Текст книги "Международное частное право. Общая часть: курс лекций"

§ 2. Национальное право как основной источник международного частного права

В рамках данного параграфа попытаемся проанализировать современное состояние российского законодательства в сфере МЧП и дать общий обзор зарубежного.

Исходя из вышеприведенной периодизации развития МЧП, Россия находится, на наш взгляд, на втором этапе. Объясняется это во многом тем, что история России как самостоятельного государства насчитывает немногим более 10 лет, и все это время шел процесс создания нового правового регулирования в данной сфере. Положение усугубляется тем, что в советском законодательстве по объективным причинам было не так уж много норм МЧП.

Оценивая сегодняшнее состояние российского законодательства по вопросам МЧП, необходимо предварительно высказать ряд общих замечаний.

Российская Федерация принадлежит к странам романо-германской правовой семьи, в которых нормы права, в том числе нормы МЧП, содержатся в первую очередь в нормативных правовых актах.

Россия является федеративным государством, и в силу данного факта существует разграничение компетенции и предметов ведения между РФ и ее субъектами, в том числе по частноправовым вопросам.

Международное частное право РФ как отрасль национального права находится в процессе формирования и становления, что приводит к перманентному изменению ее нормативного состава.

В силу устоявшейся традиции характеристику законодательства в сфере МЧП начнем с анализа соответствующих статей Конституции РФ, а именно ст. 15 (ч. 4), ст. 62 (ч. 3), ст. 71 (п. «ж», «к», «л», «о», «и»), ст. 72 (п. «в», «ж», «к», «о»), ст. 76.

На основании ч. 4 ст. 15 Конституции РФ «общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы», а в случае возникновения столкновения между нормами международного договора РФ и внутреннего законодательства приоритет имеют нормы международного договора[42]42
  О практике применения судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права см.: Постановление Пленума ВС РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации».


[Закрыть]. Этот подход конкретизирован в законодательных актах, регулирующих и частноправовые отношения (ст. 72 ГК РФ, ст. 6 СКРФ, ст. 10 ТКРФ, ст. 414 КТМ РФ), а также в процессуальном законодательстве (ч. 2 ст. 1 ГПК РФ, ч. 4 ст. 13 АПК РФ). Особо следует отметить положение ч. 3 ст. 1186 ГК РФ, в силу которого «если международный договор Российской Федерации содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается».

Часть 3 ст. 62 Конституции РФ закрепляет принятые Россией международно-правовые обязательства в области прав и свобод человека и устанавливает национальный режим для иностранцев и лиц без гражданства, находящихся на территории РФ, в том числе и в частноправовой сфере. Однако федеральным законом могут быть установлены изъятия из национального режима.

Анализ положений ст. 71 Конституции РФ позволяет сделать вывод о том, что к исключительной компетенции РФ в сферах международного частного права и международного гражданского процесса относятся:

установление правовых основ валютного и таможенного регулирования;

внешнеэкономические отношения;

правовое регулирование интеллектуальной собственности[43]43
  Федеральный закон от 18 декабря 2006 г. № 230-ФЭ содержит нормы части четвертой ГК РФ «Интеллектуальная собственность», которая призвана заменить все действующие в настоящее время правовые акты по этим вопросам.


[Закрыть]; правовое регулирование гражданского и арбитражного процесса, а также установление общих начал деятельности международного коммерческого арбитража.

Статья 72 Конституции РФ относит к совместному ведению РФ и субъектов РФ целый ряд частноправовых вопросов (трудовые, семейные, земельное, водное и лесное законодательство), но в сил уч. 2 ст. 76 законы и иные нормативные правовые акты субъектов РФ по этим вопросам должны соответствовать федеральным законам. Учитывая, что по большинству из вышеназванных вопросов приняты соответствующие федеральные законы, полномочия субъектов Российской Федерации в этих сферах следует признать весьма незначительными.

Таковы основные положения Конституции РФ, затрагивающие область правового регулирования международного частного права.

Одной из особенностей российского законодательства в сфере МЧП является то, что в отличие от большинства развитых стран, в России не существует единой кодификации международного частного права; его нормы содержатся в ряде отраслевых правовых актов и огромном количестве специальных правовых актов различной юридической силы, что, в свою очередь, ведет к конкуренции правовых норм и неизбежным пробелам в правовом регулировании.

Назовем основные источники российского международного частного права:

разд. V 1 ч. 3 Гражданского кодекса РФ, содержание которого, по мнению большинства ученых и практиков, свидетельствует о качественно новом этапе развития международного частного права России[44]44
  См., напр.: НешатаеваТ. Н. Международное частное право и международный гражданский процесс: Учеб. курс в 3-хч. М.: Издат. дом «Городец», 2004. С. 58.


[Закрыть]; разд. VII Семейного Кодекса РФ; гл. XXVI Кодекса торгового мореплавания РФ; разд. V Гражданского процессуального кодекса РФ; разд. V и гл. 31 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Как отмечалось выше, нормы российского МЧП содержатся во многих специальных законах. Среди основных можно выделить:

Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности»;

Федеральный закон от 10 декабря 2003 г. № 173-ФЭ «О валютном регулировании и валютном контроле»;

Федеральный закон от 29 октября 1998 г. № 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)» (в ред. Федерального закона от 29 января

2002 г. № 10-ФЗ);

Федеральный закон от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»;

Федеральный закон от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»;

Основы законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. (в ред. Федерального закона от 12 марта 2002 г. № 27-ФЗ);

Закон РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах»;

Закон РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже».

Нормы международного частного права закреплены и в актах подзаконного характера, например в постановлениях Правительства РФ. В частности, по вопросам иностранного усыновления действует целый ряд постановлений Правительства РФ, одно из последних принято 4 ноября 2006 г. и регулирует вопросы, связанные с деятельностью органов и организаций иностранных государств по усыновлению (удочерению) детей на территории Российской Федерации и контролем за деятельностью этих организаций. Значительна роль постановлений Правительства РФ в регулировании вопросов трудовой миграции на территории РФ.

Многие российские авторы негативно оценивают достигнутый уровень развития МЧП в России[45]45
  Так, Л.П. Ануфриева отмечает: «Отсутствие в нашей стране единого кодифицированного акта, построенного по аналогии с законами о международном частном праве Венгрии, Австрии или Щвейцарии и т. д. как всеобъемлющий источник международного частного права, а главное, обусловленные этим такие последствия, как разбросанность норм, подлежащих применению, нередко в этихусловиях дублирование регулирования, его противоречивость, многозвенность и многостадийность и проч., неоднократно обсуждались в юридической литературе» (Ануфриева Л.П. Указ. соч. С. 138).


[Закрыть] и высказывают ряд предложений. Соглашаясь с ними, необходимо по примеру многих стран создать при Институте государства и права АН РФ или ином органе специальную группу (комиссию) по анализу действующего законодательства в сфере МЧП и подготовке специального закона о МЧП, взяв в качестве образца закон Швейцарии о МЧП 1987 г. В ближайшее время было бы целесообразным сосредоточиться на разработке и принятии закона о правовом регулировании международных трудовых отношений, ибо ни в новом Трудовом кодексе 2002 г., ни в разд. VI ч. 3 Гражданского кодекса РФ 2002 г. эти вопросы не отражены. Федеральный закон от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», хотя и содержит ряд безусловно своевременных статей (например, ст. 13–15), в целом положение не меняет. Справедливости ради необходимо отметить, что в Кодексе торгового мореплавания РФ содержится ст. 416, регулирующая трудовые отношения, осложненные иностранным элементом, в сфере торгового мореплавания, а положения ст. 11 Трудового кодекса РФ распространяют его действие на «трудовые отношения иностранных граждан, лиц без гражданства, организаций, созданных или учрежденных ими либо с их участием, работников международных организаций и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом или международным договором Российской Федерации».

Переходим к обзору иностранного законодательства.

Достаточно условно, опираясь на приведенную выше периодизацию, зарубежное международное частное право можно разделить на три группы.

К первой группе стран относятся те, в которых законодательство по международному частному праву, как и в Российской Федерации, не кодифицировано и содержится в различных правовых актах как отраслевого, так и комплексного характера. Сюда можно отнести большинство стран Африки, Азии, Южной Америки и некоторые государства Европы. Необходимо отметить, что выбор направления кодификации – принятие специального закона или выделение соответствующих разделов в гражданских кодексах – всецело зависит от законодателя соответствующей страны, существующих в ней правовых традиций. Другой вопрос, что, как показывает практика, наличие закона о МЧП облегчает и ускоряет рассмотрение споров, осложненных иностранным элементом.

Характерной чертой большинства стран, которые мы относим ко второй группе, является курс на создание специального закона о МЧП или сосредоточение всех норм данной отрасли в одном отраслевом акте. В рамках данной группы можно выделить две подгруппы. Особое положение среди стран Европы занимает Франция.

Итак, к первой подгруппе относятся государства, в которых приняты законы о МЧП либо направление кодификации указывает на желание законодателя его создать. Одним из первых законов о МЧП был Закон о международном частном праве и процессе, принятый в ЧССР в 1963 г. (продолжает действовать в Чехии). В качестве своеобразного приложения к нему в 1991 г. был принят Торговый кодекс, содержащий гл. 3 «Специальные положения для обязательственных отношений в международной торговле», а в 1994 г. – Закон об арбитраже в Международных торговых отношениях и об исполнении арбитражных решений.

В последующие годы аналогичные законы более или менее объемного содержания были приняты еще в ряде европейских стран, к числу последних по времени относятся законы Лихтенштейна 1996 г., Грузии 1998 г., Азербайджана 2000 г., Эстонии 2002 г. Украины 2005 г.

Анализируя данные правовые акты, хотелось бы обратить внимание на законы Австрии 1978 г. и Швейцарии 1987 г., которые, на наш взгляд, наиболее выпукло отражают два подхода к кодификации. Австрийский законодатель ограничился только вопросами коллизии законов, итогом чего стали весьма подробные коллизионные нормы, а некоторые частноправовые институты были впервые в истории МЧП нормативно урегулированы с коллизионной точки зрения. Второй особенностью закона 1978 г. стало то, что по сути впервые в европейском МЧП при выборе компетентного правопорядка на первое место был выдвинут закон, с которым правоотношение наиболее тесно связано (lex causae), а остальные правила (по выбору права) рассматриваются законодателем как выражение этого принципа. Таким образом, был сделан решительный шаг к сближению континентального подхода с правилами, действовавшими в странах общего права. Итак, австрийский законодатель пошел по пути создания компактного (всего 53 параграфа), но емкого по содержанию закона, регулирующего вопросы коллизии законов, тогда как процессуальные вопросы регулируются иными правовыми актами.

Иной путь избрал законодатель Швейцарии, который принял в 1987 г. самый крупный закон по МЧП по всем мире: в нем содержится 201 статья. Он является, кроме того, одним из самых комплексных: в нем не нашли отражения, пожалуй, только вопросы иммунитета государства в частноправовых отношениях. Закон включает в себя 13 глав, каждая из которых, в свою очередь состоит из разделов. Наиболее важной с точки зрения понимания логики закона является гл. I «Общие положения», которая задает своеобразный настрой для уяснения всех остальных глав, кроме 12 – «Международный арбитраж» и 13 – «Заключительное положение». В разделе 1 изложена последовательность рассмотрения коллизионных вопросов:

компетенция, т. е. решается вопрос об юрисдикции;

применимое право;

признание и исполнение иностранных решений.

В последующих главах этот подход конкретизируется применительно к отдельным видам правоотношений, осложненных иностранным элементом. Эта последовательность не случайна: именно таковой она возникает перед правоприменительным органом при рассмотрении споров, осложненных иностранным элементом. Благодаря такому изложению закон удобен для практикующих юристов.

Отметим еще две особенности закона.

1. В отличие от австрийского закона принцип наиболее тесной связи является субсидиарным и применим в случаях, прямо предусмотренных законом (ст. 15).

2. В ряде статей содержатся отсылки к положениям международных договоров, участником которых является Швейцарская конфедерация (ст. 49, 83 – отсылка к Гаагской конвенции от 2 октября 1973 г. оправе, применимом к алиментным обязательствам; ст. 85 – отсылка к Гаагской конвенции от 5 октября 1961 г. о юрисдикции и применимом праве в отношении защиты несовершеннолетних; ст. 134 – отсылка к Гаагской конвенции от 4 мая 1971 г. о праве, применимом к дорожно-транспортным происшествиям).

В государствах второй подгруппы нормы МЧП кодифицированы в отраслевых правовых актах, соответствующие части которых, как правило, носят название «Вводный закон» (Вводный закон 1942 г. к Гражданскому кодексу Бразилии; Вводный закон 1896 г. к Германскому гражданскому уложению в ред. Закона 1986 г.; Вводный титул Гражданского кодекса Испании 1889 г. с дополн., внесенными Декретом 1974 г.).

Особое место среди стран континентальной (романо-германской) системы права, а именно они относятся к вышеназванным группам, занимает Франция, где действует старейший гражданский кодекс – Кодекс Наполеона 1804 г., в котором закреплен не используемый в настоящее время статутный подход при регулировании частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом[46]46
  Подробнее о теории статутов см., напр.: Лунц Л.А. Указ. соч. С. 122–130.


[Закрыть]. Положения статутной теории предполагают применение в первую очередь закона суда, т. е.национального права, что и закреплено в ст. 3 Французского гражданского кодекса: «…Управление недвижимым имуществом, в том числе находящимся во владении иностранных граждан, осуществляется в соответствии с французским законом. Законы, касающиеся гражданского состояния и дееспособности лиц, распространяются на французских граждан, в том числе проживающих за границей»[47]47
  Цит. по: Французский гражданский кодекс / Науч. ред. и предисловие канд. юрид. наук Д.Г. Лаврова. Пер. с фр. А.А. Жуковой, Г.А. Пашковой. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2004. С. 112.


[Закрыть]. В силу различных объективных и субъективных причин собственно коллизионное регулирование в Кодексе представлено слабо (не более 10 статей). За последующие с момента его принятия почти два века в текст было включено еще несколько статей (в 1972 г. – ст. 311-14—311-18, в 1975 г. – ст. 310, в 1997 г. – статьи 1397-2—1397-5), но и они кардинально положение дел не изменили.

После Второй мировой войны в Национальное собрание Франции дважды вносились проекты закона о МЧП (1959 и 1969 гг.), но обе попытки были неудачны, в связи с чем Франция является единственным в Европе (да, пожалуй, и во всем мире) развитым государством, в котором коллизионное право не кодифицировано и, если рассматривать с точки зрения законодательного закрепления, практически отсутствует. В этих условиях судебная практика стала во Франции по сути единственным источником французского международного частного права. Французские суды путем толкования соответствующих норм Кодекса вывели ряд коллизионных правил о пределах применения иностранных законов. Примечателен и тот факт, что неправильное применение иностранного права не является в этой стране основанием для кассации, что дополнительно усложняет положение иностранных физических и юридических лиц.

К странам третьей группы относятся те, где действует общая система права, т. е. господствует «его Величество прецедент». В этих государствах (США, Великобритания, Канада, Австралия и др.) практически отсутствует кодификация МЧП, хотя по отдельным вопросам, в первую очередь внешнеэкономическим, приняты законодательные акты. В этих условиях важное значение имеют неофициальные кодификации, которые, не являясь источником МЧП, тем не менее служат своеобразной «нитью Ариадны» как для участников соответствующих правоотношений, таки для правоприменительных органов. В США это Свод законов о конфликте законов 1934 г., составленный Американским институтом права на основе трехтомного курса Биля, и второй Свод законов о конфликте законов, вышедший в 1971 г., а в Великобритании – курс Дайси.

Рассмотрим более подробно состояние МЧП в наиболее значимых странах этой группы – США и Великобритании.

В соответствии с Конституцией США (десятая поправка) принятие частноправовых законов относится к компетенции штатов, исходя из чего можно говорить о существовании двух уровней правового регулирования – федеральном и на уровне штатов, причем федеральные законы начинают действовать на территории соответствующего штата после их одобрения и принятия местным законодательным органом, что приводит к тому, что те или иные федеральные законы действуют в разных редакциях. Положение усугубляется наличием в штатах собственной судебной системы, действующей независимо от федеральной.

В итоге одинаковые положения федеральных законов судами различных штатов могут толковаться по-разному. Таковы общие предварительные замечания. На федеральном уровне по интересующим нас вопросам необходимо отметить такие правовые акты, как:

Единообразный торговый кодекс 1952 г.[48]48
  Единообразный торговый кодекс США: Пер. с англ. / Серия: Современное зарубежное и международное частное право. М.: Междун. центр фин. – эконом, развития, 1996.


[Закрыть] с изм., внесенными в текст в 1962, 1966, 1972, 1977, 1987, 1989, 1990 гг.;

Закон США о торговле 1974 г. с посл, поправками;

Закон США о регулировании экспорта 1988 г.;

Закон США об иммунитетах иностранных государств 1976 г.

Наиболее важное значение среди вышеназванных законов имеет Единообразный торговый кодекс (ЕТК), содержащий ряд важных коллизионных принципов, хотя назвать его законченной кодификацией торгового права США было бы вряд ли уместным. Можно выделить три основных подхода, зафиксированных в ст. 1—105 ЕТК:

1) допустима автономия воли сторон, но избранное ими право должно иметь разумную связь со сделкой, и в отношении их соглашения ЕТК не устанавливает исключений;

2) в отсутствие соглашения сторон суд применяет действующую в его штате редакцию ЕТК только к сделкам, имеющим надлежащую связь с этим штатом;

3) когда нормы ЕТК определяют применимое право, соглашение сторон об ином во внимание принимается только в той мере, в какой это допускается таким применимым правом (включая его коллизионные нормы).

В настоящее время в той или иной редакции ЕТК принят 49 штатами (за исключением Луизианы), что продемонстрировало признание важности единообразного регулирования в торговой области.

На уровне штатов существуют различные подходы к правовому регулированию гражданских правоотношений международного характера, но в большинстве случаев основную роль играет судебная практика. Исключением является штат Луизиана, где Законом 1991 г. № 923 была осуществлена кодификация коллизионного законодательства, являющаяся единственным примером подобного рода в США. В данном правовом акте осуществлена кодификация – и далеко не полная – только коллизионных норм и никак не затронуты вопросы международного гражданского процесса. Определенный интерес представляет собой содержание ст. 3516, в которой раскрыто значение понятия «штат». Так, «слово «штат» обозначает, в зависимости от обстоятельств: Соединенные Штаты или любой штат, территорию или владение таковых; Округ Колумбию; Содружество Пуэрто-Рико и любое иностранное государство или территориальное подразделение такового, которое имеет собственную систему права».

Несколько иное положение на родине прецедента – в Великобритании. Оставаясь важнейшим источником правового регулирования, прецедент медленно, но ощутимо сдает свои позиции в сфере МЧП закону. Рассматривая проблемы кодификации МЧП в Великобритании, известный английский ученый П. Норт отмечает, что в результате усилий учрежденной в 1965 г. Правовой комиссии, с одной стороны, и участия Великобритании в ЕС и Гаагских конвенциях, с другой, вероятно, в ближайшие несколько лет произойдет большая трансформация английского МЧП из прецедентного права в реформируемое статутное право. Единственная область, которая, по-видимому, останется существенно не затронутой этой реформой, – право собственности. Следует, однако, отметить, что в данном случае речь идет в большинстве своем не о «внутреннем побуждении» законодателя, а о необходимости выполнять обязательства, связанные со вступлением в международные организации. Сейчас уже можно назвать свыше десяти правовых актов, принятых в последние годы в Великобритании по различным вопросам, относящимся к сфере МЧП. Вот лишь некоторые из них: Закон о завещаниях 1963 г.; Закон об усыновлении 1968 г.; Закон о государственном иммунитете 1978 г.; Законы об арбитраже 1975 г. и 1996 г.; Закон 1975 г. о доказательствах (разбирательства в других юрисдикциях); Закон об иностранных корпорациях; Закон 1995 г. О международном частном праве (различные положения).

О последнем из названных законов немного подробнее. Он посвящен лишь некоторым вопросам в этой сфере права, и они перечислены в его преамбуле: «Закон для принятия положений о процентах на присужденные долги и арбитражные решения, выраженные в валюте иной, чем стерлинги; для принятия далее положений в отношении браков, заключенных не состоящими в браке лицами по праву, которое позволяет полигамию; для принятия положений о коллизионных нормах при правонарушениях и деликтах и для связанных с этим целей». Итак, Закон содержит нормы, регулирующие только три вида правоотношений. И последнее, что хотелось сказать об английском законодательстве: необходимо помнить, что Великобритания состоит из собственно Англии, Шотландии, Уэльса и Северной Ирландии. Провозглашенный в середине 90-х гг. прошлого столетия курс на расширение прав каждой из этих частей страны уже привел к возникновению шотландского, уэльского и северно ирландского (в меньшей степени) права, и можно говорить о наличии МЧП Шотландии, МЧП Уэльса и МЧП Северной Ирландии, различия в содержании которых по некоторым вопросам существенны.

Уникальным явлением признается Гражданский кодекс Квебека[49]49
  Гражданский кодекс Квебека. М.: Статут, 1999.


[Закрыть] 1991 г., книгах которого «Международное частное право», состоящая из 100 статей, представляет собой единственную в Северной Америке и в странах общего права в целом полномасштабную и комплексную кодификацию МЧП. По содержанию нормы МЧП ГК Квебека представляют собой удачный компромисс между основными правовыми системами современности, причем если коллизионные нормы собственно МЧП несут на себе явный отпечаток швейцарского и германского подхода, то нормы международного гражданского процесса сформированы под воздействием англо-американской школы.