Текст книги "Формирование доказательств на основе результатов оперативно-розыскной деятельности. Монография"

«Следователь, привлекавшийся к правовой оценке материалов дела оперативного учета, не вправе возбуждать по этим материалам уголовные дела, принимать их к своему производству и участвовать в их расследовании».

Глава 2
ТЕОРИЯ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ – МЕТОДОЛОГИЧЕСКАЯ ОСНОВА ФОРМИРОВАНИЯ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ НА ОСНОВЕ РЕЗУЛЬТАТОВ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И ИХ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ В ДОКАЗЫВАНИИ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ

§ 1. Судебное доказательство – единственное средство установления истины по уголовным делам

Доказательство является единственным средством, используя которое дознаватель, следователь, прокурор и суд устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения уголовного дела.

Той существенной ролью, которую играет доказательство в уголовном судопроизводстве, объясняется постоянное внимание к категории доказательства в теории и на практике. Его обоснованно относят к числу основных, исходных в теории доказательств и доказательственном праве. Оно лежит в основе решения в теории и законодательстве вопросов, касающихся относимости и допустимости доказательств, способов их собирания, проверки и оценки, оказывает существенное влияние на содержание правового положения участников уголовного судопроизводства. Поэтому правильное определение доказательства, правовых требований, предъявляемых к его содержанию и форме, считается первейшим и необходимым условием достижения истины, обеспечения законности, обоснованности и справедливости принимаемых решений^[62].

В настоящее время в теории и практике российского уголовного процесса преобладает точка зрения, в соответствии с которой под доказательствами понимаются любые полученные из установленных законом источников и в установленном им порядке сведения, на основе которых в определенном законом порядке орган дознания, следователь и суд устанавливают обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела (ст. 74 УПК РФ)^[63]. Именно такое понимание доказательства лежало в основе ст. 69 УПК РСФСР 1960 г., согласно которой доказательствами по уголовному делу являлись любые фактические данные, на основе которых в определенном законом порядке орган дознания, следователь и суд устанавливают обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Использованное ранее словосочетание «любые фактические данные» и используемое в действующем законе словосочетание «любые сведения» употребляются законодателем как синонимы и не меняют существа нормативного определения понятия доказательства. В силу этого попытку отдельных авторов обосновать существование принципиального различия между определением доказательства как фактических данных и их характеристикой как сведений о фактах (и на этой основе возражающих против однозначности понятий «доказательства» и «фактические данные») нельзя признать плодотворной и заслуживающей поддержки^[64].

Нельзя согласиться и с критикой ч. 1 ст. 74 УПК РФ в части того, что она якобы содержит нормативное определение только прямых доказательств^[65]. Ее можно объяснить только поверхностным прочтением закона. В действительности содержание доказательств как любых сведений законодатель связывает не только с возможностью установления обстоятельств, подлежащих доказыванию, но и иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Исходя из этого рассматриваемое законодательное определение доказательства охватывает содержание и косвенных доказательств.

Доказательство в уголовном процессе должно отвечать двум правовым требованиям, предъявляемым соответственно к его содержанию и форме, – относимости и допустимости^[66]. В юридической литературе широкое распространение получило определение относимости и допустимости как свойств доказательств, характеризующих соответственно их содержание и форму^[67]. Такое понимание относимости и допустимости представляется неточным. Его использование на практике затрудняет собирание именно относимых и допустимых доказательств. Дело в том, что при таком подходе внимание правоприменителей акцентируется на качествах уже собранных доказательств. Этот вывод подтверждается суждением сторонников анализируемого взгляда, согласно которому «относимость и допустимость – это критерии оценки, которым должно соответствовать каждое из доказательств, используемых следователем, прокурором, судом для обоснования выводов по делу»^[68].

Конечно, собранные доказательства с точки зрения сформировавшего их субъекта должны быть относимыми и допустимыми. С этим никто не спорит. Однако они будут таковыми лишь в том случае, если требования закона, обращенные к их содержанию и форме, будут учитываться субъектами доказывания не после того, как доказательство уже сформировано и осуществляется его проверка и оценка, а значительно раньше – еще при подготовке и проведении следственных и судебных действий, направленных на собирание доказательств. Только при соблюдении данного условия обеспечивается формирование относимых и допустимых доказательств^[69]. И именно понимание относимости и допустимости доказательств как правовых требований, предъявляемых к их содержанию и форме, и ориентирует правоприменителей на их учет тогда, когда доказательства еще только формируются, а не тогда, когда они уже сформированы.

Сторонники понимания относимости и допустимости как свойств доказательств вольно или невольно, но фактически исходят из существования доказательств в готовом виде. При этом, например, относимость становится действительно присущей сведениям о фактах объективно, независимо от воли законодателя, которому, как полагают представители данной точки зрения, остается лишь опосредовать это объективное свойство^[70].

На деле же ни относимость, ни допустимость не могут являться объективными свойствами, качествами доказательств в силу того, что самих доказательств (как сведений, имеющих значение для уголовного дела) в объективной действительности до производства соответствующих следственных и судебных действий просто не существует. Кроме этого, относимыми и допустимыми могут оказаться не все полученные в ходе производства по уголовному делу доказательства. Наглядные и многочисленные примеры именно такого положения дел дает практика.

После того как доказательства собраны (сформированы), их относимость и допустимость может только проверяться. Внести какие-либо коррективы в относимость (неотносимость) и допустимость (недопустимость) уже собранных (сформированных) доказательств нельзя. В ходе проверки доказательств могут изменяться лишь наши представления об их относимости (неотносимости) и допустимости (недопустимости). В результате проверки может оказаться, что первоначально воспринятое как относимое и допустимое доказательство не отвечает данным требованиям. И это существенный аргумент в пользу того, что относимость и допустимость объективно доказательствам не присущи. Если бы это были свойства доказательств, органически им присущие, то ненужными были бы проверка и оценка доказательств, как и нормы закона, их регулирующие. Излишней оказалась бы и предусмотренная законом процедура исключения доказательств (ст. 235 УПК РФ). Невозможно с помощью процедуры лишить доказательства свойства, которое ему объективно присуще.

Исходя из этого более точным, а следовательно, и правильным представляется понимание относимости и допустимости как правовых требований, предъявляемых соответственно к содержанию и форме доказательств. Именно такой подход реализован в нормах действующего уголовно-процессуального закона, регулирующих собирание не любых, а только соответствующих требованиям относимости и допустимости доказательств.

Относимость – правовое требование, обращенное к содержанию доказательства. Оно означает способность доказательства со стороны содержания служить средством установления истины по уголовному делу или, другими словами, связь содержания доказательства с обстоятельствами и фактами, имеющими значение для уголовного дела. Требование относимости сформулировано в ч. 1 ст. 74 УПК РФ.

При определении относимости доказательств, формируемых в ходе производства следственных и судебных действий, соответствующий субъект уголовного процесса должен руководствоваться не только требованиями, зафиксированными в ч. 1 ст. 74 УПК РФ. Он должен учитывать и положения ст. 73 УПК РФ, устанавливающие обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу, другие статьи закона, определяющие основания производства следственных и судебных действий, их предмет, правовое положение субъектов, от которых исходят доказательства, и иных участников данных действий. При этом необходимо также принимать во внимание диспозиции статей Уголовного кодекса, по которым возбуждено уголовное дело, и особенности конкретного уголовного дела. Не имеющие значение для уголовного дела сведения не могут служить средством установления истины, не отвечают требованию относимости, а следовательно, не являются доказательствами.

Допустимость – правовое требование, предъявляемое к форме доказательства, законности его источника и способа собирания (формирования). Требование допустимости в общей форме закреплено в ч. 2 ст. 74 УПК РФ, согласно которой в качестве доказательств допускаются: показания подозреваемого, обвиняемого; показания потерпевшего, свидетеля; заключение и показания эксперта; заключение и показания специалиста; вещественные доказательства; протоколы следственных и судебный действий; иные документы.

Следует отметить, что в УПК РСФСР 1960 г. содержалась более точная формулировка требования допустимости. Приведенному перечню видов доказательств в нем предшествовало словосочетание: «Эти данные устанавливаются…» (ч. 2 ст. 69). Такая редакция подчеркивала неразрывную связь содержания доказательств – фактических данных – с теми правовыми формами, в которых они должны формироваться (собираться). В редакции ч. 2 ст. 74 УПК РФ указание на эту существенную связь отсутствует.

Уголовно-процессуальный кодекс РФ в отличие от ранее действовавшего Кодекса не включил в перечень видов доказательств акты ревизий и документальных проверок. Представляется, что это правильное решение. Признав за актами ревизий и документальных проверок значение доказательств, УПК РСФСР в то же время не урегулировал присущие им способы собирания (формирования). По отношению ко всем иным видам доказательств, перечисленным в ч. 2 ст. 69 УПК РСФСР, такое регулирование в законе содержалось. Указанный пробел не являлся простой случайностью. Он объясняется тем, что акты ревизий и документальных проверок не образовывали нового самостоятельного вида доказательств, которому должны быть присущи свои особенности формы и содержания, включая и соответствующий способ собирания. Производство ревизий и документальных проверок составляет часть правовой деятельности, относящейся к компетенции не органов расследования или суда, а иных органов, которые не являются субъектами уголовно-процессуальной деятельности. Именно по этому пути пошел законодатель в УПК РФ, предоставив органу дознания, дознавателю, следователю лишь право требовать производства документальных проверок, ревизий при проверке сообщения о преступлении (ч. 1 ст. 144).

Результаты ревизий и документальных проверок, проведенных компетентными органами, если они имеют значение для уголовного дела, могут быть истребованы органами расследования, прокурором, судом или представлены иными участниками уголовного судопроизводства. В этих случаях на них должен распространяться правовой режим, свойственный такому виду доказательств, как иные документы.

Оправдано ли в принципе предоставление органам расследования, прокурору и суду права требовать производства ревизий и документальных проверок по уголовным делам, находящимся в их производстве? Думается, что нет. После того как уголовное дело возбуждено, для выяснения обстоятельств предмета доказывания и побочных фактов, требующих специальных познаний, в том числе и в области финансов, бухгалтерского учета, необходимо назначать экспертизу, а не ревизии и аудиторские проверки. Именно производство экспертизы обеспечивает надлежащие гарантии получения не только доброкачественного доказательства (заключения эксперта), но и соблюдение при его формировании, проверке, оценке прав и законных интересов обвиняемого. Причем их реализация обвиняемым начинается уже с момента ознакомления с постановлением о назначении экспертизы.

Это может выражаться в уточнении вопросов, поставленных перед экспертом, постановке перед ним дополнительных вопросов, заявлении ходатайств о предоставлении эксперту дополнительных материалов, относящихся к предмету экспертизы, о назначении эксперта из числа лиц, указанных обвиняемым, о присутствии при производстве экспертизы и даче объяснений эксперту, заявлении отвода эксперту (ст. 198 УПК РФ). Возможность реализации перечисленных прав наряду с соблюдением предусмотренных законом четких оснований назначения экспертизы, порядка ее производства, включая гарантии, связанные с правами, обязанностями и ответственностью эксперта (не уклоняться от явки по вызовам властных субъектов уголовного процесса, ответственностью за дачу заведомо ложного заключения, за разглашение данных предварительного расследования), способствуют всесторонности, полноте и объективности исследования обстоятельств уголовного дела при производстве экспертизы.

В УПК РФ отсутствует законодательное определение ревизий и документальных проверок, не определены правовые требования к их содержанию и форме. Закон не содержит и процессуального порядка назначения, производства ревизий и документальных проверок, не регулирует он и правовое положение источников данных доказательств.

Отсутствие надлежащих гарантий доброкачественности сведений, получаемых в результате производства ревизий и документальных проверок, невозможность участия в их производстве обвиняемого отрицательным образом скажется на содержании формируемых при их производстве доказательств, приведет к нарушению прав и законных интересов участников уголовного процесса. В результате вместо вероятных ожидаемых преимуществ, которые главным образом лежат в плоскости быстроты производства ревизий и документальных проверок, наступят вполне очевидные негативные последствия, выражающиеся в том числе и в удлинении сроков расследования и судебного разбирательства. И это закономерно, поскольку на проверку и оценку доказательств, сформированных в условиях отсутствия гарантий их доброкачественности, соблюдения прав и законных интересов участников уголовного процесса, потребуется значительное время.

Возможность проведения по возбужденному уголовному делу органами расследования ревизий и документальных проверок и признание за их результатами доказательственного значения на практике неизбежно приведет еще и к путанице в связи с тем, что в законе не прописаны основания для назначения ревизий и документальных проверок. Чем они отличаются от оснований для назначения экспертизы? С введением рассматриваемой возможности в законе появится лазейка для подмены экспертиз ревизиями и документальными проверками, что в принципе недопустимо. Приведенные аргументы служат основаниями в пользу производства по уголовным делам именно экспертизы, а не ревизий и документальных проверок, которые лишены гарантий, присущих экспертизе^[71].

Вместе с тем ревизии и документальные проверки по требованию органов расследования могут осуществляться, но не в связи с уголовным делом, находящимся в их производстве, а в стадии его возбуждения, при проверке заявлений и сообщений о преступлении, выяснении наличия признаков преступления. Именно по этому пути пошел законодатель в УПК РФ (ч. 1 ст. 144).

Доказательство – это всегда единство объективного содержания и субъективной формы. Объективность содержания доказательства обусловлена его связью с преступлением – обстоятельствами и фактами, подлежащими установлению по уголовному делу, содержание которых в конечном счете не должно зависеть от познающего субъекта. Субъективная форма доказательства связана с тем, что источником доказательства (сведений о фактах и обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела) всегда выступает человек (субъект), занимающий или могущий занять определенное процессуальное положение, который, естественно, накладывает отпечаток на всю форму доказательства – его источник и способ собирания (формирования), учитываемые законодателем в требовании допустимости.

В связи с этим нельзя согласиться с критикой Д.И. Беднякова об ошибочности утверждения В.Я. Дорохова, что источником вещественных доказательств и документов являются лица, их обнаружившие или представившие, а источником протоколов следственных и судебных действий – лица, их составившие^[72].

Не вдаваясь в детальную аргументацию, отметим, что предмет материального мира (равно, как, например, и обстановка места происшествия) не может являться носителем информации о преступлении (в смысле сведений о фактах и обстоятельствах), а находится в связи с преступлением через свои свойства и состояния, которые также не являются сведениями о фактах и обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела. Чтобы стать содержанием доказательств («превратиться» в относимую к уголовному делу информацию), эти свойства и состояния предмета (равно, как и элементы обстановки места происшествия) должны быть восприняты, выделены следователем и зафиксированы им в виде соответствующих сведений в протоколах. Данные протоколы будут являться источниками фактических данных, а не источниками доказательств. Поэтому прав В.Я. Дорохов, утверждавший, что источником доказательств всегда выступает человек – субъект, занимающий определенное процессуальное положение^[73].

Допустимое доказательство формируется с учетом требований, предъявляемых законом к его источнику (ч. 2 ст. 74 УПК РФ) и способу собирания – соответствующему следственному или судебному действию (ст. 166, 173, 174, 176–206, 275–290, 335, 365 УПК РФ). Именно при формировании доказательств особое значение приобретает соблюдение установленного в законе применительно к каждому виду доказательств требований допустимости, касающихся: правового положения участников следственных и судебных действий; обязательности и пределов применения общих приемов познания; правовой упорядоченности последовательности действий следователя, судей и других участников процессуальных действий. Сформированные с учетом особенностей содержания и форм различных видов доказательств, задач, объектов и форм познания, эти требования отражают закономерности процесса познания на этапе собирания доказательств.

Обязательными условиями допустимости доказательств в уголовном процессе являются известность их происхождения, возможность проверки и оценки в условиях гласного судопроизводства. Если доказательство не отвечает этим требованиям, оно не может быть признано допустимым и не должно использоваться в доказывании по уголовному делу.

О признании исключительной важности соблюдения требования допустимости для формирования доброкачественных судебных доказательств, соблюдения законности, обеспечения прав и законных интересов личности в уголовном процессе свидетельствует содержащийся в новой Конституции Российской Федерации запрет на использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч. 2 ст. 50). Указанный запрет воспроизведен и конкретизирован в ч. 1 ст. 75 УПК РФ, в соответствии с которой доказательства, полученные с нарушением требований УПК, являются недопустимыми, не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ^[74].

Учитывая значение правильного определения в законе требований, предъявляемых к содержанию и форме доказательств, принципиально важно было сохранить в ходе осуществляемой реформы уголовно-процессуального законодательства взгляд на доказательство как сведения о фактах, имеющих значение для уголовного дела, полученные из установленных в законе источников и в установленном законом порядке. Именно такое понимание доказательства выдержало проверку практикой, испытание временем.

Предпринимавшиеся в период подготовки УПК РФ попытки изменить, дополнить правовые требования, предъявляемые к содержанию и форме судебных доказательств, нельзя признать обоснованными и заслуживающими законодательного закрепления.

Например, трудно согласиться с трактовкой доказательства, содержащейся в проекте Общей части УПК РФ, подготовленном авторским коллективом под руководством С.А. Пашина^[75]. В ст. 147, названной «Понятие доказательства», зафиксировано, что «Доказательствами являются любые законно полученные судом или стороной предметы, документы и другие материалы, использование которых в соответствии с положениями настоящего Кодекса допустимо для установления обстоятельств происшествия, а также иных имеющих значение при производстве по уголовному делу обстоятельств». Из приведенного текста видно, что вместо понятия «фактические данные» (сведения о фактах), закрепленного в действующем в то время законе (ч. 1 ст. 69 УПК РСФСР), предлагалось использовать словосочетание «предметы, документы и иные материалы».

Такое решение неверно в принципе. От того, что дознавателям, следователям, судьям (и иным субъектам, участвующим в доказывании) законом будет предписано рассматривать в качестве доказательств предметы, документы и другие материалы, они не перестанут в реальном процессе доказывания оперировать не чем иным, как сведениями о фактах и обстоятельствах, имеющих значение для правильного разрешения уголовного дела. А именно: собирая доказательства, обнаруживать, рассматривать относимые к делу сведения и фиксировать их в соответствующих протоколах (при обнаружении фактов и обстоятельств, имеющих значение для дела, сведения о них также указываются в соответствующих протоколах); анализировать при проверке содержащиеся в доказательствах сведения и сопоставлять их с другими доказательствами; на основе сведений, почерпнутых из совокупности собранных и проверенных доказательств, делать выводы о наличии события преступления, лице, его совершившем, виновности этого лица и т. д. Другого не дано. Ибо в мышлении человека существуют, взаимодействуют, движутся не вещи, не предметы, а их образы, понятия, сведения о них^[76].

Предлагаемое в ст. 147 определение исключает из понятия доказательства его содержание – относимые к делу фактические данные – и сводит понимание доказательства, по существу, лишь к его форме – допустимости (законности источника и способа собирания). Признавая значение требования допустимости для формирования доброкачественных доказательств, соблюдения в уголовном процессе прав и законных интересов личности, нельзя абсолютизировать форму доказательства, ибо это всегда происходит в ущерб его содержанию.

О том, что в рассматриваемом случае имеет место именно абсолютизация формы доказательства, придание требованию допустимости самодовлеющей роли, свидетельствует само содержание ст. 147. Она практически полностью посвящена регулированию требований, связанных с допустимостью использования предметов, документов и других материалов в качестве доказательств. Относимые к делу фактические данные (сведения о фактах), образующие содержание любого вида доказательств, в ней даже не упоминаются. В результате объективная связь фактических данных с преступлением, благодаря выявлению и использованию которой в процессе доказывания на практике только и представляется возможным устанавливать обстоятельства и факты, имеющие значение для правильного разрешения уголовного дела, в анализируемой статье отходит на второй план, затеняется.

Анализируя рассматриваемую статью, П.А. Лупинская обоснованно отмечала, что в ней из понятия доказательства исключен признак относимости, который поглощается таким признаком, как допустимость доказательства^[77].

Критического отношения заслуживает и ч. 4 ст. 147, которая допускает в качестве доказательств результаты оперативно-розыскных мероприятий и частных следственных действий. Такое решение построено на отождествлении доказательств и указанных мероприятий и действий. Оно ведет к смешению данных видов деятельности, чревато нарушением прав и свобод граждан в уголовном судопроизводстве^[78].

Практически всеми отмеченными выше недостатками страдает и нормативное определение понятия доказательства, содержащееся в рекомендательном законодательном акте – Модельном уголовно-процессуальном кодексе для государств – участников СНГ^[79]. От предыдущего оно отличается тем, что в понятие доказательства кроме предметов и документов включены еще и сообщения (ч. 1, 3 ст. 142). Такое решение вносит в определение доказательства неопределенность, позволяя отнести к доказательствам любое сообщение, полученное стороной с соблюдением требований, установленных настоящим Кодексом. Следуя ему в качестве доказательств, необходимо будет признавать все сообщения, полученные в стадии возбуждения уголовного дела (ст. 220–223). Отсутствие в данном акте разъяснения понятия сообщения подтверждает обоснованность высказанных опасений.

Не нашло поддержки и предложение включить в понятие доказательства требование достоверности^[80]. При таком подходе доказательства будут появляться в уголовном деле только при вынесении приговора, поскольку вопрос о достоверности всех и каждого доказательства окончательно решается именно в данный момент^[81]. Но тогда возникает вопрос: а что же собирается, проверяется и оценивается органами расследования и судом до вынесения приговора? Правильно отмечал В.Я. Дорохов, что «понятие судебного доказательства как достоверно установленного факта делает ненужным само это понятие, как и всю теорию доказательств…»^[82].

Нельзя признать последовательной в данном вопросе позицию авторов, полагающих, что достоверность находится за пределами понятия доказательства, не входит в него, и в то же время утверждающих, что «относимость доказательств и достоверность доказательств – различные процессуальные понятия, которые всегда находятся во взаимосвязи и не существуют обособленно друг от друга»^[83].

Непоследовательность приведенной позиции заключается в излишне категоричном противопоставлении понятий относимости и достоверности («различные процессуальные понятия») и в одновременном признании того, что они «всегда находятся во взаимосвязи и не существуют обособленно друг от друга». Однако соответствующим реальности должно быть одно из двух – либо это «различные процессуальные понятия», либо они не являются таковыми и тогда действительно «находятся во взаимосвязи и не существуют обособленно друг от друга». Иного не дано.

Отмеченная непоследовательность является следствием ложной посылки, согласно которой относимость и достоверность доказательств всегда находятся во взаимосвязи и не существуют друг без друга. Относимость и достоверность доказательств могут находиться во взаимосвязи, но не всегда. Не все относимые доказательства оказываются достоверными. Могут существовать относимые доказательства, которые не являются достоверными, т. е. их содержание не соответствует действительности. Исходя из этого утверждение о том, что «относимость доказательств и достоверность доказательств – различные процессуальные понятия, которые всегда находятся во взаимосвязи и не существуют обособленно друг от друга», не соответствует действительности.

Отмеченная ложная посылка привела ее автора и к другому выводу, с которым также нельзя согласиться. Он утверждает, что «доказательства могут служить надежными средствами доказывания, если будут обладать свойством относимости и окажутся достоверными»^[84]. В действительности доказательства могут служить надежными средствами доказывания вопреки приведенному утверждению и в случаях, когда они оказываются недостоверными. Недостоверное доказательство обязательно используется в процессе доказывания хотя бы для того, чтобы установить его недостоверность. И даже после этого оно не может быть исключено из процесса доказывания, а используется в нем. Примером может служить алиби обвиняемого, опровергнутое в результате его проверки и оценки в совокупности с другими собранными по уголовному делу доказательствами.

Нельзя согласиться с оценкой наших соображений относительно недопустимости включения в понятие доказательства их достоверности в силу того, что при таком подходе трудно будет ответить на вопрос о том, а что же собирается, проверяется и оценивается органами расследования и судом до вынесения приговора, как схоластических^[85].

Ю.К. Орлов, которому принадлежит указанная оценка, исходит при этом из того, что достоверность является свойством доказательств, и в тоже время соглашается с процессуалистами, полагающими, что она не может быть предъявлена заранее к каждому доказательству в момент его получения^[86]. Следует отметить крайнюю непоследовательность автора в данном вопросе. Ведь если достоверность является свойством доказательств, то они должны обладать им изначально, с момента их получения. В противном случае достоверность нельзя считать свойством доказательств.

Ю.К. Орлов аргументирует свою позицию тем, что ему «непонятно, зачем тогда устанавливать достоверность доказательств (а это труд не из легких), если такого свойства у них нет»^[87]. Отмеченная выше непоследовательность автора и ведет к непониманию нашей позиции в данном вопросе. Достоверность доказательства (соответствие его содержания действительности) не дается в готовом виде. Для ее установления действительно необходимо потрудиться. Достоверность доказательства подлежит установлению еще и потому, что данному требованию на практике отвечают не все доказательства. Поэтому рассматривать достоверность в качестве свойства доказательства неправильно.

Трудности с пониманием того, зачем устанавливать достоверность доказательств, обусловлены у Ю.К. Орлова его непоследовательностью в вопросе о времени появления доказательства. Главное, по его мнению, состоит в том, что, «строго говоря, любое доказательство становится таковым лишь при окончании производства по делу. До этого его можно называть таковым лишь условно». И буквально через несколько строк в этом же абзаце автор утверждает: «…правильней считать, что каждое доказательство становится таковым с момента его получения соответствующим субъектом и остается им, пока не будет по каким-то признакам забраковано и исключено из совокупности. Тогда сами собой отпадут псевдопроблемы типа: а что же мы ищем, собираем и исследуем»^[88]. При таком подходе действительно трудно понять нашу позицию в данном вопросе. Невозможно, сохраняя последовательность, одновременно исходить из того, что «доказательство становится таковым лишь при окончании производства по делу», и в то же время «считать, что каждое доказательство становится таковым с момента его получения соответствующим субъектом»^[89].