Текст книги "Современная теория правовых режимов: теоретический и отраслевой подходы"

Еще одной особенностью СПР является особое сочетание различных юридических средств, используемых в правовом регулировании. Подобная совокупность правового инструментария устанавливает специальные режимные правила поведения, обеспечиваемые системой организационно-правовых мер. При этом данный набор мер может носить временный характер. Объем и характер ограничений и стимулов определяется субъектами принятия решения о введении дополнительных мер конкретным СПР. Временные ограничения и стимулы могут содержать ограничения и льготы в финансово-экономическом сотрудничестве, международных поездках, железнодорожном и воздушном сообщении, пребывании граждан и лиц без гражданства на определенной территории и т. д.

Это позволяет прийти к выводу, что в ряде случаев СПР тесно взаимодействуют с другими правовыми порядками. Например, специальный режим обеспечения промышленной безопасности предусматривает применение таких правовых средств, как экспертиза промышленной безопасности (зданий, устройств, документации); лицензирование деятельности в области промышленной безопасности; обязательная сертификация технических устройств, применяемых на опасных производственных объектах; государственная регистрация опасных объектов;

обязательное страхование гражданской ответственности; специальная аттестация и подготовка персонала для работы на опасных производственных объектах.

Помимо этого, действие СПР обеспечения промышленной безопасности так или иначе связано с порядком обеспечения экологической безопасности и режимом охраны труда, поскольку нарушение правил, установленных в режиме промышленной безопасности, может привести к причинению вреда объектам, обеспечение безопасности которых обслуживают другие порядки правового регулирования202202
  См.: Аверин М. С. Административно-правовой режим промышленной безопасности // Законы России: опыт, анализ, практика. 2013. № 1. С. 104.


[Закрыть]. Таким образом, имеют место ситуации, когда требования одного СПР включают в себя требования и другого. Это приводит к сложным зависимостям и взаимосвязям между различными и порой множественными правовыми режимами. Для СПР характерно то, что они касаются различных по характеру прав и обязанностей субъектов режимного регулирования, что обусловливает участие в правовом упорядочении специфических социальных связей норм различных отраслей права: конституционного, административного, муниципального, финансового, международного и т. д. Следовательно, СПР носят комплексный характер.

Нередко СПР предполагают упрощенный порядок изменения содержания режима. В частности, при введении ЧП спектр устанавливаемых правил варьируется в зависимости от характера и сложности возникшей ситуации и конкретизируется в соответствующем Указе Президента Российской Федерации.

Упрощенный порядок установления и изменения СПР позволяет при обнаружении определенного несоответствия используемых правовых средств требованиям среды или их неэффективности оперативно подкорректировать содержание режима. Рассматриваемое качество подчеркивает особое значение СПР, поскольку обеспечивает гибкость правового регулирования, позволяет постоянно его совершенствовать. Причем содержание СПР может изменяться и конкретизироваться не только системой нормативных правовых актов, но и нормативными договорами203203
  Закон Российской Федерации от 1 апр. 1993 г. № 4730-1 «О Государственной границе Российской Федерации» указывает: «с учетом взаимных интересов Российской Федерации и сопредельных государств отдельные правила режима Государственной границы могут не устанавливаться, а характер устанавливаемых правил может быть упрощенным», что отражается в соответствующих международных договорах (О Государственной границе Российской Федерации : закон Российской Федерации от 1 апр. 1993 г. № 4730-1 // Ведомости СНД и ВС РФ.1993. № 17. Ст. 594).


[Закрыть].

В ряде СПР предусматривается право субъектов самим определять «режим поведения», т. е. физическое или юридическое лицо в определенной сложившейся ситуации может по своему усмотрению принять ту или иную модель поведения из числа определенных законом. Например, специальные режимы уплаты налогов (единый сельскохозяйственный налог, единый налог на вмененный доход и др.) могут быть самостоятельно избраны налогоплательщиками.

Наконец, СПР представляет собой сложную систему взаимосвязанных структурных элементов, но рассмотрение этого аспекта требует особого внимания.

Проведенное исследование специфических черт СПР позволяет определить сущность данного средства правового регулирования. Учитывая тот факт, что определяющим началом любого правового режима выступает особый порядок регулирования для реализации участниками режимных отношений своих интересов, то квинтэссенцией СПР является упорядочение нестандартных, нетипичных ситуаций, состояний и объектов с помощью системы специальных средств в специфических условиях.

СПР выступает особой разновидностью правового режима. От степени его научной, правовой проработанности зависит эффективность правового регулирования.

СПР представляет собой установленный специальным законодательством порядок регуляции, отличающийся высокой степенью определенности и четкости правового воздействия, заключающийся в особом сочетании юридических средств, состоящих в дополнительных правах, запретах или обязываниях, направленных на упорядочение специфических процессов, явлений и отношений.

Сущность СПР заключается в особом порядке регулирования нестандартных, нетипичных ситуаций, состояний и объектов с помощью системы специальных средств в специфических условиях.

Таким образом, специальный правовой режим – это комплексное межотраслевое системное образование, характерными чертами которого выступают: установление специальным законодательством особых правил поведения и жизнедеятельности, выражающихся в дополнительных правах, запретах или обязываниях; наличие специфической целевой установки, обусловленной существенными особенностями процесса, явления, отношений, исключительно ценных для общества и государства или представляющих опасность в нетипичных ситуациях; гибкость правового регулирования, позволяющая претерпевать отдельные перестроения для осуществления оперативного реагирования на изменившиеся условия правовой действительности; упрощенный порядок изменения содержания специального режима; локальность правового воздействия и особая структурированность.

Глава 4
Аксиологический подход в исследовании усмотрения правоприменяющего субъекта как формы выражения стимулирующего правового режима

Полагаем, что в деле установления стимулирующего правового режима неоценима роль диспозитивных норм права, имеющих место не только в отраслях частного, но и публичного права204204
  В настоящее время мнение о том, что диспозитивность не входит в число принципов, скажем, уголовного судопроизводства, по-прежнему широко распространено среди ученых-процессуалистов. См., напр.: Макарова З. В. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации: информация к размышлению // Правоведение. 2003. № 1. С. 141; Химичева Г. П. Досудебное производство по уголовным делам: концепция совершенствования уголовно-процессуальной деятельности. М., 2003. С. 20.
  Вместе с тем многие авторы, рассматривая различные проблемы уголовно-процессуального права, указывают в своих работах на действие в уголовном процессе именно принципа диспозитивности. См., напр.: Александров А. С. Принципы уголовного судопроизводства // Правоведение. 2003. № 5. С. 170; Михайловская И. Права личности – новый приоритет Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации // Российская юстиция. 2002. № 7. С. 3; Дикарев И. С. Принцип диспозитивности в уголовном процессе России // Журнал российского права. 2006. № 6. С. 73–78.


[Закрыть]. В последнем случае, в частности, речь идет о нормах права, содержащих так называемые оценочные понятия, которые, в свою очередь, объективно предполагают возможность усмотрения правоприменяющего субъекта.

Целью данной главы является адекватная оценка явления правового режима с позиции аксиологического подхода.

В философском энциклопедическом словаре аксиология (от гр. axia – ценность, logos – учение) понимается как учение о ценностях, а аксиологический – как определяемый согласно своей ценности, с точки зрения теории ценностей205205
  См.: Философский энциклопедический словарь. М., 2012. С. 12.


[Закрыть]. В другом философском словаре аксиология определяется как философское исследование природы ценностей206206
  См.: Философский словарь / под ред. И. Т.Фролова. М., 1986. С. 11.


[Закрыть]. Нетрудно заметить, что в общем и целом аксиология связывается с ценностями, т. е. явлениями как материального, так и духовного характера, способными удовлетворять какие-либо потребности человека, общества, служить их интересам и целям. При этом уточняется, что люди не только познают свойства явлений, но и оценивают последние с точки зрения их полезности и вредности для своей жизни. Ценности в конечном счете носят общественный характер, возникают в ходе практической деятельности людей. Там, где нет человека, бессмысленно говорить о ценности чего-либо, ценности самой по себе207207
  См.: Краткий словарь по философии / под общ. ред. И. В. Блаумберга, П. В. Копнина, И. К. Пантина. М., 1970. С. 355.


[Закрыть].

Теория ценностей (аксиология) находит соответствующее применение и в области права. Правовые ценности и оценки в сфере правосознания имеют регулятивное значение. Ценности выражают убеждения и предпочтения, которые не покоятся на эмпирической основе; они, в отличие от знаний, не подлежат логической, эмпирической проверке и обоснованности. Ценности представляют собой некие неразложимые (исходные) интеллектуально и эмоционально воспринимаемые данности, которые побуждают субъектов к их сохранению, к обладанию ими и деятельности на их основе, поскольку воспринимаются как разнообразные блага. Им нельзя дать точного и полного объяснения, не прибегая к понятиям аксиологии. В качестве философской категории ценность – это то, что чувства и разум человека диктуют признать особенно значимым из всего и во имя чего проживается жизнь, то, что человек хочет ради самого, а ни ради чего-то другого. Ценностями называют все то, что вызывает положительное отношение, рассматривается как благо, добро, польза, выгода208208
  См.: Кожевников В. В. Методология и история права : учеб. пособие. Ч. 1. Омск, 2008. С. 48, 49.


[Закрыть]. По мнению болгарского ученого Н. Неновски, они представляют собой цели, к которым люди стремятся, и связаны с удовлетворением потребностей людей209209
  См.: Неновски Н. Право и ценности. М., 1987. С. 25, 29.


[Закрыть].

Полагаем, что, прежде чем давать свою оценку такому феномену, как усмотрение правоприменяющего субъекта, необходимо разобраться в понятии последнего и его признаках.

С точки зрения этимологии, усмотреть – значит, «установить, обнаружить, признать»210210
  См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка. М., 1984. С. 826.


[Закрыть]. В. И. Даль трактовал усмотрение как «что-либо увидеть, узреть очами, открыть, распознать, заметить»211211
  См.: Даль В. И. Толковый словарь живого великорусского языка : в 4 т. Т. 4. М., 1980. С. 513.


[Закрыть].

Сразу отметим, что анализируемое понятие в юридической литературе трактуется неоднозначно212212
  В данной главе не затрагивается проблема допустимости правоприменения contra legem, т. е. возможности вынесения либо только судами, либо как судами, так и некоторыми правоприменяющими органами государства заведомо незаконных, но при этом справедливых и целесообразных решений в тех достаточно редких случаях, когда норма права оценивается правоприменителем как абсолютно несправедливая и нецелесообразная. См.: Федотов А. В. Возможно ли применение contra legem в демократически правовом государстве? // Журнал российского права. 2002. № 8. С. 92–99.


[Закрыть].

Так, из контекста работы О. В. Кораблиной вытекает, что оно связывается с вынесением оптимального решения по делу213213
  См.: Кораблина О. В. Усмотрение в правоприменительной деятельности : авто-реф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2009. С. 3, 7, 8.


[Закрыть]. Кстати говоря, и другие ученые именно так понимают усмотрение. Так, А. П. Коренев, рассуждая об административном усмотрении, пишет, что под ним подразумевается определенная рамками законодательства известная степень свободы органа в правовом разрешении индивидуального конкретного управленческого дела, которая предоставляется в целях принятия оптимального решения по делу214214
  См.: Коренев А. П. Нормы административного права и их применение. М., 1978. С. 94.


[Закрыть], а судейское усмотрение как предоставленное суду правомочие принимать, сообразуясь с конкретными условиями, такое решение по вопросам права, возможность которого вытекает из общих и лишь относительно определенных указаний закона и которое предоставляется ему в тех же целях215215
  Коренев А. П. Административное усмотрение в применении законодательства об ответственности за правонарушения // Проблемы теории и практики административной ответственности в свете решений ХХV съезда КПСС и Конституции СССР : материалы научно-практической конференции. М., 1979. С. 66–70.


[Закрыть].

В. Н. Дубовицкий различал как широкую, так и узкую трактовку усмотрения. Широкое, другими словами, общесоциальное усмотрение, предполагает решение, мнение, заключение вообще. По мнению автора, при таком подходе получается, что право связано усмотрением. Напротив, узкая трактовка усмотрения – это усмотрение, которое связано правом216216
  См.: Дубовицкий В. Н. Законность и усмотрение в советском государственном управлении. Минск, 1984. С. 49.


[Закрыть].

Несколько по-иному понимал усмотрение Б. М. Лазарев, рассматривая последнее как волевую сторону соотношения целесообразности и законности217217
  См.: Лазарев Б. М. Компетенция органов управления. М., 1972. С. 92.


[Закрыть].

Коллектив авторов – А. Е. Лунев, С. С. Студеникин, Ц. А. Ямпольская, касаясь проблемы административного усмотрения, полагает, что в рассматриваемой сфере применения закона выбор решения должен быть связан целью, которая либо указывается законодателем, либо вытекает из смысла закона. Исходя из этого ими делается вывод о том, что усмотрение следует рассматривать, как целесообразность в сфере применения закона218218
  См.: Лунев А. Е., Студеникин С. С., Ямпольская Ц. А. Социалистическая законность в советском государственном управлении. М., 1948. С. 63.


[Закрыть].

Думается, что подобную точку зрения отстаивает и Ю. П. Соловей, по мнению которого административное усмотрение призвано способствовать принятию оптимального решения, т. е. максимально обеспечивающего достижение установленных правом целей; под ним следует понимать оценку фактических обстоятельств, основания (критерии) которых не закреплены в правовых нормах достаточно полно или конкретно, производимую органом или должностным лицом при выборе в пределах, допускаемых нормативными актами, оптимального решения конкретного управленческого решения. Причем, по мнению ученого, реализация усмотрения может осуществляться в двух формах – реальной и инициативной. Первая форма предполагает такие ситуации, при которых законодательство заранее обязывает действовать, требует немедленной правовой реакции, но решение вопроса о способе действовать оставляет за правоприменителем. Инициативная же форма реализации характеризуется тем, что необходимость применения соответствующих норм окончательно определяется не законодателем, а субъектом применения219219
  См.: Соловей Ю. П. Усмотрение в административной деятельности советской милиции : автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1982. С. 7.


[Закрыть]. Автор уточняет, что, во-первых, правовая цель выступает не только ограничителем усмотрения, но и выполняет функцию критерии административного усмотрения; во-вторых, обращает внимание на объективные и субъективные причины, обусловливающие существование усмотрения. К числу первых ученый относит исключительно сложный характер объекта управленческой деятельности (поведение людей), а также тесную связь между ее осуществлением и многочисленными внешними условиями. По мнению Ю. П. Соловья, сознавая невозможность исчерпывающего правового опосредования административной регуляции, законодатель преднамеренно регулирует определенный круг общественных отношений «с поправкой» на усмотрение220220
  Там же.


[Закрыть].

Анализ предложенной концепции усмотрения в правоприменительной деятельности позволил П. Г. Марфицину выделить в ней следующие элементы:

1. Возможность усмотрения существует в силу недостаточной конкретности или полноты нормативного закрепления. Действительно, с позиции законодателя, усмотрение может быть как «плановым», так и «стихийным». При первом законодателем специально создается пространство, в рамках которого правоприменитель может действовать самостоятельно, с учетом обстоятельств дела и иных факторов; при втором – стихийное усмотрение имеет место, когда законодателем допущены в формулировании норм права пробелы.

2. Использование правоприменителем усмотрения предполагается законодателем с точки зрения юридической техники по-разному: в одних случаях закон прямо предусматривает возможность выбора следователем своего поведения (в текстах правовых норм на это указывают фразы типа «по усмотрению следователя», «в случае необходимости» и др.; в других ситуациях возможность применения усмотрения определяется такими фразами, как «следователь вправе», «следователь может» и др. «Плановое» усмотрение может основываться на умышленном уклонении законодателем от жесткой регламентации некоторых вопросов, установлении перечня возможных решений, неустановление запретов на производство отдельных действий и т. д. По мнению П .Г. Марфицина, можно предположить, что таким образом законодатель преднамеренно осуществляет регулирование с поправкой на применение усмотрения уполномоченным субъектом, поэтому в связи с утверждением о том, что усмотрение возможно лишь в случаях недостаточной конкретности или неполноты нормативного регулирования применительно к понятию «усмотрение следователя» представляется недостаточно верным.

3. Возможность выбора обусловливается объективными и субъективными причинами. Думается, что совершенно права П. Г. Марфицин, полагая, что по отношению к усмотрению следователя в ряде случаев уже в законе заложено соотношение объективных и субъективных начал221221
  См.: Марфицин П. Г. Усмотрение следователя (уголовно-процессуальный аспект) : монография. Омск, 2002. С. 51, 52.


[Закрыть].

Оперируя понятием «усмотрение следователя», А. Б. Ярославский также понимает последнее как отношение следователя к характеру разрешаемой ситуации, обусловленное рядом его индивидуальных качеств и выражающееся в форме права волевого выбора решения (действия) или времени принятия решения, для достижения задач уголовного производства в той или иной конкретной следственной ситуации. Автором формируется целая система условий, обусловливающих применение усмотрения следователем: а) оно всегда должно осуществляться на основе и в рамках закона или его принципов; б) использование усмотрения в области уголовно-процессуального регулирования не должно посягать на права и законные интересы участников уголовно-процессуальных отношений; его используют с целью наиболее эффективного, целесообразного применения уголовно-процессуальных норм для быстрого и полного раскрытия преступления; в) правоприменительный акт, принятый на основе усмотрения, должен преследовать цель, для достижения которой законодатель дал следователю правомочие действовать по усмотрению; г) акт применения уголовно-процессуальной нормы на основе усмотрения должен содержать в себе мотивы, побудившие следователя воспользоваться правом усмотрения.

В принципе соглашаясь с изложенными условиями усмотрения следователя, трудно солидаризироваться с автором, утверждающим, что «произвольное усмотрение следователя – это его отношение к характеру разрешения неурегулированной законом следственной ситуации, обусловленное его настроением, эмоциями (курсив мой. – В. К.) и выражающееся в форме права волевого выбора им решения или времени принятия решения222222
  Ярославский А. Б. Усмотрение следователя по расследованию уголовных дел : автореф. дис. … канд. юрид. наук. Волгоград, 2000. С. 12.


[Закрыть]. Полагаем, что такая трактовка произвольного усмотрения следователя отождествляет его с произволом. Думается, что в равной мере критически следует оценить и точку зрения Д. М. Чечота, по мнению которого «понятие усмотрения предполагает, что соответствующий орган или должностное лицо действует по своей воле, не связанной при принятии решения какой-либо нормой»223223
  Чечот Д. М. Административная юстиция (теоретические проблемы). Л., 1973. С. 68.


[Закрыть].

На наш взгляд, по вопросу об усмотрении заслуживают внимания положения, высказанные Ю. В. Грачевой, которая, во-первых, судейское усмотрение понимает как осуществляемый в процессуальной форме специфический аспект правоприменительной деятельности, предоставляющий судье (следователю, прокурору или лицу, производящему дознание) в случаях, предусмотренных уголовно-процессуальными нормами, правомочия по выбору решения в пределах, установленных законом, в соответствии со своим правосознанием и волей законодателя, исходя из принципов права, конкретных обстоятельств совершения преступления, а также основ морали; во-вторых, определяет причины, порождающие усмотрение, в числе которых динамизм условий существования современного общества, затрудняющих создание долговременно действующих в неизменном виде правовых норм; бесконечное разнообразие жизненных явлений и индивидуальная неповторимость некоторых из них, не всегда позволяющие законодателю урегулировать их путем принятия абсолютно определенных уголовно-правовых норм; дефекты законодательной техники; нецелесообразность в ряде случаев формулировать в законе абсолютно определенные нормы; в-третьих, акцентирует внимание на признаках судейского усмотрения: а) относительная свобода выбора правоприменителя при принятии решения; б) такая свобода допускается лишь в пределах, ограниченных законом; в) судейское усмотрение предполагает выбор одного из возможных решений, каждое из которых отвечает требованиям законности, обоснованности и справедливости; г) при осуществлении выбора одного из возможных решений обязателен учет конкретных обстоятельств совершенного общественно опасного деяния224224
  См.: Грачева Ю. В. Судейское усмотрение в уголовном праве : автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2002. С. 7.


[Закрыть].

В принципе изложенной позиции вполне соответствует точка зрения П. Г. Марфицина, с которой следует в целом согласиться. Автором под усмотрением следователя понимается выбранный последним в пределах своих полномочий из ряда альтернатив (каждая из которых законна) вариант поведения, отвечающий конкретным условиям дела. В качестве основных черт рассматриваемого явления автор называет следующие: 1) «усмотрение следователя» – правовая категория; 2) усмотрение предполагает выбор следователем своего поведения из ряда альтернатив; 3) возможность выбора может быть предписана законодателем, вытекать из смысла закона либо возникнуть из-за недостаточной конкретности или полноты нормативного закрепления; 4) каждая из рассматриваемых следователем альтернатив должна быть законна; 5) осуществление выбора возможно только в рамках полномочий, установленных для следователя применительно к конкретному уголовно-процессуальному производству; 6) усмотрение – явление достаточно распространенное в деятельности следователя; 7) усмотрение осуществляется под воздействием как объективных, так и субъективных факторов225225
  См.: Марфицин П. Г. Указ. соч. С. 61.


[Закрыть].

Оценивая указанные черты усмотрения следователя, отметим, что большие сомнения вызывают первая и шестая позиции ученого, которые лишь соответственно констатируют, что «усмотрение следователя» – это правовая категория, при этом усмотрение – явление достаточно распространенное в деятельности следователя.

Представляется, что в работе ученого имеет важное и принципиальное положение, согласно которому усмотрение не является безграничным. Как подчеркивается автором, закрепление в уголовно-процессуальном законодательстве даже приблизительных критериев заставляет правоприменителя ориентироваться на них, что ограничивает свободу его усмотрения, ставит его в определенные рамки. Обращается внимание и на то, что относительно определенные правовые предписания, к числу которых относятся оценочные понятия и термины, – особый способ выражения воли законодателя; в этом смысле они выступают рычагами, при помощи которых в результате деятельности соответствующих органов достигается необходимая определенность правоотношений. Далее автор утверждает, что при формулировании относительно определенных предписаний законодатель устанавливает пределы усмотрения следователя. Такие пределы имеют место в формулировках, которые, казалось бы, позволяют следователю действовать достаточно свободно, и в формулировках, ограничивающих выбор следователем предложенных в законе вариантов поведения или условий принятия решений. По мнению П. Г. Марфицина, в большинстве случаев эти пределы выражены не прямо, а через анализ назначения уголовного судопроизводства, его принципов, определения предмета доказывания, других положений норм права, нравственности, целесообразности и других категорий. Как пишет автор, перефразируя классиков, свобода выбора в деятельности следователя есть определенная правом необходимость226226
  См.: Марфицин П. Г. Указ. соч. С. 67.


[Закрыть].

К. И. Комиссаров понимает судебное усмотрение как «специфический вид судебной правоприменительной деятельности, сущность которого заключается в предоставлении суду в соответствующих случаях правомочий принимать, сообразуясь с конкретными условиями, такое решение по вопросам права, возможность которого вытекает из общих и лишь относительно определенных указаний закона»227227
  Комиссаров К. И. Судебное усмотрение в советском гражданском процессе // Советское государство и право. 1964. № 4. С. 49–56.


[Закрыть]. Нетрудно заметить, что в анализируемом научном подходе усмотрение, проявляющееся при конкретизации субъективных прав и обязанностей, при применении норм факультативного характера, при применении аналогии закона и аналогии права, рассматривается как особая форма применения норм права, а его назначение заключается в том, чтобы в случае отсутствия прямого, абсолютно определенного указания найти из ряда предполагаемых законом такое решение, которое наиболее соответствует идее законодателя.

Полагаем, что определенный интерес вызывает позиция В. Ф. Бохана, который свободу усмотрения интерпретирует как творческую, интеллектуально-волевую деятельность компетентного субъекта, в процессе которой окончательно формируется его нравственная позиция по рассматриваемому делу228228
  См.: Бохан В. Ф. Формирование убеждения суда. Минск, 1973. С. 94.


[Закрыть].

Нельзя отказать в оригинальности по рассматриваемой проблеме позиции А. А. Малиновского, по мнению которого в процессе удовлетворения своего интереса субъект дважды осуществляет усмотрение. Первый раз, когда выбирает субъективное право для удовлетворения своего интереса; второй раз, когда осуществляет избранное право. Поясняя свою точку зрения, автор полагает, что усмотрение по выбору субъективного права – это мыслительная деятельность, в рамках которой осуществляется анализ тех возможностей, которые предоставляет действующее право для удовлетворения интересов. При этом субъект, учитывая, что достигнуть поставленной цели можно несколькими способами, выбирает наиболее оптимальный из них, максимально приемлемый для него в данной конкретной ситуации.

Усмотрение по осуществлению субъективного права представляет собой мыслительную деятельность по выбору вариантов поведения, направленного на удовлетворение своего интереса в пределах конкретного субъективного права. При этом, по мнению автора, для того чтобы предоставленная субъекту права свобода осуществлялась им по своему усмотрению, законодатель посредством юридической техники (курсив мой. – В. К.) использует разнообразные приемы: там, где это возможно, регламентирует общественные отношения на основании принципа «разрешено все, что не запрещено законом»; применяет диспозитивный метод правового регулирования, предоставляя субъекту самостоятельно определять момент вступления в правоотношения, сроки осуществления субъективного права, объем своих прав, обязанностей и меру ответственности; конструируя правовую норму, формулирует относительно определенные или альтернативные предписания, дающие возможность выбрать вид правомерного поведения, воздерживается от абсолютно определенных положений; в необходимых случаях использует оценочные понятия для того, чтобы расширить пределы субъективного усмотрения; не налагает запрет на расширительное толкование тех или иных терминов либо обстоятельств; ограничивает сферу деятельности государственных органов и должностных лиц в процессе принятия решения субъектом усмотрения229229
  См.: Малиновский А. А. Усмотрение в праве // Государство и право. 2006. № 4. С. 103.


[Закрыть].

Как и многие авторы, ученый сосредоточивает внимание по проблеме пределов усмотрения в праве, обращая внимание на следующие положения. Во-первых, усмотрение субъекта по выбору конкретного права для достижения своего интереса не должно приводить к злоупотреблению правом. Субъект злоупотребляет правом в процессе усмотрения, если, исходя из собственного понимания целесообразности, для удовлетворения своего интереса выбирает такое субъективное право, которое по своей сути (по мысли законодателя) предоставляется для удовлетворения иных интересов.

Во-вторых, требование добросовестности. Под добросовестностью усмотрения понимается стремление субъекта к правомерности своего предстоящего правового поведения, юридической безупречности способа достижения поставленной цели, а также отказ от использования пробелов и противоречий действующего законодательства в ущерб правопорядку.

В-третьих, требование разумности. Разумность усмотрения представляет собой согласованность своего интереса со способами его удовлетворения, соответствие интересов и способов их удовлетворения идеалам нравственности и справедливости, господствующим в обществе в конкретно-исторический период230230
  См.: Малиновский А. А. Усмотрение в праве // Государство и право. 2006. № 4. С. 103, 104.


[Закрыть].

Отметим, что в научной литературе усмотрение понимается как правило правоприменительной деятельности. В частности, Л. А. Шарнина рассматривает усмотрение в качестве правила наилучшего относительно конкретной правоприменительной ситуации. Как полагает автор, усмотрение тождественно правилу наилучшего, если оно отражает: формально-логические законы (усмотрение ясно, понятно, недвусмысленно); реальные возможности тех, на кого рассчитано усмотрение (отражение управленческих, политических, социальных условий); цели, стоящие перед государством при упорядочении общественных отношений (создание условий для единения людей, их благополучия)231231
  См.: Шарнина Л. А. К вопросу о разграничении усмотрения и произвола в конституционном праве // Конституционное и муниципальное право. 2011. № 7. С. 11–14.


[Закрыть]. В рамках этого подхода усмотрение понимается, как было показано выше, как целесообразность в сфере правоприменения, как выражение таких понятий, как законность, целесообразность и справедливость.

Практически отождествляя усмотрение и целесообразность, М. В. Бавсун полагает, что последняя – это всегда нечто оптимальное, соответствующее каким-то конкретным условиям, обстоятельствам, без учета которых норма не будет достигать цели, изначально в ней заложенной. Ее применение должно строиться на основе целесообразности как на одном из основных требований, предъявляемых непосредственно к самому нормативному документу. Автор считает, что применение закона без его толкования, основанное исключительно на его букве, невозможно в силу, прежде всего, несовершенства самого закона, а также отсутствия у законодателя реальной возможности предусмотреть все многообразие жизненных условий, которые будут сопутствовать его практической реализации232232
  См.: Бавсун М. В., Марцев А. И. Целесообразность в уголовном праве // Правоведение. 2003. № 4. С. 96; Бавсун М. В. Судебное усмотрение при назначении наказания и проблемы его ограничения в УК РФ // Журнал российского права. 2007. № 9. С. 104–109; Его же. Целесообразность в уголовном праве : монография. Омск, 2004.


[Закрыть].

В контексте нашего исследования интерес представляют и критерии, которым должна соответствовать целесообразность.

Во-первых, она не должна выходить за рамки законности, т. е. соблюдение закона должно оставаться приоритетным, и выход за его пределы при осуществлении правотворческой и правоприменительной деятельности является недопустимым.

Во-вторых, целесообразность должна быть обоснованной, т. е. она должна вытекать из фактических условий конкретного случая.

В-третьих, целесообразность должна применяться в строго установленных законодателям пределах. М. В. Бавсун, поясняя, пишет о том, что отдельные статьи Уголовного кодекса Российской Федерации, применение которых возможно с учетом положений целесообразности, должны содержать строго установленный, принятый на законодательном уровне и не подлежащий произвольному изменению перечень альтернативных действий, которые могут быть использованы правоприменителем при принятии им конкретного решения по уголовному делу.

В-четвертых, целесообразность должна соответствовать целям и задачам, которые предусмотрены уголовным законом233233
  См.: Бавсун М. В., Марцев А. И. Указ. соч. С. 97.


[Закрыть].

Усмотрение правоприменяющего субъекта в юридической науке оценивается по-разному.

Так, его противники, относясь к нему отрицательно, полагают, что усмотрение – следствие несовершенства законодательной техники, незнания и игнорирования правил юридической техники234234
  См.: Николюк В. В. О принципах обновления уголовно-процессуального законодательства // Проблемы повышения эффективности деятельности органов внутренних дел. Омск, 1990. С. 91, 92.


[Закрыть], оно не соответствует исторической перспективе развития уголовной политики и принципу законности235235
  См.: Сахаров А. Б. Планирование уголовной политики и перспективы уголовного законодательства // Планирование мер борьбы с преступностью. М., 1972. С. 9, 10.


[Закрыть]. Правоприменительное усмотрение, по мнению ученых, создает нестабильные условия для реализации права, оно снижает устойчивость и единообразие практики применения законодательства, лежит в основе злоупотребления правом236236
  См.: Аносова М. М. К вопросу о влиянии усмотрения правоприменяющего субъекта на содержание объекта правоприменительных отношений в международной сфере (на примере ст. 244 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) // Справочная правовая система «КонсультантПлюс».


[Закрыть]. В ряде случаев ученые критически относятся к законодательству, содержащему оценочные понятия. Такое содержание законодательства ими трактуется как некая аморфность в регламентации правоприменительной деятельности, которая якобы оказывает медвежью услугу ее субъектам, трактующим эти оценочные понятия по-разному. С позиций авторов, сближению их мнений способствовало бы придание правовым формулировкам максимальной определенности237237
  См.: Харитонов А. Н. Государственный контроль над преступностью. Омск, 1997. С. 127.


[Закрыть].

Комментируя аргументы противников усмотрения в правоприменительном процессе, В. М. Манохин пишет о том, что частично такие мнения понять можно, ибо юрист-профессионал «зашорен» на правовой норме, а все, что за ее пределами, не заслуживает внимания. Но, как подчеркивает ученый, новые условия государственности, необычно широкое поле правового регулирования и другое возвели к жизни еще один метод государственной деятельности – дискреционные (т. е. по усмотрению) полномочия органов исполнительной власти238238
  См.: Манохин В. М. Дополнения к структуре административного права // Административное право и процесс. 2013. № 11. С. 5, 6.


[Закрыть].

Что касается положений о том, что усмотрение является следствием несовершенства законодательной техники, незнания и игнорирования ее правил, то здесь следует заметить, что законодательная техника, вернее ее приемы, напротив, вполне аргументированно рассматриваются как средства ограничения судейского усмотрения239239
  См. подр.: Рарог А. И., Грачева Ю. В. Законодательная техника как средство ограничения судейского усмотрения // Государство и право. 2002. № 11. С. 93–100.


[Закрыть]. Как писал советский ученый М. Д. Шаргородский, выбор конкретных правил и правил законодательной техники не является только техническим вопросом; это – вопрос уголовной политики, которая определяет желательную для государства широту судейского усмотрения240240
  См.: Шаргородский М. Д. Уголовный закон. М., 1948. С. 86.


[Закрыть].

Относительно того положения, что усмотрение не соответствует принципу законности, то здесь следует обратить внимание противников правоприменительного усмотрения на то обстоятельство, что и ранее ученые в «связке» анализируют не только понятие усмотрения, его признаки и причины, но и его пределы, не позволяющие усмотрению трансформироваться в правовой произвол. Ими особо подчеркивается, что разумное правоприменительное усмотрение не противоречит законности, наоборот, оно в сложных общественных ситуациях, когда нельзя всего предусмотреть, фактически «творчески» обеспечивает законность241241
  См.: Головко А. А. Допустимо ли совместить законность и усмотрение? // Право и политика. 2006. № 3. С. 24–26.


[Закрыть]. В развитии указанного положения Ю. А. Тихомиров с позиции исторической ретроспективы отмечает, что роль правоприменительного усмотрения сегодня усиливается в связи с повышением значимости государственного управления, основанного на законе и организуемого во исполнение законодательных актов242242
  См.: Тихомиров Ю. А. Административное усмотрение и право // Журнал российского права. 2000. № 4. С. 70–79.


[Закрыть].