Текст книги "Добровольный отказ от доведения преступления до конца"

Особую ситуацию, связанную с уголовно-правовыми последствиями добровольного отказа, регламентирует УК Литовской Республики, ч. 4 ст. 23 которого гласит: «В случае, если лицо пыталось добровольно отказаться от доведения преступления или уголовного проступка до конца, но его действия не привели к предотвращению деяния или его последствий, оно подлежит ответственности согласно с уголовным законом, но наказание для такого лица может быть смягчено на основании статьи 59 настоящего Кодекса». В развитие этого положения в п. 13 ч. 1 ст. 59 данного УК в качестве обстоятельства, смягчающего ответственность, предусматривается: «неудавшийся добровольный отказ совершить преступное деяние». И хотя перечень обстоятельств, смягчающих ответственность (наказание), во всех УК рассматриваемой группы является открытым и поэтому нет формальных препятствий для учета в этом качестве неудавшегося добровольного отказа, представляется, что позиция литовского законодателя заслуживает внедрения в российское уголовное законодательство.

Сказанное выше в основном касалось законодательной регламентации добровольного отказа в индивидуально совершаемых преступлениях. Как УК бывших союзных республик рассматривают другую, не менее важную проблему – на добровольный отказ в преступлениях, совершаемых в соучастии?

За исключением УК Эстонской Республики, вообще обходящего данную проблему стороной, все иные УК в том или ином виде предлагают ее решение. При этом в одних УК она находит свое отражение в рамках регламентации общих вопросов добровольного отказа в одной и той же статье, как это имеет место в УК РФ 1996 г. (УК Грузии, Туркменистана, Азербайджанской, Кыргызской, Литовской Республик, Республик Армения, Беларусь, Казахстан, Молдова, Таджикистан), в других – в отдельной статье, но наряду с нормативным материалом о соучастии (УК Украины, Республики Узбекистан, Латвийской Республики).

Названные различия юридико-технического свойства в отражении в рассматриваемых УК вопросов добровольного отказа при соучастии дополняются различиями содержательного характера. Основное из них сводится к тому, выделяется ли фигура пособника в части условий добровольного отказа или нет. Большинство УК решают этот вопрос положительно и предъявляют к нему, как и в ст. 31 УК РФ, более мягкие требования в сравнении с теми, которые предъявляются к добровольному отказу организатора или подстрекателя. Исключение из этого «правила» представляют УК Республик Армения, Узбекистан, Кыргызской Республики, в которых к организатору, подстрекателю и пособнику предъявляются одинаковые требования, главное из которых – предотвращение доведения преступления до конца. Придерживается этого правила и грузинский законодатель, однако, с дополнительной оговоркой: «Пособник преступления также не подлежит уголовной ответственности, если до начала совершения преступления исполнителем преступления отказался от выполнения обещанных деяний либо до окончания исполнителем преступления вернул переданные для совершения преступления орудия или средства» (ч. 3 ст. 21 УК Грузии). Тем самым уголовно-правовая оценка добровольного отказа пособника приобретает более дифференцированный характер, нежели обычно.

Сравнительный анализ российского УК и его зарубежных аналогов в части регламентации добровольного отказа был бы неполным без хотя бы краткого обзора состояния этой проблемы в уголовном законодательстве других зарубежных стран.

Учитывая уже предпринимавшиеся в литературе попытки рассмотреть данный вопрос[28]28
  См.: Козлов А.П. Указ. соч. С. 342–348.


[Закрыть], в качестве характерных черт законодательства этой группы назовем следующие:

1) отсутствие в некоторых УК прямого упоминания о добровольном отказе как самостоятельном институте уголовного права (когда речь идет просто о прекращении преступления по собственной воле (УК Японии, Голландии), инициативе (УК Швейцарии), побуждении (УК Болгарии, Польши)); 2) регламентация добровольного отказа безотносительно стадий совершения преступления (это присуще, например, уголовному законодательству Франции, Голландии); 3) отсутствие детальной регламентации так называемых условий правомерности добровольного отказа и признание в большинстве случаев его уголовно-правовым последствием освобождения не от уголовной ответственности (либо ее исключения), а от наказания[29]29
  Ради справедливости следует отметить, что в уголовном законодательстве этого типа институт освобождения от уголовной ответственности зачастую поглощается институтом освобождения от наказания.


[Закрыть]. Причем это отличает уголовное законодательство даже тех стран, которые в свое время входили в так называемый «социалистический лагерь» (в частности, Болгария, Польша).

Принимая во внимание традиции формирования российского уголовного законодательства под влиянием его зарубежных аналогов, интересно посмотреть на то, как рассматриваемая нами проблема отражается в УК ФРГ, § 24 которого «Добровольный отказ» гласит: «Не наказывается за покушение тот, кто добровольно отказывается от дальнейшего выполнения деяния или препятствует доведению такового до конца. Если деяние и бездействия отказавшегося доводятся до конца, то он не наказывается при условии его добровольного и настойчивого усилия воспрепятствовать доведению этого деяния до конца. Если в деянии участвуют несколько лиц, то за покушение не наказывается тот, кто добровольно препятствует доведению этого деяния до конца. Однако его добровольного и настойчивого усилия воспрепятствовать доведению до конца достаточно для его ненаказуемости, если деяние не осталось не окончено без его содействия или продолжалось независимо от его прежнего содействия»[30]30
  Уголовный кодекс Федеративной Республики Германия. СПб., 2003. С. 132.


[Закрыть]. Упречность приведенных положений можно усмотреть, пожалуй, только в одном: в отсутствии оговорок, раскрывающих субъективную сторону добровольного отказа в части осознания возможности доведения преступления до конца, что, как известно, является общим «показателем» зарубежного уголовного законодательства при отражении субъективного. В остальном же позиция немецкого законодателя заслуживает поддержки. Во-первых, здесь даже неудавшийся добровольный отказ может повлечь полную ненаказуемость содеянного, а не только послужить обстоятельством, смягчающим наказание. Во-вторых, это правило распространяется на добровольный отказ и при соучастии, и распространяется на всех, очевидно, лиц независимо от их роли в совершаемом преступлении.

Таким образом, подводя итог проведенному анализу отечественного и зарубежного уголовного законодательства в части регламентации добровольного отказа от доведения преступления до конца, можно сделать несколько выводов.

Независимо от системы (типа) права, в рамках которой регламентируется добровольный отказ от доведения преступления до конца, он находит свое отражение в УК практически всех зарубежных стран.

Соглашаясь с А. П. Козловым в том, что из всех вариантов отражения признаков добровольного отказа в уголовном законодательстве различных стран наиболее предпочтительным является тот, в котором они наиболее полно урегулированы[31]31
  Козлов АЛ. Указ. соч. С. 348.


[Закрыть], необходимо иметь в виду и другое: характер и степень отражения теоретических представлений об институте добровольного отказа в уголовном законе во многом предопределяется тем, кому адресован – правоприменителю или лицу, совершающему преступление, – а соответственно, и на каком языке и в каком объеме излагается нормативный материал о добровольном отказе[32]32
  Не касаясь в данном случае известной дискуссии об адресатах уголовного закона, мы не ставим под сомнение мнение тех специалистов, которые в качестве таких адресатов называют и «гражданина», и правоприменителя (см., напр.: Бойцов А. И. Действие уголовного закона во времени и пространстве. СПб., 1995. С. 17–28; Кропачев Н. М. Уголовная ответственность, ее основание и механизм уголовно-правового регулирования // Уголовное право России: Общая часть: Учебник / Под ред. Н. М. Кропачева, Б. В. Волженкина, В. В. Орехова. СПб., 2006. С. 204–206). Здесь же мы говорим о том, что статьи УК, подобные ст. 31 УК РФ, должны быть доступны для понимания и содержать максимально полную информацию именно для лиц, совершающих преступление.


[Закрыть]. Именно при обращенности (адресованности) лицу, совершающему преступление, при прочих равных условиях следует ожидать более высокой эффективности данного института. Также несомненно и другое: при регламентации добровольного отказа, как и других подобных по своему социально-правовому назначению институтов уголовного права (прежде всего, деятельного раскаяния), нельзя не считаться с особенностями правоприменительной практики, складывающейся в отдельных странах.

При регламентации института добровольного отказа, при определении его легального названия и уголовно-правовых последствий следует принимать во внимание производность решения этих вопросов от решения других, более общих проблем, в частности, от определения уголовной наказуемости предварительной преступной деятельности, момента возникновения уголовной ответственности и т. п. Иной подход неизбежно будет приводить к полемике по различным основаниям в рамках рассматриваемой темы. К разрешению этих вопросов мы и обратимся.

§ 2. О значении названия института добровольного отказа от доведения преступления до конца

Парадоксально, но вопрос о названии института добровольного отказа от доведения преступления до конца по нашим сведениям никогда не становился предметом обсуждения в процессе анализа его юридической природы. Этого не произошло даже тогда, когда формулировки «добровольный отказ от совершения преступления» и «добровольный отказ от преступления» получили легальный статус в связи со структурным обособлением нормативного материала о добровольном отказе в отдельную статью уголовного закона (ст. 16 Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г., ст. 31 УК РФ 1996 г.). Проигнорирован был этот вопрос и при замене указанных формулировок одной на другую[33]33
  Примечательно, что комментарии на этот счет отсутствуют даже в Теоретической модели УК, в которой впервые произошла такая замена (см.: Уголовный закон. Опыт теоретического моделирования. С. 96–98).


[Закрыть]. Между тем и до, и после этих законодательных решений в содержании нормативных актов уголовно-правового характера, регламентирующих институт добровольного отказа, речь шла не только о добровольном отказе от совершения преступления (от преступления), но и просто о «добровольном отказе», о «добровольном недоведении преступления до конца», о «добровольном отказе от доведения преступления до конца». В специальной литературе, предшествовавшей принятию Основ 1958 г., посвященной вопросам добровольного отказа, фактически речь шла о «добровольном оставлении начатой преступной деятельности»[34]34
  См.: Дурманов Н. Д. Указ. соч. С. 187–209.


[Закрыть], «добровольном отказе от продолжения начатого преступления»[35]35
  См.: Тишкевич И. С. Приготовление и покушение по советскому уголовному праву. М., 1958. С. 214–255; Кузнецова Н. Ф. Ответственность за приготовление к преступлению и покушение на преступление по советскому уголовному праву. М., 1958. С. 160–181.


[Закрыть]. Это же имеет место и в современной учебной и научной литературе, базирующейся на анализе ст. 31 УК.

Еще в период действия прежнего российского уголовного законодательства А. А. Тер-Акопов в научно-популярном издании, посвященном добровольному отказу, отвечая читателю на вопрос о том, что такое «добровольный отказ от совершения преступления», резонно подметил: «На первый взгляд может показаться, что сама по себе формулировка – добровольный отказ от совершения преступления – не содержит проблемы и не нуждается в особых разъяснениях»[36]36
  Тер-Акопов А. А. Добровольный отказ от совершения преступления. М., 1982. С. 18.


[Закрыть]. В последующем автор такие разъяснения дал, но, возможно, потому, что издание было ориентировано на потенциального субъекта добровольного отказа, в большинстве своем не сведущего в тонкостях уголовного права, они (разъяснения) свелись к традиционному комментарию теперь уже не названия ст. 16 УК РСФСР, а преимущественно формулировок, используемых в ее содержании. Отличие данного комментария от специальных научных изданий по этой проблеме было лишь в одном: в его более доступной для обывателя форме изложения.

К сожалению, подобного рода подмена комментариев повсеместно присутствует и в современной учебной и научной литературе.

Так, практически все авторы, освещающие вопросы юридической природы добровольного отказа, обоснованно констатируют его неотъемлемую связь с преступной деятельностью, пусть и неоконченной. Но если это так, то насколько вообще корректно название ст. 31 УК – «Добровольный отказ от преступления», как и название ст. 16 УК РСФСР – «Добровольный отказ от совершения преступления»? Наверное, среди законопослушного населения, обязанного в юридическом смысле соблюдать требования уголовного закона, весьма немало тех, кто хотя бы раз в жизни решал для себя извечную проблему «быть или не быть, и как быть» и добровольно, по собственной воле отказывался от решения проблемы своего жизненного бытия преступным путем, от совершения преступления. Как справедливо замечает в этой связи А. А. Тер-Акопов, в такой ситуации вообще нет оснований обсуждать, должно ли лицо отвечать за преступление, которого оно фактически не совершало[37]37
  Там же.


[Закрыть]. Но именно такая ситуация как раз и фиксируется в названии ст. 31 УК. Возможно, поэтому, чувствуя уязвимость подобной формулировки, в дальнейшем А. А. Тер-Акопов апеллирует к другому значению слова «отказаться»: «перестать продолжать что-либо». По его мнению, именно с этим значением и связано «юридическое понятие добровольного отказа от совершения преступления. О таком отказе можно говорить только тогда, когда налицо определенные действия, уже выполненные кем-то „на пути“ к совершению преступления. Лишь в этих условиях вопрос об исключении уголовной ответственности приобретает практическое значение»[38]38
  Там же. С. 19.


[Закрыть]. Можно предположить, что, по мысли автора, путь к совершению преступления в данном случае – это тоже преступный путь, иное противоречило бы его собственным рассуждениям, когда он отвечает на вопрос о том, «когда приемлем добровольный отказ от совершения преступления»[39]39
  Там же. С. 38–48.


[Закрыть]. Однако, если это так, то насколько юридически корректно говорить здесь об исключении уголовной ответственности?

Оставаясь в рамках дискуссии о значении слова «отказаться» применительно к формулировке «добровольный отказ от преступления», оставим пока без ответа поставленный вопрос и воспроизведем другую трактовку добровольного отказа.

А. В. Наумов пишет: «У лица, начавшего совершение преступление, но не завершившего его до конца, сохраняется возможность отказаться от совершения преступления и не быть подвергнутым уголовной ответственности и наказанию»[40]40
  Наумов А. В. Российское уголовное право. Курс лекций: В 2 т. Т. 1. Общая часть. М., 2004. С. 283. См. также: Он же. Российское уголовное право. Курс лекций: В 3 т. Т. 1. Общая часть. М., 2007. С. 440.


[Закрыть]. Но как можно, начав совершать что-то, сделав на этом «пути» что-то (заметим – уже преступное), отказаться от совершения этого «чего-то»? Если такое возможно, то оно словесно обозначается по-другому: применительно к нашему вопросу речь должна идти об отказе не от совершения преступления, а от доведения преступления до конца.

Рассуждая о терминологии, призванной обозначить суть добровольного отказа, нельзя обойти вниманием еще один аспект рассматриваемой проблемы.

Совершенно очевидно, что начатая, но не оконченная по воле лица преступная деятельность, может иметь место либо в пределах приготовления к совершению преступления, при условии его уголовной наказуемости (ч. 2 ст. 30 УК), либо в пределах покушения на преступление, т. е. совершения умышленных действий (бездействия), непосредственно направленных на совершение преступления (другими словами, в рамках выполнения объективной стороны состава преступления). Как с этой точки зрения относиться к встречающимся порой в литературе формулировкам «добровольный отказ от приготовления», «добровольный отказ от покушения»?[41]41
  В свое время в Курсе советского уголовного права под редакцией А. А. Пионтковского такая терминология присутствовала даже в названии отдельного параграфа (см.: Курс советского уголовного права. Часть Общая. Т. 2. Преступление / Под ред. А. А. Пионтковского. М., 1970. С. 432).


[Закрыть] На наш взгляд, отрицательно. Но не потому, что таким образом отождествляются стадия совершения преступления и вынужденно прерванное неоконченное преступление, как считает Н. Ф. Кузнецова[42]42
  Кузнецова Н. Ф. Неоконченное преступление// Российское уголовное право: В 2 т. Т. 1: Общая часть / Под ред. Л. В. Иногамовой-Хегай, B. C. Комиссарова, А. И. Рарога. М., 2003. С. 274.


[Закрыть], а потому, что понятие стадии совершения преступлений как раз и предполагает такую вынужденность. Нельзя добровольно отказаться от того, что в самом законе связывается с недобровольностью. Вместе с тем уже практически общепринятыми стали в литературе суждения о возможности либо невозможности добровольного отказа на этих стадиях. Например, наиболее острым здесь является давно обсуждаемый вопрос: возможен ли добровольный отказ на стадии оконченного покушения? Правда, по мнению Б. В. Волженкина, и такого рода суждения не допустимы, поскольку, как отмечает ученый, «приготовление и покушение, согласно закону, являются видами неоконченного преступления по обстоятельствам, независящим от виновного лица. Если имел место добровольный отказ, то не было ни приготовления, ни покушения»[43]43
  Волженкин Б. В. Указ. соч. С. 549.


[Закрыть]. Представляется, что это замечание в рассматриваемом контексте все-таки не носит принципиального характера и для того, чтобы не говорить о возможности добровольного отказа на стадии, например, умышленного создания условий для совершения преступления с перечислением тех форм, которые называются в ч. 1 ст. 30 УК, вполне допустимо употребление словосочетания «добровольный отказ на стадии приготовления»[44]44
  Небезынтересно отметить, что в свое время Н. Д. Дурманов в полемике с Н. Ф. Кузнецовой не считал серьезной ошибкой даже использование формулировки «добровольный отказ от приготовления или покушения», полагая, что здесь имеет место лишь неточность и нечеткость терминологии у ряда авторов (Дурманов Н. Д. Указ. соч. С. 190).


[Закрыть].

Как в свете сказанного относиться и к попыткам другого рода, когда в литературе, например, предлагается рассматривать добровольный отказ (т. е. недоведение преступления до конца по воле лица, приступившего к его уголовно наказуемому приготовлению или совершению) в качестве разновидности неоконченного преступления? Приводимый в этой связи А. П. Козловым один из решающих аргументов сводится к тому, что ст. 31 УК, регламентирующая данный институт, включена в содержание гл. 6 УК с названием «Неоконченное преступление»[45]45
  Козлов АЛ. Указ. соч. С. 307. В литературе встречаются и другие интерпретации этой проблемы, когда, например, предлагается, назвав гл. 6 УК «Виды неоконченного преступления», в ч. 1 ст. 29 УК говорить о трех следующих видах: 1) «приготовлении к преступлению»; 2) «покушении на преступление»; 3) «преступлении, прекращенном в силу добровольного отказа» (См.: Ситникова А. И. Законодательная техника и законодательная технология конструирования института неоконченного преступления // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке. М., 2008. С. 75).


[Закрыть]. Между тем по своей сути добровольный отказ по общему правилу – это единовременный акт, который может иметь место (а может и нет) в пределах неоконченного преступления и стадий, его образующих. А потом, если считать добровольный отказ разновидностью неоконченного преступления, следует признавать и сам этот акт, и поведение лица, имевшее место до него, преступными. Но тогда ни о каком исключении уголовной ответственности как правовом последствии добровольного отказа, о чем позднее в этой же самой работе говорит автор[46]46
  Там же. С. 339–340.


[Закрыть], рассуждать не приходится.

Вопросам семантики, терминологии, формулировкам, за которыми скрываются сущность и уголовно-правовое содержание добровольного отказа, не стоило бы уделять столько внимания, если бы помимо необходимости соблюдения должной юридической корректности в сфере уголовно-правового регулирования они не имели еще и практического значения. Последнее, с точки зрения интересов потенциальных субъектов добровольного отказа, заключается в его уголовно-правовых последствиях.

Согласно ч. 2 ст. 31 УК лицо не подлежит уголовной ответственности за преступление, если оно добровольно и окончательно отказалось от доведения этого преступления до конца. Ни в материальном, ни в процессуальном уголовном законодательстве значение формулировки «не подлежит уголовной ответственности» не раскрывается. В литературе же в этой связи в подавляющем числе случаев увязка добровольного отказа с начатой, но не оконченной преступной деятельностью сопровождается выводом об исключении в такой ситуации уголовной ответственности за содеянное до добровольного отказа. Более того, как раз в этом, по мнению авторов Теоретической модели УК, и заключается социально-правовая природа добровольного отказа[47]47
  Уголовный закон. Опыт теоретического моделирования. С. 98.


[Закрыть]. Зачастую обоснования такого вывода не приводятся, поэтому обратимся к тем источникам, в которых они в той или иной степени обозначаются.

Прежде всего, следует отметить, что в первых работах, так или иначе затрагивавших вопросы добровольного отказа, какая-либо строгость в определении его уголовно-правовых последствий вообще отсутствовала и формулировки «освобождается от уголовной ответственности», «уголовная ответственность исключается», «не подлежит уголовной ответственности» употреблялись как равнозначные[48]48
  Что можно объяснить состоянием отражения этого вопроса в действовавшем на то время уголовном законодательстве.


[Закрыть]. При этом фактически в рассуждениях о правовых последствиях добровольного отказа акцент переносился на обоснование отказа государства от уголовного преследования в такой ситуации. Скажем, нередко устранение уголовной ответственности при добровольном отказе объяснялось отсутствием в этих случаях общественной опасности и самого деяния, совершенного до добровольного отказа, и субъекта такого отказа. В этой связи, например, А. А. Герцензон говорил о том, что при добровольном отказе общественная опасность субъекта имеет место, хотя и в меньшей степени[49]49
  Герцензон АЛ. Уголовное право. Часть Общая. М., 1948. С. 358.


[Закрыть]. Т. Л. Сергеева и П. Ф. Гришанин полагали, что основанием для исключения уголовной ответственности при добровольном отказе выступали, прежде всего, интересы предотвращения преступлений[50]50
  Сергеева Т. Д. Вопросы виновности и вины в практике Верховного Суда СССР по уголовным делам. М.–Л., 1950. С. 151; Гришанин П. Ф. Нормы уголовного закона о стадиях совершения преступления в свете задач предотвращения и предупреждения преступлений // Выявление причин преступности и предупреждение преступлений. М., 1967. С. 81.


[Закрыть]. А. А. Пионтковский признавал добровольный отказ «обстоятельством, устраняющим уголовную ответственность за совершенную предварительную преступную деятельность» в связи с отсутствием общественной опасности лица, совершившего «покушение или приготовление», и отпадением в этой связи общественной опасности того и другого[51]51
  См.: Советское уголовное право. Часть Общая. М., 1952. С. 283.


[Закрыть]. И. И. Слуцкий также предлагал рассматривать добровольный отказ в числе обстоятельств, устраняющих общественную опасность деяния, что, возможно, объяснялось структурой и соответствующим содержанием действовавшего в то время уголовного законодательства. Вместе с тем автор, обособляя добровольный отказ в отдельную группу в числе таких обстоятельств (наряду с согласием потерпевшего, малозначительностью, изменением закона и социально-политической обстановки, истечением сроков давности уголовного преследования и давности обвинительного приговора), прямо указывал на отсутствие у них социальной полезности и правомерности[52]52
  Слуцкий И. И. Обстоятельства, исключающие уголовную ответственность. Л., 1956. С. 11–12.


[Закрыть], на что не обратила внимания Н. Ф. Кузнецова, критикуя И. И. Слуцкого в своей работе, изданной позднее[53]53
  Кузнецова Н. Ф. Ответственность за приготовление к преступлению и покушение на преступление по советскому уголовному праву. С. 178–180.


[Закрыть]. На наш же взгляд, противоречивость позиции автора можно было усмотреть в другом: во-первых, в том, что в названии его работы речь шла об обстоятельствах, исключающих уголовную ответственность, а в самой работе – об обстоятельствах, исключающих (устраняющих) общественную опасность, противоправность и наказуемость деяния; во-вторых, в том, что констатация отсутствия правомерности у того же добровольного отказа мирно уживалась с исключением уголовной ответственности за деяние, совершенное до него.

Возможно, следствием отсутствия названной выше строгости, а также состоянием действовавшего УК РСФСР редакции 1926 г. являлось и то, что И. И. Слуцкий в качестве уголовно-правового последствия добровольного отказа рассматривал не только исключение уголовной ответственности, но и ее смягчение при назначении наказания. Причем исследователь полагал, что в некоторых случаях добровольный отказ может быть только обстоятельством, смягчающим ответственность лица, которое по собственному побуждению отказалось от доведения до конца начатого им преступления. Такие ситуации И. И. Слуцкий связывал с добровольным отказом при соучастии, совершении длящихся и продолжаемых преступлений, несовпадении юридического и фактического моментов окончания преступления[54]54
  Слуцкий И. И. Указ. соч. С. 29–30. Предложения о распространении положений ст. 31 УК на длящиеся преступления высказываются и в современной литературе (см., напр.: Калугин А. Г. О соотношении некоторых специальных оснований освобождения от уголовной ответственности и добровольного отказа // Пять лет действия УК РФ: итоги и перспективы: Материалы 11 Междунар. науч. – практ. конференции в МГУ им. М. В. Ломоносова. 30–31 мая 2002 г. М., 2003. С. 313–316).


[Закрыть]. Действующее уголовное законодательство, как известно, регламентирует добровольный отказ при соучастии. Но лишь в его неудавшемся виде и только в отношении организатора, подстрекателя и пособника (ч. 4, 5 ст. 31 УК). Однако даже с учетом содержания ст. 19 УК РСФСР редакции 1926 г., предусматривавшей ответственность за действия, фактически совершенные до добровольного отказа, трудно согласиться с автором в том, что во главу угла в других приведенных ситуациях необходимо ставить момент не юридического, а фактического окончания преступления. В этой связи небесспорно суждение И. И. Слуцкого и относительно примера с бандой, когда один из ее членов после ее организации «добровольно отказывается от участия в ней», что представляет собой частный случай добровольного отказа, влекущего за собой смягчение ответственности[55]55
  Слуцкий И. И. Указ. соч. С. 33–34.


[Закрыть]. Как представляется, и с точки зрения УК РСФСР редакции 1926 г., и с точки зрения действующего законодательства перед нами не что иное, как деятельное раскаяние, а никак не добровольный отказ «от продолжения преступной деятельности», как полагал И. И. Слуцкий[56]56
  Там же. С. 34.


[Закрыть].

Может быть, более определенно, хотя и не менее противоречиво, вопрос о правовых последствиях добровольного отказа, объединенный с вопросом устранения вреда, освещал Н. Д. Дурманов в специальной работе о стадиях совершения преступления. Заслуживает одобрения то, что этот вопрос здесь вообще впервые на монографическом уровне оказался структурно обособлен от всех иных вопросов, касающихся характеристики добровольного отказа. Однако, усматривая такие последствия в исключении уголовной ответственности, Н. Д. Дурманов обосновывал свою точку зрения отсутствием в действиях лица, добровольно отказавшегося от совершения преступления, «основного материального признака преступления – общественной опасности деяния и лица». В этой связи делался вывод о том, что добровольный отказ исключает не только наказуемость совершенных общественно опасных действий, но и их преступность. Если же наличие добровольного отказа констатировалось при постановлении приговора, суд выносил оправдательный приговор. При этом в свете приведенных суждений почему-то неудавшийся добровольный отказ, по мысли автора, должен был рассматриваться лишь в качестве обстоятельства, смягчающего ответственность[57]57
  Дурманов Н. Д. Указ. соч. С. 189–205.


[Закрыть]. Без ответа здесь оставался и основной вопрос: каким образом происходила утрата общественной опасности деяния, совершенного до добровольного отказа, и как такое деяние, будучи изначально уголовно-противоправным, переставало быть таковым?

Таким образом, ученые 50–70-х гг. прошлого столетия вольно или невольно подменяли вопрос об уголовно-правовых последствиях добровольного отказа вопросом о причинах прекращения уголовного преследования в такой ситуации. Одним из первых на это противоречие в свое время обратил внимание К. А. Панько. Апеллируя к содержанию ст. 16 УК РСФСР 1960 г. о добровольном отказе, автор логически правильно рассуждал о том, что если в качестве основания уголовной ответственности выступает состав преступления, то основанием ее исключения является отсутствие состава преступления[58]58
  Правда, И. А. Тарханов, оценивающий данное суждение К. А. Панько с позиции действующего в настоящее время уголовного и уголовно-процессуального законодательства, напротив, усматривает в нем отсутствие «внутренней логики» – это на том основании, что уголовная ответственность может исключаться и в силу других обстоятельств, «на которые ссылаются другие специалисты»: отсутствия уголовно наказуемого деяния, недоведения преступления до конца по независящим от лица обстоятельствам (Тарханов ИЛ. Добровольный отказ: юридическая природа и правовое регулирование его последствий // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке. М., 2008. С. 186). Однако сам же автор ниже критикует эти «обстоятельства» в качестве основания исключения уголовной ответственности, дополнительно демонстрируя нелогичность теперь уже собственной позиции (Там же. С. 187).


[Закрыть]. Считать основанием освобождения от уголовной ответственности при добровольном отказе интересы предупреждения преступлений, равно как и уменьшение либо утрату общественной опасности деяния и лица в этой ситуации, – значит ставить знак равенства между задачами (целями), стоящими перед уголовным и уголовно-процессуальным законодательством, и основаниями, по которым допускается освобождение от уголовной ответственности[59]59
  Панько К. А. Добровольный отказ от преступления по советскому уголовному праву. Воронеж, 1975. С. 15–18. Несколько позднее П. И. Гришаев говорил о том, что при добровольном отказе «прекращается осуществление состава данного преступления и, следовательно, отпадает единственно возможное основание уголовной ответственности – состав преступления» (см.: Комментарий к Уголовному кодексу РСФСР / Под ред. Ю. Д. Северина. М., 1980. С. 34).


[Закрыть]. Тем не менее, даже оставляя без внимания в данном случае дискуссию об основаниях уголовной ответственности, нельзя не заметить, что автор совершал другую ошибку: отождествлял понятия исключения уголовной ответственности и освобождения от нее, фактически используя их как равнозначные. Проводимые же в этой связи К. А. Панько различия между ст. 16 и ст. 50–52 УК РСФСР, а также нормативным материалом о необходимой обороне и крайней необходимости[60]60
  Панъко К. А. Указ. соч. С. 18–28.


[Закрыть], убеждали читателя скорее в том, что уголовно-правовым последствием добровольного отказа выступает именно освобождение от уголовной ответственности, а не ее исключение.

При отсутствии опубликованных исследований монографического характера, специально посвященных рассматриваемой проблематике, в современной учебной литературе лишь в отдельных источниках мы обнаружили более или менее аргументированное обоснование исключения уголовной ответственности как уголовно-правового последствия добровольного отказа[61]61
  Даже в такой фундаментальной работе как «Учение о стадиях преступления», опубликованной в 2002 г., А. П. Козлов уходит от решения данной проблемы, говоря о сложности анализа терминов «исключает», «не влечет», «не подлежит», разделяя в конечном итоге позицию законодателя (Козлов А. П. Указ. соч. С. 339–340). Это тем более странно, поскольку ранее автор отмечает, что «до добровольного отказа существовало преступление», «что до добровольного отказа уже имели место преступные действия по созданию условий и по исполнению преступления, которые по своей сущности ничем не отличаются от таких же при приготовлении и покушении, где они признаны преступлением» (Там же. С. 307–308).


[Закрыть].

Так, следуя отмеченной выше традиции подменять собственно юридическую характеристику содеянного до добровольного отказа обоснованием целесообразности прекращения уголовного преследования в форме исключения уголовной ответственности, А. С. Самойлов констатирует, что «при добровольном отказе от доведения преступления до конца объективно все действия совпадают с ситуацией, когда лицо прекращает преступное поведение помимо своей воли»[62]62
  Самойлов А. С. Неоконченное преступление // Уголовное право Российской Федерации. Общая часть: Учебник для вузов / Под ред. А. И. Рарога, А. С. Самойлова. М., 2005. С. 247.


[Закрыть]. И, казалось бы, в этой связи можно было ожидать поиска ответа на поставленный выше вопрос в сфере субъективного. Однако далее автор говорит о другом: о том, что при добровольном отказе содержание фактически совершенных действий качественно меняется в том смысле, что деяние и лицо, его совершившее, перестают быть общественно опасными, «поскольку исчезает направленность действия (бездействия) на причинение преступного результата и фактически совершенные действия не могут вызвать общественно опасных последствий». В результате – исчезает «основной признак, которым обладает преступление, – общественная опасность, что исключает уголовную ответственность за содеянное»[63]63
  Там же.


[Закрыть]. И остается неясным, каким же образом вторичное субъективное (изменение («исчезновение») направленности действия) повлияло на первичное объективное, ранее объявленное самим же автором?

В стремлении перевести рассматриваемый вопрос именно в юридическую сферу Н. Ф. Кузнецова пишет: «Основанием непривлечения к уголовной ответственности и освобождения от нее (курсив наш. – И. З.) является отсутствие состава преступления. В поведении добровольно отказавшегося от преступления нет признаков оконченного преступления или нет признаков неоконченного, вынужденного против его воли приготовления к преступлению или покушения на преступление»[64]64
  См.: Российское уголовное право: В 2 т. Т. 1: Общая часть / Под ред. Л. В. Иногамовой-Хегай, B. C. Комиссарова, А. И. Рарога. С. 274. См. также: Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1: Учение о преступлении. Учебник для вузов / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. М., 2002. С. 378.


[Закрыть]. В связи со ссылкой автора на отсутствие состава преступления из двух понятий, используемых им при обозначении уголовно-правовых последствий добровольного отказа, более юридически корректным необходимо признать первое, т. е. то, в котором речь идет о «непривлечении к уголовной ответственности»: там, где нет состава преступления, нет и преступления. Следовательно, при такой постановке вопроса не возникает даже обязанности подлежать уголовной ответственности, а соответственно, не от чего и освобождать лицо, добровольно отказавшееся от доведения преступления до конца. Другими словами, уголовная ответственность здесь вообще исключается. На первый взгляд, логичны рассуждения Н. Ф. Кузнецовой и в другом: добровольный отказ от уже начатой преступной деятельности исключает обязательный субъективный признак и приготовления, и покушения на преступление. А поскольку нет ни того, ни другого, то нет оснований и для признания содеянного до добровольного отказа даже неоконченным преступлением. И тогда впору вслед за И. И. Слуцким признавать добровольный отказ обстоятельством, исключающим уголовную ответственность, а нормативный материал ст. 31 УК перемещать в гл. 8 УК. Однако почему-то такого предложения не высказывает ни Н. Ф. Кузнецова, ни другие авторы, разделяющие ее точку зрения[65]65
  Не высказывая такого предложения, некоторые авторы и в современной литературе, тем не менее, прямо говорят о том, что «взятые в совокупности признаки добровольного отказа характеризуют его в качестве обстоятельства, исключающего уголовную ответственность за неоконченное преступление» (см.: Яцеленко Б. В. Стадии совершения преступления // Российское уголовное право. Общая часть / Под ред. B. C. Комиссарова. СПб., 2005. С. 241). В. Ф. Караулов усматривает правовое значение добровольного отказа в том, что он является «особым» обстоятельством, исключающим уголовную ответственность за предварительную преступную деятельность (см.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. А. И. Рарог. М., 2006. С. 57).


[Закрыть]. В этой ситуации можно последовать и другому выводу, сделанному путем логического анализа ст. 31 УК В. Ф. Щепельковым: об избыточности норм о добровольном отказе (за исключением нормы о добровольном отказе пособника). Как отмечает ученый, если начатое деяние было прекращено по обстоятельствам, зависящим от лица, его совершившего, то содеянное не образует состава преступления. «Состава оконченного преступления нет в силу того, что действия не доведены до конца (т. е. не содержат всех признаков состава преступления, предусмотренного в статьях Особенной части), а состава неоконченного преступления нет потому, что эти действия прекращены по обстоятельствам, зависящим от субъекта»[66]66
  Щепельков В. Ф. Уголовный закон: преодоление противоречий и неполноты. М., 2003. С. 228.


[Закрыть].

Может показаться, что Б. В. Волженкин, выступающий сторонником указанной позиции, более четко ее аргументирует. Автор пишет: «При добровольном отказе от преступления лицо не освобождается от уголовной ответственности за приготовление к преступлению или за покушение на преступление, от доведения до конца которых оно отказалось, а именно не подлежит уголовной ответственности, поскольку в его действиях (бездействии) нет всех признаков состава неоконченного преступления (приготовления или покушения)»[67]67
  Волженкин Б. В. Указ. соч. С. 549.


[Закрыть]. Заметим, однако, что с точки зрения действующего уголовного законодательства России лицо действительно не может быть освобождено от уголовной ответственности за приготовление к преступлению или за покушение на преступление. Также некорректно, на наш взгляд, говорить и об исключении уголовной ответственности за уголовно наказуемое приготовление или покушение на преступление, о чем пишет А. С. Самойлов, противопоставляя их добровольному отказу[68]68
  Самойлов А. С. Указ. соч. С. 247.


[Закрыть]. Это невозможно по определению в том случае, если они состоялись[69]69
  Мы не имеем в виду возможные исключения из этого правила, предусмотренные, в частности, ч. 1 ст. 75 УК, ситуацию, когда добровольный отказ имел место после приготовительных действий уже на стадии покушения на преступление.


[Закрыть]. По изложенным выше соображениям также юридически некорректно говорить об отказе от доведения до конца и приготовления к преступлению, и покушения на преступление. Поэтому, в частности, вполне уместны и критические замечания по поводу использования в законодательном определении понятия добровольного отказа понятия приготовления, так как его отличительным признаком является недобровольность прекращения преступной деятельности (ч. 1 ст. 31 УК). Однако при всем при этом основной вопрос по-прежнему остается без ответа: есть ли в деянии лица, совершенном до добровольного отказа, признаки состава неоконченного преступления и исчерпывается ли содержание такого состава приготовлением и покушением?