Текст книги "Система современного римского права. Том IV"

Но особенно названный закон не мог непосредственно применяться к позже весьма широко распространившемуся в Германии чисто письменному процессу, в котором встречаются отнюдь не устные разбирательства, а обычно четыре документа, подготовленных сторонами в ходе процесса. Если представить себе добросовестное и строгое применение последнего решения Рейхстага, то литисконтестацию следовало бы усматривать в так называемом эксцепционном заявлении, которое должно содержать заявление по фактам иска независимо от того, есть в нем эксцепции или нет. Это положение литисконтестации соответствует истинному смыслу римского права – только с незначительным отличием в том, что в римской литисконтестации встречались уже репликации и дупликации, которые здесь впервые появляются в третьем или четвертом документе[66]66
  Понятию римской литисконтестации больше соответствует Status causae et contro-versiae, присущий общему порядку Прусского процесса. Только при этом практически очень важное отличие заключается в том, что указанный Status оформляется в конце заседаний, число и сроки которых зависят от полного произвола депутатов и сторон.


[Закрыть].

Но и в этом случае у недобросовестного ответчика остаются еще некоторые средства для произвольного затягивания литисконтестации и вследствие этого для умаления прав истца, которые на самом деле полагаются ему. С этой целью можно злоупотреблять повторными ходатайствами о сроках, далее, заявлением о некомпетентности, способствующим продлению разбирательства, наконец, простым отказом или неосуществлением литисконтестации, что даже можно оправдать некоторыми мнимыми причинами. В общем процессе отсутствуют определенные нормы права, которые уверенно противостояли бы подобному недобросовестному ведению дела. При этом следует учесть еще следующее обстоятельство. Если литисконтестация, как считается, заключается в заявлении о фактах, остается неопределенным то, как следует рассматривать неясность, непонятность или неполноту заявления, как, например, в случае, если оно касается небольшой части фактических оснований иска. Можно было бы сказать, что посредством фикции следует допустить действительную литисконтестацию. Но тогда можно было бы пойти еще на один шаг дальше и усматривать литисконтестацию в любом эксцепционном документе, даже если в нем нет и следа от фактического заявления. Только все это совершенно произвольно, а мнение, будто это действительно применимо в римском праве, или в имперских законах, или даже только в новейшей практике, является просто иллюзией. Если из всех этих трудностей во многих землях не чувствуются заметные затруднения, это объясняется отчасти хорошим судебным надзором, отчасти тем, что практика не остановилась на литисконтестации как на основе и моменте материальных изменений во время процесса, о чем будет сказано в заключении всего этого учения.

Но о том, как далеко могут зайти здесь злоупотребление и угроза праву, свидетельствует Саксонский процесс. В нем весьма часто встречается, что вся инстанция все время спорит об обязанности ответчика совершить литисконтестацию, а в конце решением устанавливается, что ответчик, невзирая на возражения, должен признать себя виновным по предъявленному иску; это судебное решение тогда вновь может быть обжаловано и пущено по инстанциям.

Поскольку теперь должны быть представлены эффекты литисконтестации, то их необходимо связать с вышеуказанным принципом, согласно которому задачей данного института права является компенсация отрицательных последствий, которые возникают из нежелательной, но неизбежной продолжительности правового спора (§ 256, 258). Эффекты, которые теперь должны быть представлены подробно, следует считать только развитием указанного принципа. Однако для этого необходимо заложить твердую основу благодаря следующим предварительным замечаниям.

I. Высказывания римских юристов о названных эффектах касаются двух разных применений, содержание которых, однако, совпадает настолько, что их можно считать абсолютно идентичными.

Большинство этих высказываний касаются вопроса о том, каким образом должно быть оформлено судебное решение в результате литисконтестации, и их следует применять непосредственно к нашему современному состоянию права.

Но некоторые высказывания касаются вопроса, который мог встречаться не во всех исках, а только в случае arbitrariae actiones (§ 221): это вопрос о том, какие действия должен совершить ответчик после литисконтестации по предложению судьи, чтобы предотвратить свое осуждение. Как было показано выше, эти действия заключались в реституции или предъявлении. Таким образом, здесь вопросы звучат так: что добровольно должен сделать ответчик, чтобы не быть осужденным? Или, другими словами, что относится к настоящей, достаточной реституции, предотвращающей осуждение?[67]67
  L. 35, 75, 246, § 1 de V. S. (50. 16); L. 20, 35, § 1 de rei vind. (6. 1).


[Закрыть] Что относится к истинному предъявлению?[68]68
  L. 9, § 5–8 ad exhib. (10. 4).


[Закрыть]

И хотя эти вопросы по своей формулировке звучат по-разному, они все же на самом деле идентичны, так что ответ на один вопрос может (без опасений ошибиться) считаться ответом и на другой вопрос. Ибо то, что ответчику следует сделать как достаточную реституцию, чтобы избежать осуждения, абсолютно тождественно тому, к чему его присудят, если он не осуществит добровольную реституцию[69]69
  Однако с тем отличием, что судебное решение могло быть направлено только на деньги, тогда как реституция осуществлялась в натуре (ср. т. 3, § 221). В отдельных случаях, согласно фактическим обстоятельствам, в реституции может требоваться и быть достаточным нечто отличное от того, на что впоследствии могло бы быть направлено судебное решение. В целом же идентичность содержания реституции и судебного решения неоспорима.


[Закрыть], и наоборот. Впрочем, поскольку у нас больше нет arbitrariae actiones (§ 224), то высказывания о действительной реституции и предъявлении дают нам лишь косвенную выгоду в том, что по ним мы можем научиться тому, на что должно быть направлено осуждение, если дело вообще дойдет до него[70]70
  Наше современное право, правда, подобно древнему римскому праву в том, что и у нас не происходит осуждение, если ответчик в ходе процесса полностью выполняет требование истца. Но в нашем современном праве этот случай не имеет практического значения, тогда как в римском праве arbitrariae actiones искусственно были нацелены на то, что ответчик добровольно совершит реституцию или предъявит, чтобы предотвратить более значительный ущерб.


[Закрыть].

II. Материальные эффекты литисконтестации нацелены, правда, на то, чтобы способствовать выгоде истца. Ведь истец является тем, кто может понести ущерб из-за неизбежной длительности спора, и именно от этого ущерба его следует искусственно защитить путем приведения судебного решения к моменту литисконтестации[71]71
  L. 86, 87 de R. I. (50. 17); L. 29 de nov. (46. 2).


[Закрыть].

Однако эту цель не следует понимать настолько абстрактно, будто истец в каждом отдельном случае должен был выигрывать благодаря указанному приведению или хотя бы не проигрывать. Напротив, могут иметь место пересекающиеся практические соображения, которые в отдельных случаях дают иной результат. В других случаях подобные соображения могут даже исключить применение названного приведения.

Поэтому вообще в этом институте права воспринимается определенная практическая гибкость.

III. Принцип, отдельными результатами развития которого нам теперь предстоит заняться, основан на такой естественной потребности, что мы могли бы, пожалуй, ожидать его раннего признания. И действительно, он уже действует в древней виндикации благодаря legis actio. В этом случае в начале правового спора ответчик должен был дать praedes litis et vindiciarum – поручителей за саму вещь и ее плоды, стало быть, от ущерба, который мог бы возникнуть для истца из-за того, что он вынужден ожидать окончания спора. В позднейшей виндикации per sponsionem место тех древних praedes заняла стипуляция pro praede litis et vindiciarum, стало быть, суррогат с тем же эффектом. А она, в свою очередь, при petitoria formula превратилась (изменив название и форму) в стипуляцию judicatum solvi[72]72
  Gajus, IV, § 89, 91, 94 (ср. выше, § 258). Можно было бы подумать, что при petitoria formula отсутствует обещание касательно плодов в течение спора. Однако это выражено в словах § 89: «ut si victus sis, nec rem ipsam restitutas» rel. Ведь в restituere (вследствие его невыполнения нарушалась стипуляция ответчика и поручителей, которая становилась подлежащей исполнению по иску, – commissa stipulatio) заключался также суррогат omnis causa.


[Закрыть].

Поэтому я вынужден отвергнуть, как неисторическое, недавнее утверждение, согласно которому указанный принцип приведения к моменту литисконтестации является новым изобретением позитивного закона – изданного при Адриане решения Сената об иске о наследстве[73]73
  Heimbach, Lehre von der Frucht, S. 155 fg. Если бы этот принцип упоминался только в случае иска о наследстве и сильно схожего с ним иска о праве собственности, тогда утверждение имело бы некую видимость правдоподобия, однако он встречается и в кондикциях, а едва ли кто захочет предположить, что они находились под влиянием Sc. Juventianum (ср. L. 31 de reb. cred. (12. 1)).


[Закрыть]. Сам принцип был очень древним, но он, разумеется, нигде не был высказан абстрактно, зато признан лишь в отдельных случаях. Юристы-авторы постепенно развивали и разрабатывали его. Названное решение Сената также включало его в себя и способствовало его развитию. Стало быть, было совершенно естественно, что современники и позднейшие авторы брали этот закон (возможно, самый подробный по данному вопросу) за отправную точку своих собственных рассуждений, не пытаясь тем самым сказать, что указанный принцип был введен лишь названным законом и до него не имел силы[74]74
  Так следует понимать фрагмент Павла в L. 40 pr. de her. pet. (5. 3): «Illud quoque, quod in oratione D. Hadriani est, ut post acceptum judicium id actori praestetur, quod habiturus esset, si eo tempore, quo petit, restituta esset hereditas, interdum durum est».


[Закрыть].

IV. Высказанный принцип можно разложить на два основных правила. Может случиться, что юридические условия осуждения налицо на момент литисконтестации, но исчезают в течение правового спора. Принцип приводит к тому, что осуждение все же должно произойти.

Кроме того, может случиться, что хотя осуждение происходит позже, но дает истцу меньшую выгоду, чем он мог бы иметь, если бы решение было вынесено уже на момент литисконтестации. Принцип приводит к тому, что присуждению придают такой размер, чтобы он компенсировал эту разницу.

Первое правило должно путем искусственного приведения к моменту литисконтестации гарантировать само присуждение в том случае, если без этого правила должно было бы произойти оправдание.

Второе правило должно установить размер присуждения таким образом, чтобы истец получил не меньшую выгоду, чем он мог бы иметь теперь благодаря присуждению, произошедшему на момент литисконтестации.

Оба правила вместе, следовательно, полный принцип, в который они входят как различные применения, выражают словами «causa praestanda est» или «causa restitui debet»[75]75
  В большинстве фрагментов, в которых встречаются указанные выражения, случайно с этим связывают только второе правило, как чаще встречающееся и более важное (чаще всего в отношении возмещения плодов). Но в следующих фрагментах выражение употребляется так, что оно решительно охватывает оба эти правила: § 3 J., de off. jud. (4. 17); L. 35 de V. S. (50. 16): «Restituere autem is intelligitur, qui simul et causam actori reddit, quam is habiturus esset, si statim judicii accepti tempore res ei reddita fuisset, id est et usucapionis causam, et fructuum». Usucapionis causam заключается именно в применении первого правила.


[Закрыть]. Следовательно, «causa» или «omnis causa», «causa omnis» называется все то, что должно быть обеспечено истцу судебным решением при применении названных правил.

Сначала необходимо сопоставить те случаи, в которых на момент литисконтестации существуют условия осуждения, но исчезают в ходе спора. Результатом литисконтестации должно быть то, что осуждение все же будет гарантировано (§ 260).

I. Исковая давность после литисконтестации

К этим случаям относится случай исковой давности (для исков всех видов), которая начинала течь только с момента литисконтестации, но в ходе спора достигала момента, установленного для ее окончания.

Согласно древнему праву, эффектом литисконтестации должно было быть то, что приговор все же выносили, или, другими словами, что литисконтестация должна была прерывать начавшую течь исковую давность.

В новом римском праве это изменилось таким образом, что уже инсинуация иска должна была полностью прерывать исковую давность, вследствие чего, таким образом, поглощался указанный эффект, который в древнем праве связывали с литисконтестацией (§ 242, 243).

II. Приобретение в силу давности после литисконтестации

В случае исков in rem может случиться, что право истца (например, собственности), которое существовало на момент литисконтестации, в ходе правового спора прекратится; это не должно препятствовать вынесению приговора.

Самым важным случаем этого вида является случай приобретения в силу давности; ведь если ответчик, который начал приобретать в силу давности на момент литисконтестации, завершит приобретение в ходе процесса, то на момент вынесения решения истинным собственником будет на самом деле не истец, а, напротив, ответчик. Как помочь истцу в этом случае?[76]76
  Келлер (Keller, S. 173–179) очень хорошо рассматривает этот случай.


[Закрыть]

Сама собой напрашивается мысль, что к этому случаю следует подходить так же, как к случаю исковой давности, т. е. считать литисконтестацию (или даже инсинуацию) прерыванием приобретения в силу давности, которое тогда не сможет завершиться, так что право собственности останется без изменений.

Однако эта мысль совершенно чужда римскому праву, которое, напротив, самым несомненным образом признает течение и окончание приобретения в силу давности в ходе спора[77]77
  L. 2, § 21 pro emt. (41. 4); L. 17, § 1 in f. de rei vind. (6. 1). Это положение полностью подтверждают также фрагменты, приведенные в следующей сноске, поскольку возвращение собственности не было бы ни необходимо, ни возможно, если бы ответчик не приобрел ее благодаря завершившемуся приобретению по давности владения.


[Закрыть]. Но оно помогает истцу косвенно, поскольку возлагает на ответчика обязанность вернуть истцу действительно приобретенную собственность, что в древнем праве часто должно было осуществляться путем манципации, а в новейшем праве всегда достигается путем традиции. Наряду с этим ответчик обязан также предоставить обеспечение на тот случай, если в промежуток времени, когда он был собственником, он совершит негативные изменения в праве на вещь[78]78
  L. 18, 20, 21 de rei vind. (6. 1); L. 35 de V. S. (50. 16) (ср. выше, § 260); L. 8, § 4 si serv. (8. 5): «quemadmodum placet in domino aedium». Если в L. 18 cit. сказано: «debet eum tradere», то это несомненная интерполяция, поскольку Гай знал очень хорошо, что собственность на раба можно было передать не путем традиции, а только путем манципации или in jure cessio.


[Закрыть].

По двум разным причинам утверждали, что в современном праве эти правила больше не действуют, потому что теперь и в приобретении в силу давности наступает настоящий перерыв вследствие литисконтестации (или инсинуации).

Во-первых, утверждали, что литисконтестация делает владение недобросовестным, а приобретение в силу давности, согласно положениям канонического права, прерывается любой mala fides, а также mala fides superveniens (§ 244). О недобросовестности владения, которое должно вызываться литисконтестацией, будет подробно сказано ниже (§ 264). Если даже попытаться допустить ее в иносказательном смысле, посредством фикции, то ее все равно нельзя утверждать в том прямом значении, в котором ее воспринимает, несомненно, само каноническое право: было бы абсурдно говорить, что любой ответчик находится в греховном состоянии с момента литисконтестации, но в этом смысле каноническое право понимает mala fides. Таким образом, эту причину изменения нормы права следует решительно отвергнуть, как несостоятельную[79]79
  Так дело правильно излагают Кирульф (Kierullf, S. 277) и Вехтер (Wӓchter, H. 3, S. 105).


[Закрыть].

Вторая причина изменения нормы права обладает намного большей видимостью достоверности. Наряду с приобретением в силу давности и как дополнение к нему уже весьма давно была введена longi temporis praescriptio в 10 или 20 лет. Это было чистой исковой давностью, и не вызывает сомнений, что она, как и любая другая исковая давность, прерывалась литисконтестацией (позже – инсинуацией)[80]80
  L. 1, 2, 10 C., de praescr. longi temp. (7. 33); L. 2 C., ubi in rem (3. 19); L. 26 C., de rei vind. (3. 32).


[Закрыть]. Юстиниан же в случае недвижимого имущества связал с longi temporis possessio, которая раньше обосновывала только praescriptio, эффект приобретения в силу давности, в случае bona fides – даже с 30-летним или 40-летним владением без различия между движимым и недвижимым имуществом[81]81
  L. 8 pr. § 1 C., de praescr. XXX. (7. 39) от 528 г.


[Закрыть]. Об этом сформировались два разных мнения: согласно первому мнению, приобретение за 10, 20, 30 лет (даже после того, как ему приписали аналогичный с приобретением в силу давности эффект) все же сохранило свой первоначальный характер исковой давности, так что к нему следовало применять прерывание вследствие инсинуации иска[82]82
  Wächter, H. 3, S. 99–104.


[Закрыть]; согласно второму мнению, любое приобретение, которому Юстиниан приписал эффект приобретения в силу давности, следует считать истинным, подлинным приобретением в силу давности – только со сроками, отличающимися от сроков древнего права; к нему следует прямо применять все положения древнего права о приобретении в силу давности, особенно то положение, что литисконтестация не прерывает течение таких приобретений в силу давности, а только порождает обязанность ответчика вернуть собственность.

Я считаю второе мнение правильным, и главным образом именно потому, что сам Юстиниан называет владение сроком в 3, 10, 20 лет прямо-таки приобретением в силу давности[83]83
  Pr. J., de usuc. (2. 6): «et ideo Constitutionem super hoc promulgavimus, qua cautum est, ut res quidem mobiles per triennium, immobiles vero per longi temporis possessionem, i. e. inter praesentes decennio, inter absentes viginti annis, usucapiantur». То, что здесь не упомянуто 30-летнее владение, может объясняться халатностью или принятием во внимание его исключительного характера и свойств; из этого упущения нельзя делать вывод о существенном отличии в данном случае. В нем тоже содержится подлинное приобретение собственности в силу давности и лишь случайно так не называется.


[Закрыть], вследствие чего формулирует это как понятие права, к которому следует применять положения, установленные в его сборниках права о приобретении в силу давности. В пользу противоположного мнения приводят закон Юстиниана, имеющий следующее содержание[84]84
  L. 2 C., de ann. exc. (7. 40).


[Закрыть]. Если собственник не может предъявить виндикацию против владельца своей вещи из-за того, что этот владелец отсутствует, является ребенком или безумцем, то тогда собственник может подать свой иск префекту, или епископу, или защитнику и т. д.:

«et hoc sufficere ad omnem temporalem interruptionem, sive triennii, sive longi temporis, sive triginta vel quadraginta annorum sit» (перед этим сказано: «interruptionem temporis facere, et sufficere hoc ad plenissimam interruptionem»).

Из этих слов делают вывод, что теперь иск действительно прерывает приобретение в силу давности. Однако этим законом Юстиниан явно преследовал только одну цель – придумать для редкого случая чисто практический выход из затруднительного положения, а не определять тонкий характер этих правоотношений. Названная практическая цель полностью достигалась благодаря новому предписанию, и в данном отношении это можно назвать «interruptio», поскольку в данном случае, когда истец действительно обладал собственностью, было совершенно безразлично, прерывается ли приобретение в силу давности или истцу гарантируется право на присуждение противной стороны к возврату собственности. Ведь приобретение в силу трехлетней давности не вытекало, несомненно, из древней исковой давности, и тогда, следовательно, нельзя назвать даже мнимую причину, по которой оно должно было бы утратить характер настоящего приобретения в силу давности и обрести характер исковой давности; тем не менее оно, как и прочие случаи, прямо названо в указанном законе и поставлено с ними на одну линию.

Весь этот спорный вопрос, впрочем, не имеет большого практического значения. Случаи, в которых опасность приобретения в силу давности должна быть предотвращена иском, являются вообще нечастыми, а если они встречаются, то для безопасности прежнего собственника совершенно безразлично, будет ли он защищен путем прерывания приобретения в силу давности или же (как мне кажется) путем, который указывает для этого древнее римское право.

Те же правила, которые здесь были высказаны для приобретения в силу давности, следует применять и в том случае, когда конфессорным иском защищают сервитут, а в ходе правового спора – после литисконтестации – истекает законный срок, установленный для неиспользования. В этом случае сервитут действительно прекращается ввиду неиспользования, однако ответчик должен быть присужден к его восстановлению новым юридическим действием: согласно древнему праву – путем in jure cessio, по новому праву – договором[85]85
  L. 5, § 5 si ususfr. (7. 6); L. 10 de usufr. accresc. (7. 2); L. 8, § 4 si serv. (8. 5); ср.: Keller, S. 175.


[Закрыть].

III. Личные иски, основание которых исчезает после литисконтестации Среди личных исков рассмотрим сначала случай, когда в ходе спора прекращается обязательство, да притом благодаря добровольному действию со стороны ответчика. Казалось бы, никогда не могли бы возникнуть сомнения по поводу того, что отныне спор прекращался сам по себе. В случае арбитрарных исков это действительно было так, поскольку их рассмотрение должно было способствовать добровольному исполнению ради оправдания. Но в случае других исков это было спорным, однако, по всей видимости, только в случае строгих исков. Строгое мнение прокулианцев сводилось к тому, что ответчика все же следовало осудить. Нестрогое мнение сабинианцев допускало оправдание, и это мнение выражалось правилом: «Оmnia judicia esse absolutoria»[86]86
  Gajus, IV, § 114. Но и согласно строгому мнению, ответчика не должны были, пожалуй, присуждать к двойному исполнению. От этого его защищала, возможно, condictio sine causa. Подробно этот вопрос рассматривает Келлер (Keller, S. 180–184).


[Закрыть]. Естественно, Юстиниан принял это нестрогое мнение[87]87
  § 2 J., de perpet. (4. 12). След отвергнутого строгого принципа попал, вероятно, по ошибке в L. 84 de V. O. (45. 1) (ср. с. 398 [т. III русского перевода «Системы…»]; Wächter, H. 3, S. 26).


[Закрыть].

Кроме исполнения встречаются еще следующие отдельные, менее важные случаи, в которых в ходе спора может исчезнуть изначально имевшееся условие личного иска.

Вследствие кражи, совершенной рабом, у обкраденного имелся ноксальный иск против собственника раба; собственность требовалась на момент литисконтестации. Если же ответчик отчуждал раба после литисконтестации, то он не избегал присуждения – даже в случае отчуждения истцу[88]88
  L. 37, 38 pr. de nox. act. (9. 4).


[Закрыть].

В случае иска ad exhibendum основное условие заключается в юридической заинтересованности истца в предъявлении. Итак, если она есть на момент литисконтестации, а затем исчезает, то, согласно нашему принципу, ответчика следовало бы осудить. Но здесь действует исключение, поскольку осудить можно только тогда, когда заинтересованность истца продолжает существовать и на момент вынесения судебного решения[89]89
  L. 7, § 7 ad exhib. (10. 4).


[Закрыть].

Согласно L. Julia иск против вольноотпущенника об operarum obligatio должен был исключаться, если у вольноотпущенника было двое детей. Если же второй ребенок рождался после литисконтестации, в ходе правового спора, то, собственно говоря, согласно нашему принципу, следовало бы осудить. Но здесь принималось обратное – явно по причине такого же благоприятствования, которое породило всю эту привилегию[90]90
  L. 37 pr., § 6 de op. libert. (38. 1).


[Закрыть].

IV. Переход исков к наследникам

Среди личных исков встречается множество таких, которые нельзя предъявить против наследника первоначального должника, а среди них самыми важными являются пенальные иски. Для всех этих исков действительно решительное правило, что они переходят к наследникам, если ответчик умирает только после литисконтестации[91]91
  L. 58 de O. et. A. (44. 7); L. 29 de nov. (46. 2); L. 87, 139 pr. de R. J.. L. 33 de O. et A. (44. 7), которая представляет особые трудности, была уже объяснена выше, в § 257. Намного более редкие иски, которые не передаются по наследству лицом, имеющим право на иск, обосновываются совершенно другими правилами и не становятся передаваемыми по наследству только благодаря литисконтестации.


[Закрыть]. Это правило является прямым результатом контрактного обязательства, содержащегося в литисконтестации, благодаря которому поглощается то свойство первоначального правоотношения, которое обосновывало невозможность его передачи по наследству.

V. Возникновение права после литисконтестации

До сих пор принимались во внимание только те случаи, в которых имевшееся на момент литисконтестации право истца исчезает в ходе правового спора; наш принцип приводил к тому, что это изменение не должно вредить истцу. Теперь нам следует рассмотреть противоположный случай, когда на момент литисконтестации право истца не существует, а возникает в ходе спора: стало быть, когда, например, несобственник виндицирует и в ходе процесса становится наследником собственника или когда по реально существующему долгу иск предъявляет некто другой, не кредитор, а в ходе спора он приобретает требование вследствие наследования от истинного кредитора[92]92
  Этот вопрос рассматривают Воэций (Voetius, VI, 1, § 4) (кратко и основательно), Глюк (Glück, Bd. 8, S. 147–151) (с подробным перечислением авторов) и Вехтер (Wächter, H. 3, S. 120–124).


[Закрыть].

Здесь прежде всего ясно, что наш принцип не может быть применен. Если новым приобретенным правом попытаться обосновать осуждение, то это не предотвращало бы ущерб для истца, вызванный длительностью правового спора (только это является целью нашего принципа), а давало бы истцу некую выгоду благодаря этой длительности, поскольку на момент литисконтестации ему бы в ней, несомненно, отказали.

Кроме того, этот вопрос вызывает гораздо меньший практический интерес. В до сих пор рассматривавшемся противоположном случае все сводилось к тому, чтобы защитить истца от утраты самого права, что могло бы случиться с ним, например, вследствие продолжения течения исковой давности или приобретения в силу давности. Здесь такая утрата самого права не может наступить вовсе. Если мы допустим принятие во внимание нового приобретенного права в текущем процессе, то истец сразу достигнет своей цели; если мы это не допустим, то ответчик будет оправдан, а истец сможет заявить о своем праве новым иском и потеряет, следовательно, только время и судебные издержки. Это имело силу даже в строгом древнем римском праве, поскольку новое приобретенное право давало nova causa, т. е. не было предметом in judicium по прежнему иску и не уничтожалось вследствие этого[93]93
  L. 11, § 4, 5 de exc. rei jud. (44. 2). Этот фрагмент полностью используется в учении о судебном решении.


[Закрыть]. Таким образом, этот вопрос интересен не с материальной, а лишь с процессуальной точки зрения, из чего, впрочем, не следует, что оттого нам следует подходить к его разрешению менее добросовестно.

А. Согласно римскому праву, следует считать, что последующее приобретение права не оправдывает осуждение. В пользу этого решительно говорят следующие фрагменты:

L. 23 de jud. (5. 1) Павла: «Non potest videri in judicium venisse id, quod post judicium acceptum accidisset, ideoque alia interpellatione opus est». Это значит, что изменения, наступающие после литисконтестации, не могут влиять на решение этого судьи; следовательно, требуется новый иск[94]94
  «Interpellare» вместо «judicio interpellare» («предъявить иск») часто встречается и в других местах, например в L. 1 de distr. (20. 5); L. 13, § 3 de injur. (47. 10).


[Закрыть], чтобы заявить о них. Это правило высказано здесь в общих словах, без различия между исками in rem и in personam, между stricti juris и bonae fidei actio.

L. 35 de jud. (5. 1) Яволена: «Non quemadmodum fidejussoris obligatio in pendenti potest esse, et vel in futurum concipi, ita judicium in pendenti potest esse, vel de his rebus, quae postea in obligationem adventurae sunt. Nam neminem puto dubitaturum, quin fidejussor ante obligationem rei accipi possit: judicium vero, antequam aliquid debeatur, non posse». В этом фрагменте говорится только о личных исках, но о них только в целом, без различия между строгими и свободными.

Применение, подтверждающее высказанное правило, встречается в случае actio ad exhibendum. Условием этого иска является юридическая заинтересованность истца в предъявлении. Если же эта заинтересованность отсутствует во время литисконтестации, но возникает в ходе спора, то осуждение тем не менее не должно произойти, поскольку необходимо наличие заинтересованности в оба момента времени (литисконтестации и вынесения судебного решения)[95]95
  L. 7, § 7 ad exhib. (10. 4) (ср. выше, § 261).


[Закрыть].

Еще одно подтверждение заключается в следующем важном правиле, полную взаимосвязь которого можно будет объяснить только ниже, в учении о судебном решении. Если истец приобретает собственность на виндицируемую вещь только после литисконтестации, то в случае предъявления новой виндикации против него не может быть выставлено в качестве эксцепции решение, отказывающее в первоначальном иске[96]96
  L. 11, § 4, 5 de exc. rei jud. (44. 2).


[Закрыть]. Здесь это высказывается в общих словах, без различения того, произошло ли новое приобретение до или после первого судебного решения. Правда, сначала отрицается только действие exceptio rei judicatae во втором процессе и прямо не затрагивается вопрос о том, может ли судья присудить уже при первой виндикации вследствие приобретенной за это время собственности. Однако основания, которые приводит юрист в подтверждение своего высказывания, не оставляют никаких сомнений в том, что он считал такое присуждение невозможным[97]97
  L. cit.: «…alia enim causa fuit prioris domini, haec nova nunc accessit. Itaque adquisitum quidem postea dominium aliam causam facit, mutata autem opinio petitoris non facit».


[Закрыть].

Многие авторы пытались усмотреть возражение против высказанного здесь утверждения в следующем фрагменте у Павла[98]98
  L. 17 mandati (17. 1).


[Закрыть]:

«Si mandavero tibi, ut a Titio decem exigeres, et ante exacta ea, mandati tecum egero, si ante rem judicatam exegeris, condemnandum te esse constat».

На самом деле это возражение отсутствует. Вследствие принятия поручения взыскать деньги уже полностью обоснована actio mandati, а вследствие взыскания в ходе спора могут быть в крайнем случае немного иначе сформулированы содержание и объем судебного решения. Таким образом, Павел не хочет сказать, что осуждение вообще должно происходить только в случае предшествующего взыскания[99]99
  Так фрагмент понимают противники, поскольку путем arg. a contrario мысленно добавляют: «si non exegeris, absolvendum te esse». Однако безусловное применение этого аргумента вызывает сомнение повсюду, и особенно здесь его следует отвергнуть, поскольку освобождение, согласно общему характеру иска из поручения, отнюдь нельзя было бы оправдать.


[Закрыть], напротив, его мнение сводится к тому, что после взыскания обязательно следует присуждать к выплате взыскиваемых денег, тогда как до взыскания следовало бы присудить к выполнению поручения (согласно римскому праву, направленного на интерес). Поэтому высказывание Павла мысленно следует дополнить так: «decem condemnandum te esse constat». С целью устранения кажущегося противоречия между этим фрагментом и приведенными выше некоторые авторы[100]100
  Keller, S. 185, 187; Wächter, H. 3, S. 121.


[Закрыть] утверждали различие между stricti juris и bonae fidei actiones: в первых, согласно их утверждению, действовало строгое, а во вторых (куда следовало бы отнести иск из поручения) – нестрогое правило. Благодаря только что данному объяснению отпадает необходимость в подобном объединении. Но оно опровергается еще и тем, что вышеприведенные фрагменты о строгом правиле не ограничиваются stricti juris actiones, наоборот, ведь как раз в случае actio ad exhibendum действует строгое правило, хотя actio ad exhibendum относится к арбитрарным, стало быть, к самым свободным искам вообще.

На самом деле и рассмотренное здесь правило вовсе не связано со строгими, буквальными формами древнего процесса. Оно основывается скорее на совершенно естественном рассуждении, что в случаях, подобных здесь предположенному, целесообразнее предъявлять новый иск и что противоположный подход может подвергнуть опасности право ответчика, поскольку он до тех пор не мог бы строить свою защиту от якобы вновь приобретенного права истца.

Другие фрагменты, которыми пытались опровергнуть защищаемое здесь мнение, вообще не относятся к случаю, когда право истца отсутствует во время литисконтестации и приобретается позже (здесь речь идет только об этом случае), а скорее к фактическим изменениям, наступающим в ходе процесса; о них речь пойдет отдельно ниже (п. VI).

С рассмотрением нашего вопроса ошибочно пытались связать следующие, совершенно другие вопросы. Когда истец по ошибке неправильно называет в иске предмет или слишком маленькую сумму, это не должно угрожать сохранению его права как согласно древнему праву, поскольку он всегда может исправить ошибку новым иском[101]101
  Gajus, IV, § 55, 56. В некоторых случаях, согласно древнему праву, допущенную ошибку разрешалось исправить уже в первом процессе, а именно в тех случаях, в которых иначе новый иск исключался бы вследствие погашения.


[Закрыть], так и согласно Юстинианову праву, поскольку он может успешно внести исправление еще в том же процессе[102]102
  § 34, 35 J., de act. (4. 6). Согласно правилам современного гражданского процесса, подобное изменение искового заявления было бы недопустимым.


[Закрыть]. Но такое исправление ошибки, допущенной в иске, полностью отличается от рассматриваемого здесь случая, когда только в ходе процесса возникает новое право истца.

В. Согласно каноническому праву, наша норма права претерпела существенное изменение, поскольку Папа Иннокентий IV сформулировал следующее различие[103]103
  C. 3 de sentent. in VI. (2. 14).


[Закрыть]: если в иске определенно названо не только само право, но и основание его приобретения, то в случае более позднего приобретения (точно так же как в римском праве) нельзя присуждать, а скорее нужен новый иск; если же в иске названо только само право (например, собственность) без основания его приобретения (например, в силу давности), то приобретение, происходящее в ходе процесса, должно привести к присуждению уже теперь, без нового иска.

С целью защиты этого весьма пространного распоряжения от неправильного толкования, что недавно попытались сделать[104]104
  Wächter, H. 3, S. 122, 123.


[Закрыть], ему необходимо предпослать замечание, что данная декреталия, как и многие другие, состоит из двух разных частей: сначала в ней содержится выдержка из судебного дела, т. е. утверждения и основания обеих сторон; затем следует вынесенное судьей решение, которое в конце всего этого закона подтверждает Папа и тем самым придает ему силу закона[105]105
  «Nos igitur, cardinalis ajusdem sententiam ratam habentes, eam auctoritate apostolica confirmamus». Судебное решение, которому здесь придается сила закона, начинается со слов: «Praefatus igitur cardinalis, praemissis omnibus».


[Закрыть]. В решении судьи, следовательно, в имеющей законную силу части всего фрагмента, решающие слова звучат так:

«Ex iis enim, quae post inchoatum judicium eveniunt, quando causa fuit exposita specialis, nec debet nec potest judicis animus ad proferendam sententiam informari, quia, quum certae facta est mentio, utpote donationis vel venditionis aut alterius specialis, oportet incepti judicii tempus attendi, ut liquido cognoscatur, an tunc interfuerit actoris, propter illa, quae specialem comitantur causam et necessario adesse debent, veluti locus et tempus et hujusmodi, quae sunt sollicite attendenda, et sine quibus causa vacua et invalida censeretur. Sed quum est in genere absque alicujus causae declaratione petitum, non sic oportet accepti judicii tempus inspici, quia non requiruntur, nec sunt opportuna, nec attendi possunt hujusmodi comitantia in hoc casu».

В этих словах точно и недвусмысленно выражено различие между двумя случаями возможной формулировки иска (а именно с указанием основания приобретения права, по которому предъявлен иск, или без него), что я выше назвал содержанием закона[106]106
  Вехтер (Wächter, H. 3, S. 122, 123) понимает дело так, будто новое приобретение разрешается использовать и в том случае, когда иск предъявляют исходя из особого основания приобретения, если только позже «именно это же основание приобретения, на котором зиждется вещный иск, будет обосновано последующим событием», что, несомненно, должно означать: последующее истинное основание приобретения должно быть одноименным с прежним ошибочным, ибо оно никогда не может быть ему идентично, как это очень правильно признано именно в словах декреталии. Для доказательства данного утверждения Вехтер ссылается на фрагмент в декреталии, который относится не к судебному решению, имеющему законную силу, а к материалам дела, стало быть, сам по себе не может ничего доказывать. В этой путанице виноват прежде всего Глюк, который именно этот фрагмент судебного дела ошибочно публикует как собственно закон. Но и сам цитируемый фрагмент из судебного дела (при более внимательном его рассмотрении) не обладает содержанием, которое предполагает Вехтер, а полностью совпадает, собственно говоря, с последующим имеющим законную силу решением.


[Закрыть]. И поэтому данное различие должно быть основополагающим и для нашего современного общего права.

Но при этом само собой понятно, что и в случае, признанном Папой, истец все же не может воспользоваться правом, приобретенным в ходе процесса, если общие правила, существующие для ведения процесса, противоречат этому, стало быть, особенно в том случае, когда новое приобретение происходит после представления доказательств[107]107
  Stryk, lib. 6, tit. 1, § 11; Wächter, S. 124.


[Закрыть].