Текст книги "Формирование доказательств на основе результатов оперативно-розыскной деятельности. Монография"

В период разработки нового уголовно-процессуального законодательства в журнале «Российская юстиция» (№ 9 за 1994 г.) был опубликован проект Общей части УПК Российской Федерации, подготовленный авторским коллективом под руководством С.А. Пашина. В данном проекте такие основополагающие начала состязательности, как отделение друг от друга функций уголовного преследования, защиты и осуществление их различными органами (ч. 2 ст. 24), вошли в противоречие с содержанием ч. 2 ст. 13 (носящей более общий характер, чем ст. 24). Она устанавливает, что органы уголовного преследования (прокурор, следователь, дознаватель) должны с одинаковой тщательностью выявлять обстоятельства как уличающие, так и оправдывающие подозреваемого (обвиняемого), как отягчающие, так и смягчающие его ответственность. В результате уголовное преследование в проекте фактически не отделено от защиты, равно как и то, что они будет осуществляться одними и теми же органами (органами, действующими на стороне обвинения). В итоге по отношению к стороне обвинения принцип состязательности в смысле ч. 2 ст. 24 не выдержан.

Не удалось последовательно реализовать в анализируемом проекте УПК принцип состязательности и равноправия сторон и по отношению к стороне защиты. Разрешение стороне защиты вести параллельное расследование оценивалось авторами проекта в качестве наиболее существенной новеллы, воплощающей принцип состязательности в уголовном судопроизводстве^[178]. Однако с этим утверждением нельзя согласиться. Использование защитой предоставленного ей разработчиками проекта УПК права осуществлять частные расследовательские меры, в том числе посредством частного детектива (п. 5 ч. 1 ст. 89), обернется на практике тем, что она утратит присущую только ей качественную определенность и превратится в свою противоположность – обвинение.

Причины, по которым не только защитника, но и других участников со стороны защиты недопустимо наделять правом производства действий, направленных на собирание доказательств, не выходя за пределы содержания принципа состязательности и равноправия сторон, вскрыть невозможно. Они кроются глубже и обусловлены предпосылками онтологического и гносеологического характера. Краткое их изложение можно свести к следующему. В объективной и субъективной реальности следы преступления отражаются в слитном, нерасчлененном виде. В силу этого вне процесса познания, реализуемого в уголовном судопроизводстве в форме доказывания, выделить из них те, которые образуют содержание оправдательных доказательств, и отделить их от тех, которые станут содержанием обвинительных доказательств, часто представляется просто невозможным. Как следствие, при осуществлении предлагаемых в проекте частных расследовательских мер, особенно на первоначальном этапе расследования, будет трудно, а порой и просто невозможно определить, какое доказательство формируется – обвинительное или оправдательное. Более того, если первоначально стороной защиты доказательство оценивалось как оправдательное, то не исключено, что в последствии оно может быть расценено как обвинительное.

Наделив сторону защиты указанным правом, законодатель не только создал бы предпосылки для ее смешения с обвинением, но породил бы непреодолимые трудности и для самой защиты. Сторона защиты будет вынуждена либо проводить частные расследовательские меры выборочно, отражая в соответствующих документах лишь то, что, по ее мнению, на данном этапе оправдывает подозреваемого (обвиняемого), не исключая при этом возможности оценки в дальнейшем зафиксированного как обвинительного доказательства, либо вообще не фиксировать ничего, если она столкнется с обстоятельствами (сведениями), на ее взгляд, обвинительными, отягчающими ответственность. В итоге параллельное расследование, проводимое стороной защиты, задуманное как воплощение принципа состязательности, обернется на практике своей противоположностью. А именно: осуществление функции защиты превратится в уголовное преследование, а сторона защиты станет стороной обвинения.

Реализация на практике анализируемой новеллы создаст непреодолимые трудности и для стороны обвинения при осуществлении ею уголовного преследования. Следователь, дознаватель будут лишены возможности выполнить неотложные следственные действия. Производство указанных действий стороной обвинения после того, как обстоятельства, факты, входящие в их предмет, стали объектом частных расследовательских мер, не даст желаемого результата. Следы преступления к этому времени могут исчезнуть естественным путем либо будут уничтожены заинтересованными лицами. Любая отсрочка с производством неотложных следственных действий неизбежно ведет к утрате, причем не только обвинительных, но и оправдательных доказательств.

Закрепление в законе идеи параллельного расследования может привнести в уголовный процесс нездоровую конкуренцию. Такое расследование неизбежно обернется в конечном счете производством по сути одних и тех же действий сторонами, многочисленными повторными вызовами граждан, отвлечением их от обычных занятий. Кроме того, кто будет нести расходы, связанные с осуществлением частных расследовательских мер (да и частных следственных действий, предусмотренных ст. 75, 81, 89 и 161 проекта)? В условиях значительной дифференциации в доходах и имущественном положении граждан параллельное расследование может привести к двойному стандарту судопроизводства: один – для бедных, другой – для богатых, т. е. фактическому неравенству граждан перед законом и судом, нарушению положений ст. 19 Конституции России, и как следствие, к возрастанию социальной напряженности в обществе.

Воплощенная в рассматриваемом проекте форма состязательности придает неожиданное звучание и таким новым для отечественного уголовного процесса правовым понятиям, содержащимся в проекте, как «наблюдатель» и «частные следственные действия». Анализ ст. 101 позволяет сделать вывод, что содержание этой статьи не соответствует ее названию «Наблюдатель». Возлагаемые на данного субъекта обязанности «выполнять законные просьбы лица, производящего частное следственное действие, и оказывать ему содействие с использованием принадлежащих наблюдателю должностных полномочий» (п. 3 ч. 3 ст. 101) свидетельствуют о том, что функция наблюдателя ему фактически не свойственна. Более того, предусмотренное проектом назначение наблюдателя из числа сотрудников органа дознания (ч. 1 ст. 101) и возложение на него обязанности по применению мер принуждения, необходимых для начала и обеспечения нормального хода частного следственного действия (ч. 1, 5 ст. 205), ставит под вопрос правомерность их названия частными. По существу, при таком подходе они приобретают публично-правовой характер, так как обеспечиваются принудительной силой государства.

Таким образом, в проекте имеет место такая форма реализации принципа состязательности и равноправия сторон, которая привела к абсолютизации частного начала в уголовном судопроизводстве. В результате частное начало судопроизводства, доведенное до крайности, вступило не только в противоречие с его публичным началом, но и как всякая крайность превратилось в свою противоположность – публичность. При этом публичное начало в лице наблюдателя, становясь на службу частного интереса, закономерно превращается в частное начало. Противоположности сходятся!^[179]

По указанным выше причинам представляется неточным мнение Л.Б. Алексеевой о том, что предоставление защитнику обвиняемого права вести самостоятельное расследование не нашло широкой поддержки из-за:

а) неразработанности приемлемой процедуры адвокатского расследования;

б) отсутствия коренной перестройки предварительного следствия (включая возможность широкого участия в нем судьи);

в) отсутствия желания со стороны адвокатов прилагать значительные усилия по собиранию доказательств^[180].

Именно отмеченным выше противоречием содержания принципа состязательности и равноправия сторон онтологическим и гносеологическим основам уголовного судопроизводства^[181] объясняется и непоследовательность законодателя в реализации данного принципа и в действующем УПК РФ. Согласно ч. 2 ст. 15, в которой он прямо закреплен, функции обвинения и защиты отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо. В то же время законодатель предписывает следователю, дознавателю при производстве по уголовному делу доказывать не только обстоятельства, указывающие на виновность лица в совершении преступления, но и обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния, смягчающие наказание, обстоятельства, могущие повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания (ч. 1 ст. 73 УПК РФ).

Обязанность реализации следователем, дознавателем по сути функции защиты четко проявляется и в нормах закона, предписывающих данным субъектам соответственно в обвинительном заключении и обвинительном акте приводить перечень доказательств, подтверждающих обвинение, и перечень доказательств, на которые ссылается сторона защиты (пп. 5, 6 ч. 1 ст. 220, п. 6 ст. 225 УПК РФ). Аналогичный подход используется и в ч. 4 ст. 220 УПК Р Ф, устанавливающей требования к списку лиц, подлежащих вызову в судебное заседание, который прилагается к обвинительному заключению.

Непоследовательность законодателя в реализации принципа состязательности и равноправия сторон обнаруживается и в нормах, регулирующих собирание доказательств участниками уголовного судопроизводства со стороны защиты, и прежде всего защитником. Так, в ч. 1 ст. 86 УПК, посвященной собиранию доказательств, закреплено положение, согласно которому собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных настоящим Кодексом. В части второй данной статьи законодатель наделяет подозреваемого, обвиняемого, а также потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и их представителей правом собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств.

В части третьей анализируемой статьи прямо говорится о праве защитника собирать доказательства путем:

1) получения предметов, документов и иных сведений;

2) опроса лиц с их согласия;

3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.

Содержание приведенной статьи свидетельствует о двойственном отношении законодателя к собиранию доказательств.

Из ее первой части следует, что доказательства собираются только властными субъектами уголовного судопроизводства и только путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных законом. В части второй и третьей анализируемой нормы законодатель отходит от этой позиции, наделяя правом представлять и собирать доказательства уже и невластных субъектов судопроизводства. Причем применительно к защитнику он в самых общих чертах прописывает и конкретные способы собирания доказательств.

Двойственный подход к решению рассматриваемого вопроса законодателя, отсутствие по нему единого мнения в теории не могли не сказаться отрицательным образом и на практике судопроизводства. В одних случаях суды признают результаты опроса защитником лиц с их согласия в качестве доказательств, в других случаях – отвергают их доказательственное значение.

Положения части второй и третьей ст. 86 УПК РФ, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального закона, не дают оснований рассматривать в качестве доказательств полученные и представленные невластными участниками уголовного судопроизводства (включая защитника) предметы, документы, иные сведения (в том числе полученные защитником путем опроса лиц с их согласия), а следовательно, и как допускающие возможность собирания доказательств данными участниками. О правильности именно такого вывода свидетельствует содержание уголовно-процессуальных норм, регулирующих показания подозреваемого и обвиняемого, потерпевшего и свидетеля. При их анализе обнаруживается, что единственными способами собирания указанных видов доказательств являются проводимые в ходе досудебного производства по уголовному делу или в суде в соответствии с требованиями ст. 173–174, 187–191, 275, 278 и 280 УПК РФ следственные и судебные действия (допрос подозреваемого, допрос обвиняемого, допрос потерпевшего и допрос свидетеля). Данные действия по собиранию доказательств не проводятся ни защитником, ни другими невластными участниками уголовного судопроизводства. Не собирает защитник и доказательств других видов.

Не могут служить аргументом в пользу того, что защитник (равно как и другие невластные участники уголовного судопроизводства) собирает доказательства и положения закона, предоставляющие ему право участвовать в следственных и судебных действиях (включая оказание юридической помощи своему подзащитному или свидетелю). Анализ данных норм однозначно свидетельствует о том, что защитник (и иные невластные участники уголовного судопроизводства) фактически лишь участвует в допросах подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных (судебных) действиях, являющихся способами собирания доказательств и производимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника (п. 5 ч. 1 ст. 53, ч. 5 ст. 189, ст. 275, 277, 278, 282, 283, 287–290 УПК РФ).

Неоднозначность позиции законодателя по рассматриваемому вопросу, образно выражаясь, подлила масла в огонь продолжающейся длительное время среди процессуалистов дискуссии по поводу права стороны защиты собирать и представлять доказательства. Сторонники наличия у стороны защиты такого права (а их в настоящее время, судя по количеству публикаций, немало), кроме ссылки на ч. 2 и 3 ст. 86 УПК РФ, аргументируют свою позицию требованиями принципа состязательности и равноправия сторон. Исходя из него они считают необходимым уравнять возможности стороны обвинения и защиты по собиранию доказательств и рассматривать представленные стороной защиты предметы, документы, результаты опроса в качестве доказательств^[182].

Противники данного подхода, опираясь на положения ч. 1 ст. 86, ст. 87, ч. 2 и 3 ст. 88 УПК РФ, утверждают, что доказывание осуществляют властные субъекты уголовного судопроизводства, а поэтому сторона защиты не вправе собирать доказательства. Представленные стороной защиты предметы, документы, результаты опроса, по их мнению, доказательствами не являются и могут рассматриваться лишь в качестве материалов, дающих основания стороне защиты для заявления ходатайств о производстве соответствующих следственных или судебных действий^[183]. Именно в результате производства данных действий властными субъектами уголовного судопроизводства и будут собраны доказательства.

Отмеченная выше двойственность законодателя не дает основания для вывода о том, что доказательства собираются защитником и другими невластными участниками уголовного судопроизводства. Положения ч. 2 и 3 ст. 86 УПК РФ, касающиеся права защитника и других невластных субъектов собирать и представлять доказательства, могут быть правильно истолкованы только в системной связи со всеми другими нормами доказательственного права.

В первую очередь при этом следует учитывать нормативное определение доказательства. Реальные место и роль защитника в собирании, проверке и оценке как частях единого органического целого – процесса доказывания невозможно определить без учета требований закона, предъявляемых к доказательству – единственному средству, с помощью которого доказывание и может осуществляться. В соответствии с ч. 1 ст. 74 УПК РФ доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых властные субъекты уголовного судопроизводства в порядке, определенном законом, устанавливают обстоятельства и факты, имеющие значение для уголовного дела. Другими словами, согласно закону доказательствами признаются относящиеся к уголовному делу сведения, которые были собраны (точнее, сформированы) именно судом, прокурором, следователем, дознавателем в порядке, определенном УПК РФ, т. е. их формирование прошло через сознание указанных субъектов. Только в этом случае властные субъекты уголовного судопроизводства смогут, как это предписывает закон, устанавливать наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

Только в рамках чувственного (непосредственного или опосредствованного) познания, которому в доказывании соответствует собирание доказательств, властные субъекты уголовного судопроизводства могут при производстве следственных и судебных действий кратчайшим путем сформировать относимые к делу сведения (доказательства) и таким образом воссоздать в своем сознании чувственный образ обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

В ходе опроса защитником лица с его согласия чувственное познание (опосредствованное) обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, осуществляет защитник, а не те субъекты, о которых говорит закон в статьях о доказательстве и собирании доказательств (ст. 74, 86 УПК РФ). Именно в его сознании, а не в сознании дознавателя, следователя, судьи при этом создается мысленный образ указанных обстоятельств.

Для формирования в сознании властных субъектов образа данных обстоятельств необходимо, чтобы они сами допросили в качестве свидетеля лицо, опрошенное защитником. Только таким образом они, минуя опосредствующие звенья (опрос лица защитником), смогут кратчайшим путем осуществить, соблюдая требования уголовно-процессуального закона, чувственное опосредствованное познание значимых для уголовного дела обстоятельств, сведения о которых содержались в объяснении, полученном защитником. Поэтому сведения, полученные в результате опроса защитником, доказательством не являются, а проведенный опрос нельзя рассматривать как собирание доказательств защитником.

Положение закона о признании доказательствами сведений, на основе которых властные субъекты уголовного судопроизводства в порядке, определенном законом, устанавливают обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, корреспондирует и содержанию статьи, определяющей обстоятельства, подлежащие доказыванию (ч. 1 ст. 73 УПК РФ). Предписание данной статьи обращено к властным субъектам уголовного судопроизводства. Оно может быть выполнено лишь в том случае, если именно указанные субъекты будут собирать, проверять и оценивать доказательства, т. е. осуществлять познание данных обстоятельств сами. О том, что доказывание, а следовательно, и собирание доказательств осуществляют властные субъекты уголовного судопроизводства, свидетельствуют и нормы, регулирующие проверку и оценку доказательств (ст. 17, 87, ч. 2 и 3 ст. 88 УПК РФ).

Нормы закона, наделяющие потерпевшего, гражданского истца, подозреваемого, обвиняемого, защитника, гражданского ответчика правом представлять доказательства (ст. 42, 44, 46, 47, 53 и 54 УПК РФ), не могут быть истолкованы буквально. Кроме приведенных выше причин указанные субъекты не могут представить доказательств и в силу особенностей социальной формы движения материи, связанной с тем, что доказательства в готовом виде ни в природе, ни в обществе не существуют^[184]. Представить следователю, суду можно то, что физически существует, например предмет, документ, человека. Но доказательства как относимые к делу сведения в готовом виде не существуют. Они могут быть сформированы властными субъектами только в условиях и в порядке предусмотренных законом следственных и судебных действий. Условия и порядок производства данных действий (уголовно-процессуальная форма) выступает важнейшей гарантией доброкачественности формируемых при этом доказательств, соблюдения прав и законных интересов участников процесса, надлежащего решения задач судопроизводства^[185].

Именно представлением о том, что доказательства существуют в готовом виде, можно объяснить широко используемые в законе термины «собирание доказательств» и «представление доказательств». Из существования доказательств в готовом виде фактически исходят и все авторы, полагающие, что защитник и другие невластные субъекты уголовного судопроизводства вправе представлять доказательства.

По указанным выше причинам нельзя рассматривать в качестве доказательств полученные и представляемые невластными участниками уголовного судопроизводства предметы, документы, иные сведения (включая результаты опроса лиц защитником) и на этой основе утверждать, что данные участники собирают доказательства.

Защитник (равно как и другие невластные субъекты уголовно-процессуальной деятельности) представляет не доказательство, а всего лишь предмет. На его основе дознавателем, следователем или судом может быть сформировано вещественное доказательство. Для этого дознаватель, следователь, суд должны в установленном законом порядке осмотреть указанный предмет. Если при этом будут выделены его свойства и состояния, имеющие значение для уголовного дела, то сведения о них найдут отражение в соответствующем протоколе, а сам предмет будет признан вещественным доказательством и приобщен к делу постановлением (определением).

О том, что защитник (равно как и другие названные выше участники судопроизводства) представляет не доказательства, а предмет, свидетельствует и нормативное определение доказательства. Согласно закону под доказательством понимаются не предметы, а сведения, на основе которых властные субъекты уголовного судопроизводства устанавливают обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела (ч. 1 ст. 74 УПК РФ).

Аналогичным образом обстоит дело и с документами, представленными защитником органам расследования или в суд. Их нельзя рассматривать в качестве доказательств (иных документов), собранных защитником. В данном случае речь может идти о заявлении защитником ходатайства с просьбой рассмотреть документ и приобщить его к уголовному делу. Указанный документ может послужить основой для формирования такого вида доказательств, как иные документы. Для этого с его содержанием путем прочтения должен быть ознакомлен соответствующий властный субъект. В суде обязательной частью способа собирания иного документа станет и его оглашение. Если при этом будет установлено, что в тексте документа содержатся относимые к уголовному делу сведения и он отвечает иным требованиям, предъявляемым к указанному виду доказательств, данный документ должен быть признан доказательством – иным документом и приобщен к делу.

Допускают ошибку авторы, полагающие, что защитник собирает фактические данные, обладающие свойством относимости, которым следователь придает свойство допустимости, в результате чего в уголовном деле появляются доказательства^[186]. Применение, например, уголовно-процессуальной формы допроса не придает и не может придать сведениям, полученным защитником при опросе лица с его согласия, статуса доказательства. Облачить в уголовно-процессуальную форму свидетельских показаний сведения, полученные защитником при опросе лица с его согласия, и таким образом придать им свойство допустимости в принципе невозможно, если не считать допрос свидетеля (как и любое другое следственное, судебное действие, являющееся способом собирания доказательств) пустой формальностью.

При допросе указанного лица в качестве свидетеля с соблюдением требования допустимости получаются (формируются) иные сведения, чем те, которые от него были получены при опросе защитником. По содержанию они практически в полной мере никогда не совпадут с содержанием тех сведений, которые ранее были получены защитником при опросе. Их относимость к уголовному делу, например, при допросе на предварительном следствии будет определять следователь, который в отличие от защитника обязан обращать внимание, а следовательно, и фиксировать в материалах дела сведения не только оправдывающие обвиняемого (смягчающие его вину), но и данные обвинительного характера. Аналогичная ситуация будет иметь место при допросе указанного свидетеля и в суде. Уголовно-процессуальная форма всегда содержательна, а содержание формируемых доказательств должно быть получено только в рамках предусмотренной законом уголовно-процессуальной формы.

Отмеченная ошибка получила широкое распространение в юридической литературе. Ее повторяют и авторы, утверждающие, что вся получаемая защитником на основании ч. 3 ст. 86 УПК РФ «значимая для дела информация еще не служит доказательством. Чтобы приобрести статус доказательств, собранные сведения должны быть облечены в определенную процессуальную форму одного из видов доказательств…»^[187].

Аналогичную позицию в данном вопросе занимает и П.А. Лупинская, пришедшая к выводу «о том, что документы, предметы, сведения, полученные в результате опроса защитником лиц, не отвечают такому обязательному свойству доказательства, как допустимость, так как они не получены и не закреплены в процессуальном порядке и в процессуальной форме. Поэтому все сведения, собранные защитником, могут стать доказательствами после того, как они будут представлены лицам, ведущим судопроизводство, признаны ими имеющими значение по делу и приобретут необходимую процессуальную форму, а именно: лицо, опрошенное защитником, должно быть допрошено по правилам допроса свидетеля, потерпевшего, документы, предметы приобщены к делу соответствующим постановлением (определением)»^[188].

Из правильного тезиса, согласно которому документы, предметы, сведения, полученные в результате опроса защитником лиц, не отвечают требованию допустимости, автор делает неправильныйвывод о том, что «все сведения, собранные защитником, могут стать доказательствами (выделено нами. – Е.Д.) после того, как они будут представлены лицам, ведущим судопроизводство, признаны ими имеющими значение по делу и приобретут необходимую процессуальную форму, а именно: лицо, опрошенное защитником, должно быть допрошено по правилам допроса свидетеля, потерпевшего, документы, предметы приобщены к делу соответствующим постановлением (определением)»^[189].

Данный вывод обусловлен принижением значения уголовно-процессуальной формы, фактическим отрицанием того, что именно в данной форме происходит собирание (формирование) доказательств как относимых к делу сведений. Между тем форма всегда содержательна. Именно в рамках уголовно-процессуальной формы происходит формирование содержания доказательств, представляющее собой единичные акты чувственного познания обстоятельств и фактов, имеющих значение для уголовного дела. Только соблюдение предусмотренной законом формы (условий и порядка производства следственных и судебных действий) позволяет при этом получить искомое содержание (относимые к уголовному делу и допустимые сведения).

Все сведения, собранные защитником, о которых пишет П.А. Лупинская, не могут стать доказательствами и «после того, как они будут представлены лицам, ведущим судопроизводство, признаны ими имеющими значение по делу и приобретут необходимую процессуальную форму…». Представление защитником указанных сведений лицам, ведущим уголовное судопроизводство, как отмечалось ранее, можно рассматривать лишь в качестве его ходатайства о вызове и допросе соответствующего лица в качестве свидетеля (потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого). Признание властными субъектами судопроизводства представленных защитником сведений имеющими значение для уголовного дела при рассмотрении заявленного ходатайства будет означать только наличие законных оснований для вызова и допроса лица, а следовательно, и удовлетворение данного ходатайства. Таким образом, выполнение двух из трех вышеназванных условий создает лишь надлежащие предпосылки для производства допроса, и не более того.

Третье условие, о котором пишет П.А. Лупинская, – приобретение сведениями, собранными защитником, необходимой процессуальной формы (путем допроса опрошенного лица) – выполнить невозможно. В рамках допроса происходит не приобретение сведениями, ранее собранными защитником путем опроса, необходимой процессуальной формы, а формирование новых (других по своей правовой природе и предназначенности) сведений – доказательств^[190].

Тот факт, что сведения, полученные защитником в результате опроса лица, и относимые к делу сведения, сформированные в ходе последующего допроса указанного лица в качестве свидетеля, имеют единую основу (предыдущее восприятие данным лицом лично или со слов других лиц фактов и обстоятельств, имеющих значение для дела), не может служить причиной для их отождествления. Наличием у них единой основы объясняется возможность совпадения указанных данных между собой с точки зрения их содержания. Но и это обстоятельство не аргумент для вывода о том, что сведения, собранные защитником, могут стать доказательствами после приобретения ими необходимой процессуальной формы (допроса лица, опрошенного защитником в качестве свидетеля).

При соблюдении необходимой процессуальной формы на допросе формируются доказательства (новые относимые к уголовному делу данные), но ни в коем случае не происходит приобретение сведениями, ранее полученными в результате опроса защитником лица, указанной процессуальной формы. Какой смысл в придании сведениям, собранным защитником, необходимой процессуальной формы, если в результате «приобретения ими данной формы» получаются те же самые сведения? Только признанием за процессуальной формой допроса значения простой формальности можно объяснить подобный подход.

Любая форма содержательна. Не существует бессодержательных форм и неоформленных содержаний. Разные правовые формы предназначены для познания, формирования и выражения разных содержаний. Именно в этом заключается одно из диалектических проявлений взаимосвязи формы и содержания, этих относительных противоположностей, переходящих друг в друга. Именно потому, что уголовно-процессуальная форма всегда содержательна, она и может играть роль одной из важнейших гарантий получения доброкачественных доказательств, соблюдения прав и законных интересов участников судопроизводства, надлежащего решения его задач.

Формирование сведений, полученных в результате опроса защитником лица, происходит в ином пространстве и времени, в другой правовой форме. Они исходят от лица, не занимающего правового положения свидетеля с установленными для него обязанностями, правами и ответственностью. Их получение осуществляется субъектом, на которого законом не возложена обязанность доказывания по уголовным делам. Данные сведения формируются в иных условиях, при соблюдении иного (вне урегулированного законом) порядка, чем тот, который имеет место в последующем при формировании относимых к делу сведений (доказательств) на допросе данного лица в качестве свидетеля. Их формирование происходит за пределами действий и сознания властных субъектов уголовного судопроизводства, на которых по закону лежит обязанность осуществления доказывания.