права к трудовым отношениям есть определенные препятствия. Прежде всего, они в самом Гражданском кодексе. В отличие от Основ гражданского законодательства 1991 г. (п. 3 ст. 1), он умалчивает о такой возможности. Более того, согласно ст. 2 ГК РФ правоотношения из гражданско-правовой сделки возникают на основе равенства, автономии воли и имущественной самостоятельности субъектов. В трудовых отношениях о равенстве можно говорить только как о формальном, и то в момент заключения трудового договора. Затем оно «мгновенно заменяется на юридическое и фактическое неравенство после его вступления в силу»[135]135
  Куренной А. М., Маврин С. П., Хохлов Е. Б. Современные проблемы российского трудового права // Правоведение. 1997. № 2. С. 26.


[Закрыть] Автономия воли присутствует тоже лишь в юридическом смысле, имея в виду экономическое принуждение к труду. Отсутствие имущественной самостоятельности работника как стороны трудового договора вообще является одной из характеристик наемного труда. К тому же трудовое право имеет «не совсем» частный характер. Своеобразие метода правового регулирования трудовых отношений, сочетающего свободу труда с императивным и коллективно-договорным регулированием, с одной стороны, смягчает неравенство сторон трудового договора (неравенство ослабляется наличием института коллективных договоров[136]136
  См.: Каминская П. Д. Очерки трудового права. М., 1927. С. 98.


[Закрыть]), с другой стороны, препятствует применению норм гражданского права, по крайней мере непосредственному, при отсутствии прямых предписаний специального законодательства, вопреки мнению Е. А. Суханова. В свое время Леон Дюги писал, что «коллективный договор составляет юридическую категорию, совершенно новую и совершенно чуждую традиционным рамкам гражданского права»[137]137
  Дюги Л. Общие преобразования гражданского права. Со времени Кодекса Наполеона. Гос. изд-во, 1908. С.75.


[Закрыть]. Да и Гражданский кодекс не является ведь модельным законом.

Наконец, трудовой договор – многозначное понятие, и сведение его только к сделке, понимаемой как юридический факт, обедняет, умаляет его значение[138]138
  См.: Акопова Е. М. Трудовой договор: становление, развитие и современное состояние. С. 60.


[Закрыть].

Вышеизложенные соображения отнюдь не свидетельствуют о позиции автора как этакого ортодоксального «трудовика», настроенного против любого проникновения гражданского права в трудовые отношения; скорее, напротив. Но этим мы лишь хотим показать, что сомневаемся в возможности безусловного отождествления гражданско-правовой сделки и трудового договора. Можно позаимствовать из гражданского права некоторые конструкции, формы, но, как правило, наполняя их оригинальным трудоправовым содержанием, здесь – применительно к трудовому договору (форма и недействительность сделок, условные сделки и т. п.). Фигурально выражаясь, мы можем использовать кое-какой гражданско-правовой инструмент (что очень важно: не надо «изобретать велосипед»), но строим этим инструментом другое сооружение.

Проблема соотношения гражданского и трудового права, конечно, не исчерпывается сравнением трудового договора и сделки. В ее основе общность принципиальных положений договорного регулирования общественных отношений. И если попытаться взглянуть на проблему шире, необходимо заметить, что здесь присутствуют минимум две темы для рассуждения. Одна, более узкая, – признание трудового договора сделкой или даже создание обобщенной категории сделок в трудовом праве. Другая тема, более значительная, развитие которой могло быть весьма плодотворным для науки и многое дать практике, – это создание межотраслевого учения о договорах.

Интересно, что проблема общих начал для всех договоров о труде стояла давно; по крайней мере, о ней говорили в конце XIX-начале XX в. Правда, обстоятельства были другие: искали общий юридический фундамент для гражданско-правового и трудового договора, норовящего выскочить из цивилистической «одежки». Но методология подхода к вопросу на протяжении более чем века сохранилась: нужно общее учение о договорах, в том числе связанных с трудом. Л. С. Таль, в свое время критически относившийся к этой идее, тем не менее приводил слова немецкого ученого В. Эндемана, готового «воздать хвалу тому, кто взялся бы за выполнение этой задачи»[139]139
  Таль Л. С. Трудовой договор. Цивилистическое исследование. Ч. 1: Общие учения. Ярославль: Типография Губернского правления, 1913. С. 45.


[Закрыть].

В настоящее время В. М. Лебедев обосновывает необходимость обобщенной категории многообразных видов договоров (соглашений) в трудовом праве, которую он предлагает назвать трудовыми сделками или трудоправовыми актами[140]140
  См.: Лебедев В. М. Трудовое право: проблемы общей части. С. 102–106. См. также: Дивеева Н. И. Договорные основы трудового права России. Барнаул: Изд-во Алтайского госуниверситета, 1999.


[Закрыть]. Доказывая свою точку зрения, автор, в частности, пишет, что «обеспечение процесса труда представляет собой цепь (систему) сделок», что перевод на другую работу – сделка, изменение существенных условий труда, разовое поощрение работника – тоже сделки. Трудовое право, продолжает он, напрасно обходит молчанием такие сделки, как повышение заработка в предпенсионный период без изменения трудовой функции, уклонение от выплаты алиментов и налогов и т. д. Не оспаривая возможную перспективность самой идеи, заметим, однако, что последние примеры – это правонарушения, в то время как сделка считается правомерным действием. Что касается переводов и прочих сделок в процессе труда, то они, как представляется, вполне укладываются в категорию трудового договора. В то же время никакие сомнения совершенно не исключают целесообразность аналитической и конструктивной работы в этом направлении в рамках трудового договора.

Однако создание плодотворного учения о договорах в общеправовом, а не только отраслевом масштабе – идея не менее привлекательная. На основе такого учения у законодателя было бы гораздо больше возможностей посредством правового регулирования основных и принципиальных вопросов любого договора гибко, глубоко, изощренно, т. е. более адекватно воздействовать на ситуацию, используя достижения науки, законодательства, практики применения его разных отраслей. Голоса выдающихся цивилистов прошлого века, которые мечтали о создании такого учения, и сегодня звучат весомо и убедительно. Так, М. М. Агарков в статье, посвященной понятию сделки по гражданскому праву, писал, что «в тех случаях, когда положения о сделках (гражданских юридических актах) по аналогии применимы к другим сферам, чем сфера имущественных отношений, перед нами лежит путь к построению общей теории юридических актов. Разработка такой теории была бы значительным достижением науки общей теории права»[141]141
  Агарков М. М. Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. 2. М.: АО «Центр ЮрИнфо Р», 2002. С. 357. Статья опубликована в журнале «Советское государство и право» (1946. № 3–4).


[Закрыть]. Р. О. Халфина высказывала аналогичное мнение: «…созрели условия для разработки общей теории договора, охватывающей применение данной правовой формы в различных областях жизни общества»[142]142
  Халфина Р. О. Общее учение о правоотношении. С. 293.


[Закрыть]. Договор и сейчас остается гибкой правовой формой, в которую могут облекаться различные по характеру общественные отношения[143]143
  См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. С. 9.


[Закрыть].

Итак, как нам представляется, в настоящее время нет оснований говорить о трудовом договоре – юридическом факте как о трудовой сделке. Легальных – определенно.

В науке же на новом этапе ее развития вопрос в лучшем случае только поставлен и, как говорится, ждет своего исследователя. Но поскольку и законодатель, и судебная практика за неимением возможности разрешения ситуации средствами трудового права иногда обращаются к гражданскому праву: и науке, и законодательству, – необходимо искать выход из положения. Это может быть: 1) общая теория юридических актов или договоров, воплощенная, допустим, в законе об общих принципах договорного регулирования, 2) установленная возможность субсидиарного применения норм гражданского права к трудовым отношениям, 3) заимствование некоторых его понятий и конструкций, наполняемых трудоправовым содержанием (сделки, их форма, недействительность, некоторые положения о договорах, как это произошло, например, с моральным вредом, некоторыми основаниями ответственности работодателя). А возможно и то, и другое, и третье. Не все авторы разделяют точку зрения о разных значениях трудового договора. Например, С. Ю. Головина, если мы ее правильно поняли, считает, что трудовой договор отличается от гражданско-правового договора тем, что не является понятием собирательным, а отражает все элементы отношений по поводу использования рабочей силы, в связи с чем есть весомые основания конструировать единую модель трудового договора как родового понятия»[144]144
  Молодцов М. В., Головина С. Ю. Трудовое право России. С. 124.


[Закрыть].

Но те, кто признает договор-сделку, неизбежно должны признавать его отдельное от других значение юридического факта. Цивилисты, придерживающиеся такого мнения, считают, что «договоры в их качестве сделки не имеют содержания. Им обладает только возникшее из договора-сделки договор-правоотношение»[145]145
  Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. С. 116.


[Закрыть]. Е. А. Суханов высказывается аналогично: «Необходимо различать договор как сделку и как возникшее в результате его заключения договорное обязательство. Права и обязанности контрагентов суть… содержание последнего, тогда как сделка лишь определяет (называет) их и делает юридически действительными»[146]146
  Гражданское право: Учебник. В 2 т. Т 2. Полутом 1 / Отв. ред. Е. А. Суханов. М.: БЕК, 2002. С. 153.


[Закрыть].

2. Трудовой договор с госслужащими

Могут ли эти суждения иметь какое-либо значение для понимания трудового договора – юридического факта? Думается, безусловно. Чтобы не дублировать содержание 1-го раздела данной главы, коротко напомним, что в некоторых случаях трудовой договор может выполнять роль только юридического факта, не будучи в то же время соглашением о содержании, договорной сделкой, как сказали бы цивилисты. В настоящее время это в определенной степени относится к договору с госслужащими.

По поводу правовой природы их трудовых отношений идут нескончаемые споры, пишутся статьи и книги, защищаются диссертации[147]147
  См.: Лазарев Б. М. Государственная служба. М., 1993; Старилов Ю. Н. Институт государственной службы: содержание и структура // Государство и право. 1996. № 5; Бахрак Д. Н. Административное право. М., 1997; Снегур А. А. Трудовое право и служба в органах внутренних дел. Автореф. дис… канд. юрид. наук. Пермь, 2001; Гладких Д. Ю. Воздействие принципов трудового права на правовое регулирование служебно-трудовых отношений в органах внутренних дел. Автореф. дис… канд. юрид. наук. Пермь, 2002; Нестерова Т. А. Гос. служба в РФ и проблемы трудового права: Учебное пособие по спецкурсу. Пермь, 2002.


[Закрыть]. Особо не вдаваясь в дискуссию, которая увела бы нас в сторону, скажем только, что ее предметом в интересующем нас аспекте является принадлежность трудовых отношений госслужащих к административному или трудовому праву. В юридической литературе высказывались сомнения относительно договорных оснований возникновения трудовых отношений с государственными служащими или, во всяком случае, указывалось на особенности этих оснований. Так, С. П. Маврин, выступая на конференции, посвященной проблемам, концепции и разработке нового Трудового кодекса РФ, говорил, в частности, что «не следует забывать… что государственная служба фактически исключает индивидуальное и коллективное договорное регулирование служебных отношений, и это обстоятельство порождает серьезные отличия в правовом положении традиционных для трудового права субъектов»[148]148
  См.: Проблемы, концепции и разработки нового Трудового кодекса РФ (Материалы конференции) // Государство и право. 2000. № 10. С. 59.


[Закрыть]. С этим трудно не согласиться. Особенности действительно есть, и теперь о них можно говорить на основании принятого Трудового кодекса. «Заложенный в нем подход о действии трудового законодательства по кругу лиц, – пишет Т. А. Нестерова, – почти не оставляет шансов представителям административного права сохранить государственных служащих в числе исключительно своих субъектов»[149]149
  Нестерова Т. А. Государственная служба в РФ и проблемы трудового права. С. 14.


[Закрыть]. Статья 11 ТК РФ распространила его действие на всех работников, заключивших трудовой договор, а особенности правового регулирования труда (в частности, госслужащих) устанавливаются как Трудовым кодексом, так и иными федеральными законами. Согласно же Федеральному закону «Об основах государственной службы Российской Федерации» от 31 июля 1995 г. гражданин поступает на государственную службу на условиях трудового договора (п. 6 ст. 21 гл. IV)[150]150
  СЗ РФ. 1995. № 31. Ст. 2990.


[Закрыть]. Однако абсолютное большинство условий при заключении трудового договора с государственным служащим предопределено, и даже не непосредственной стороной трудового договора – органом публичной власти, а самим государством. Тем не менее на долю договора остаются немаловажные вопросы: трудовая функция, срок, время начала работы, – но практически безальтернативные в смысле возможности их обсуждения. Например, круг обязанностей по должности предрешен. То есть нет одной из составляющих свободу договора. В случае отсутствия вариантов, например, в виде нескольких вакантных должностей, срока и момента начала работы есть только две возможности: согласиться или отказаться. Прав Е. Б. Хохлов, когда пишет, что именно поэтому роль трудового договора, лежащего в основе трудового (служебного) правоотношения, – это роль почти исключительно юридического факта (он пишет «исключительно юридического факта»). Это соглашение о приеме-поступлении на государственную службу на заранее определенных внедоговорных условиях. Такая же специфика присуща и трудовым договорам с участием муниципального служащего[151]151
  Трудовое право России: Учебник / Под ред. С. П. Маврина, Е. Б. Хохлова. С. 279. На особенности трудового договора с государственными служащими указывают и другие авторы, напр.: Толкунова В. Н. Трудовое право: Курс лекций. М.: Велби, 2000. С. 117; Молодцов М. В., Головина С. Ю. Трудовое право России. С. 137. Об основах муниципальной службы в Российской Федерации: ФЗ РФ от 08.01.1998 г. // СЗ РФ. 1998. № 2. Ст. 224, п. 2, ч. 2; Ст. 1: «…муниципальные должности, замещаемые путем заключения трудового договора».


[Закрыть].

Договор с государственным служащим напоминает гражданско-правовой договор присоединения (ст. 428 ГК РФ) с той точки зрения, что его условия определены одной стороной и принимаются другой не иначе, как путем присоединения к предложенному договору в целом. Однако это не идентичные договоры, во-первых, потому, что в гражданском праве договоры присоединения заключаются обычно коммерческими организациями, и ст. 428 в ч. 2 направлена на защиту прав потребителя[152]152
  Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части первой / Отв. ред. О. Н. Садиков. М.: ЮРИНФОРМЦЕНТР, 1995. С. 415.


[Закрыть]. Во-вторых, договор с государственным служащим может содержать минимум согласуемых условий.

Примечательно, что Конституционный Суд Российской Федерации по делу о проверке конституционности отдельных положений Закона Ивановской области «О муниципальной службе Ивановской области» в Постановлении от 15 декабря 2003 г. исходит из отношений государственной и муниципальной службы как трудовых. И решение принимает, ориентируясь на Конституцию и Трудовой кодекс РФ (напр., п. 7.2)[153]153
  Российская газета. 2003. 24 дек.


[Закрыть].

3. Трудовой договор и гражданско-правовой договор о труде

Важнейшее значение имеет различие между трудовым и гражданско-правовым договорами о труде. Это различие носит знаковый характер, потому что трудовой договор, отдельный от гражданско-правового договора о труде, как бы символизирует самостоятельность отрасли трудового права. Поэтому, говоря о различиях этих договоров, мы вольно или невольно имеем в виду самостоятельное трудовое право.

Вопрос о трудовом и гражданско-правовом договорах о труде как принципиально разных встал в науке с тех пор, как исследователи сформулировали для себя концептуальное положение: «…отделить рабочую силу от своей личности и предоставить ее в распоряжение другого так же невозможно, как отделение и отдача своих глаз»[154]154
  Цит. по: Таль Л. С. Трудовой договор. Цивилистическое исследование. Ч. 1. С. 371.


[Закрыть]. Когда работник реализует свою способность к труду в интересах, а следовательно, и под руководством работодателя, под власть работодателя подпадает и его личность в целом. «На рубеже веков данное обстоятельство стало вполне очевидным. Поэтому трудовой договор выделяется из ряда сделок имущественного характера в качестве особого вида договора»[155]155
  См.: Курс российского трудового права. Т. 1 / Под ред. Е. Б. Хохлова. С. 87.


[Закрыть]. С тех пор не одно поколение ученых, как с громкими, так и более скромными именами, посвятивших свою жизнь науке трудового права, доказывали самостоятельность последнего как отрасли, опираясь прежде всего на самостоятельность института трудового договора – центрального в трудовом праве. Дискуссии о самостоятельности трудового права не прекращались: они затухали и возобновлялись[156]156
  См., напр.: Иоффе О. С. Развитие цивилистической мысли в СССР (часть I). Избранные труды по гражданскому праву: С. 233; Санникова Л. В. Договор найма труда в России. М.: МТ-Пресс, 1999. С. 111; Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. С. 24; Куренной А. М., Маврин С. П., Хохлов Е. Б. Современные проблемы российского трудового права. С. 19 и след.; Акопова Е. М. Трудовой договор: становление, развитие и современное состояние. С. 53.


[Закрыть]. В этом смысле существование трудового права было беспокойным и напряженным вплоть до последних лет перед принятием нового Трудового кодекса. Вряд ли есть еще такая отрасль, право на самостоятельность которой отрицалось или, как минимум, ставилось под сомнение и столь же последовательно и упорно отстаивалось на протяжении не менее чем столетия. Очевидно, эта борьба за самостоятельность является показателем того, что данная отрасль регулирует первостепенные, жизненно важные отношения в обществе; показателем противоборства вечных антагонистов: труда и капитала (по Марксу), – столь же противоположных по интересам, сколь и необходимых друг другу. И это противоборство свое правовое опосредование находит прежде всего в трудовом праве. Невозможно перечислить имена всех ученых, трудом которых многие десятилетия выкристаллизовывались сущностные признаки трудового договора, позволяющие и сейчас отличать его от смежных договоров[157]157
  Историки трудового права пишут об этом. См., напр.: Курс российского трудового права. Т. 1 / Под ред. Е. Б. Хохлова; Хохлов Е. Б. Очерки истории правового регулирования труда в России. Ч. 1: Правовое регулирование труда в Российской империи. СПб., 1999; Киселев И. Я. Трудовое право России. Историко-правовое исследование. Соболев С. А. История и современность трудового права России // Российское трудовое право на рубеже тысячелетий: Всероссийская научная конференция. Сб. материалов. Ч. 1 / Под ред. Е. Б. Хохлова, В. В. Коробченко. СПб.: Санкт-Петербургский гос. ун-т, 2001. С. 34; Лушникова М. В., Лушников А. М., Тарусина Н. Н. Единство частных и публичных начал в правовом регулировании трудовых, социально-обеспечительных и семейных отношений: История, теория и практика (сравнительно-правовое исследование). Ярославль: Изд-во Ярославского гос. ун-та, 2001; Лушников А. М., Лушникова М. В. Курс трудового права: В 2 т. Т. 1. М.: Проспект, 2003.


[Закрыть]. Один из основоположников учения о трудовом договоре, о котором А. М. Лушников написал, что ему принадлежит основная заслуга в исследовании его природы, Л. С. Таль[158]158
  См.: Лушникова М. В., Лушников А. М., Тарусина Н. Н. Единство частных и публичных начал в правовом регулировании… С. 87.


[Закрыть] выделял следующие элементы трудового договора.

1. Длительное предоставление рабочей силы, что нельзя отождествлять с предоставлением имущественных благ.

2. Обещание рабочего приложить рабочую силу к промышленному предприятию работодателя.

3. Подчинение рабочего внутреннему порядку и хозяйской власти.

4. Обещание работодателем вознаграждения, которому присущ алиментарный характер[159]159
  Цит. по: Там же. С. 87–88.


[Закрыть].

Н. Г. Александров считал, что трудовым отношениям присуще включение гражданина в состав коллектива трудящихся предприятия (учреждения, хозяйства), соответствие труда работников внутреннему трудовому распорядку, в трудовых отношениях налицо регулирование меры живого труда в единицу времени[160]160
  См.: Александров Н. Г. Трудовое правоотношение. С. 234.


[Закрыть].

В настоящее время отличие трудового от гражданского договора, связанного с трудом, проводится практически в каждом учебнике по признакам, ставшим хрестоматийными. Гражданское право регулирует имущественные отношения по поводу овеществленного труда, но не затрагивает отношений в самом процессе труда[161]161
  См.: Трудовое право России / Отв. ред. Р. 3. Лившиц, Ю. П. Орловский. С. 23.


[Закрыть]; по трудовому отношению, в отличие от гражданского, работник обязуется выполнить работу определенного рода, а не индивидуально определенную – конкретное задание; работник включается в личный состав коллектива организации, должен выполнять меру труда, подчиняться правилам внутреннего распорядка[162]162
  См.: Трудовое право: Учебник. М.: Статус ЛТД+, 1996. С. 19.


[Закрыть]. То есть отмечаются различия как в предмете, так и в методе регулирования трудовых отношений, заключающиеся, в частности, во власти работодателя во время процесса труда, в его обязанности организовать труд и обеспечить его безопасные условия[163]163
  См.: Российское трудовое право: Учебник для вузов / Отв. ред. А. Д. Зайкин. М.: Изд. группа ИНФРАМ – НОРМА, 1997. С. 24; Толкунова В. Н. Трудовое право: Курс лекций. С. 24.


[Закрыть] (это есть в трудовом, но не в гражданском отношении) и др.

По выражению Л. А. Сыроватской, «трудовой договор является «водоразделом», с помощью которого ограничиваются трудовые отношения, составляющие предмет трудового права, от иных, тоже связанных с трудом, но регулируемых другими отраслями»[164]164
  Сыроватская Л. А. Трудовое право: Учебник. М.: Юрист, 1998. С. 141.


[Закрыть]. Если не касаться вопроса разграничения предметов отраслей трудового и гражданского права[165]165
  См. подробнее: Бондаренко Э. Н. Критерии разграничения разноотраслевых договоров о труде (на примере трудового договора и договора возмездного оказания услуг // Современное право. 2003. № 7. С. 9.


[Закрыть], то, перечислив вышеназванные отличия трудового и гражданского-правового договоров о труде, можно было бы подвести черту. Однако, как нам кажется, есть необходимость отдельно остановиться на отличии трудового договора от договора, точнее, вида договоров возмездного оказания услуг (гл. 39 ГК РФ), наиболее близкого трудовому.

Трудовой договор и договор возмездного оказания услуг сближают действительно весьма существенные моменты, а именно: предмет договора, как общее правило, – не овеществленный результат; предоставление услуг неотделимо от деятельности лица, предоставляющего услугу (ст. 779 ГК РФ).

Попробуем провести различие этих договоров по их субъектам (сторонам) и содержанию, в связи с чем выскажем следующие соображения.

Стороны. В трудовом договоре с одной стороны – всегда физическое лицо. Исключений быть не может. В договоре же услуг, если воспользоваться доводами самих цивилистов, в Гражданском кодексе этот вопрос прямо не урегулирован (нет общих указаний). Однако в других законах, также регулирующих деятельность по оказанию услуг, в том числе и медицинских (п. 2 ст. 779 ГК РФ), например ст. 2 ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 16 сентября 1998 г.[166]166
  СЗ РФ. 1998. № 26. Ст. 3090.


[Закрыть], подразумевается, что исполнителем в договоре, например, по оказанию протезно-ортопедической помощи, могут выступать юридические лица или индивидуальные предприниматели[167]167
  Брагинский М. И. Договор подряда и подобные договоры. М.: Статут, 1999. С. 247.


[Закрыть].

Личный характер деятельности. Согласно п. 1 ст. 313 ГК РФ личное исполнение обязательства возможно при определенных условиях, в то время как ст. 780 этого же кодекса, напротив, предполагает личное исполнение… если иное не предусмотрено договором, т. е. исполнение договора третьим лицом допускается. В трудовом договоре исполнение обязанностей может быть только личным, и в ст. 15 и 56 ТК РФ теперь это прямо записано, т. е. этот признак трудового договора перешел из теории в закон, стал легальным.

Подчинение. В трудовом договоре это традиционно толкуется как подчинение правилам внутреннего трудового распорядка, власти работодателя, его хозяйской, как опять говорят, власти.

По мнению цивилистов, подчинение воле другой стороны вполне укладывается в рамки любого гражданско-правового обязательства вообще и гражданско-правового договора в частности. Но одновременно признается, хотя и не объясняется, что «в трудовом договоре это подчинение носит более широкий характер»[168]168
  Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. С. 23.


[Закрыть]. Представляется, что волю и власть нельзя отождествлять. При всей соотносимости данных понятий (власть без воли немыслима), воля заказчика направлена только на выполнение обязательства (договора), тогда как власть работодателя и организаторская, и дисциплинарная, и нормативная, ибо именно он, работодатель, несет полную ответственность за результат деятельности всей организации.

Есть различия и в оплате работы. Дело не в том, что в гражданском праве это называется ценой договора (ст. 424 ГК РФ). Не вдаваясь в суть трудового правоотношения как имущественного либо неимущественного, отметим, что трудовой договор возмездный безусловно. И хотя оплата труда работников носит по большей части (кроме бюджетников) договорный характер, природа этих договоров иная. Оплата труда – заработная плата – определяется, как правило, актами социального партнерства: коллективными договорами, тарифными и иными соглашениями, что ничего общего с оплатой по гражданско-правовому договору не имеет.

При этом и индивидуальное регулирование не исключается. Кроме того, работодатель любой формы собственности обязан ориентироваться на минимальный размер оплаты труда, устанавливаемый федеральным законом, что безразлично гражданско-правовому договору.

Наконец, ссылаясь на ст. 782 ГК РФ (об этом говорят и представители науки гражданского права)[169]169
  Брагинский М. И. Договор подряда и подобные договоры. С. 252.


[Закрыть], можно утверждать, что в договоре услуг под особой защитой находится заказчик. В случае отказа от договора с его стороны оплачиваются лишь понесенные исполнителем расходы. Если же инициатор отказа – исполнитель (читай – работник), он возмещает убытки в полном объеме.

Такая ситуация в трудовом праве немыслима. Несмотря на провозглашенные в ст. 1 ТК РФ цели и задачи защищать интересы работника и работодателя, рядовой работник никогда не будет возмещать убытки, а работодатель всегда будет нести как минимум полную материальную ответственность.

Таковы, на наш взгляд, различия означенных договоров по субъектам и содержанию.