Текст книги "Методика расследования преступлений, предусмотренных ст. 146 УК РФ"

Объективная сторона

Объективная сторона преступлений, предусмотренных ст. 146 УК РФ, выражается в совершении одного из следующих действий: 1) присвоение авторства (плагиат) (ч. 1); 2) незаконное использование объектов авторского права или смежных прав (ч. 2); 3) приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта (ч. 2).

Присвоение авторства, или плагиат, – это нарушение права на авторство, т. е. права признаваться автором произведения, а не права на имя, как ошибочно полагают многие правоприменители. Право на имя – это право использовать или разрешать использовать произведение под подлинным именем автора, псевдонимом либо без обозначения имени, т. е. анонимно.

Особенностью данного вида нарушения авторского права является то, что, присваивая авторство на чужое произведение, нарушитель фактически выдает его за свое; неуказание же имени автора в отношении его произведения не всегда свидетельствует о намерении присвоить авторство.

Разновидностей деяний, связанных с присвоением авторства, немного. К ним относятся: выпуск чужого произведения (как всего, так и части) под своим именем; использование в своих трудах произведений других авторов без ссылки на них; неуказание имен соавторов при выпуске произведения, созданного в соавторстве. Принуждение к соавторству также может быть квалифицировано как плагиат.

Для наступления уголовной ответственности по ч. 1 ст. 146 УК РФ необходимо последствие в виде крупного ущерба и причинная связь между присвоением авторства и наступившим последствием.

Поскольку законодательно не установлена фиксированная сумма крупного ущерба, критерии, применяемые при его подсчете, являются оценочными и во многом зависят от усмотрения органов, осуществляющих уголовное преследование.

В информационном письме Генеральной прокуратуры РФ от 30 марта 2001 г. № 36-15-01 «О практике применения законодательства по защите интеллектуальной собственности, состоянии прокурорского надзора и мерах по усилению борьбы с пиратством в аудиовизуальной сфере» приведены рекомендации по определению, подсчету и обоснованию ущерба, причиняемого преступлениями, связанными с нарушениями авторских прав. Им определено, например, что понятие «ущерб» в уголовном праве шире понятия «убытков» по гражданскому праву. В понятие крупного ущерба от данного преступления (по ч. 1 ст. 146 УК РФ) может включаться, наряду с материальным и моральным ущербом, также ущерб от нарушения конституционного права на охрану законом интеллектуальной собственности (ст. 44 Конституции РФ).

Наиболее часто встречающиеся нарушения авторских и смежных прав, охраняемых уголовным законом, – это их незаконное использование (ч. 2 ст. 146 УК РФ). Незаконное использование объектов авторских и смежных прав состоит в том, что нарушитель использует чужое произведение, фонограмму и другие объекты смежных прав, не соблюдая установленного законом порядка приобретения на то соответствующих прав.

Незаконное использование объектов авторского права – это осуществление без согласия автора (выраженного в авторском договоре) и/или без выплаты авторского вознаграждения следующих действий, регламентированных ст. 16 ЗоАП:

– воспроизведение произведения;

– распространение экземпляров произведения любым способом: путем продажи, сдачи в прокат и т. д.;

– импорт экземпляров произведения в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения обладателя исключительных авторских прав;

– публичный показ произведения;

– публичное исполнение произведения;

– сообщение произведения (включая показ, исполнение или передачу в эфир) для всеобщего сведения по кабелю, проводам или с помощью иных аналогичных средств либо путем передачи в эфир и (или) последующей передачи в эфир;

– перевод произведения (право на перевод);

– переделка, аранжировка или любая другая переработка произведения[6]6
  Затрагивает личное неимущественное право на целостность произведения.


[Закрыть];

– сообщение произведения таким образом, при котором любое лицо может иметь доступ к нему в интерактивном режиме из любого места и в любое время по своему выбору (право на доведение до всеобщего сведения).

В отношении программ для ЭВМ и баз данных такой перечень действий, установленный в ст. 2 и 10 ЗоПЭВМ, включает:

– выпуск в свет (опубликование);

– воспроизведение программы для ЭВМ или базы данных (полное или частичное) в любой форме, любыми способами;

– распространение ПЭВМ или БД;

– модификацию ПЭВМ или БД, в том числе перевод ПЭВМ или БД с одного языка на другой;

– иные действия по введению в хозяйственный оборот ПЭВМ или БД.

Список перечисленных действий открытый, а это означает, что автор и иной правообладатель вправе разрешать или запрещать осуществлять и иные действия по введению программ для ЭВМ или базы данных в оборот. При этом Закон четко указывает, что не является использованием ПЭВМ или БД передача средствами массовой информации сообщений о выпущенной в свет компьютерной программе или базе данных.

На практике чаще всего встречается незаконное использование объектов авторского права, связанное с воспроизведением и/или распространением произведений, в том числе с воспроизведением программы для ЭВМ, осуществляемым при выполнении такой программы на ЭВМ. В соответствии со ст. 48 ЗоАП экземпляры произведения и фонограммы, изготовление или распространение которых влечет за собой нарушение авторских и смежных прав, признаются контрафактными. Контрафактными являются также экземпляры охраняемых в Российской Федерации произведений и фонограмм, импортируемые без согласия обладателей авторских и смежных прав в Российскую Федерацию из государства, в котором эти произведения и фонограммы никогда не охранялись или перестали охраняться.

Под воспроизведением произведения понимается изготовление одного или более экземпляров произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко– и видеозаписи и иные действия в отношении произведения, упомянутые в ст. 4 ЗоАП. Запись произведения в память ЭВМ также является воспроизведением.

Незаконное использование объектов смежных прав означает осуществление следующих действий:

без согласия исполнителя (ст. 37 ЗоАП).

– передачу в эфир или сообщение для всеобщего сведения по кабелю исполнения или постановки, если последние не были ранее переданы в эфир или не осуществляются с использованием записи;

– запись ранее не записанных исполнений или постановок;

– воспроизведение записи исполнения или постановки;

– передачу в эфир или по кабелю записи исполнения или постановки, если первоначально эта запись была произведена не для коммерческих целей;

– сдачу в прокат опубликованной в коммерческих целях фонограммы, на которой записаны исполнение или постановка с участием исполнителя;

– сообщение записи исполнения или постановки для всеобщего сведения таким образом, при котором любое лицо может иметь доступ к ней в интерактивном режиме из любого места и в любое время по своему выбору (право на доведение до всеобщего сведения);

без согласия производителя фонограмм (ст. 38 ЗоАП):

– воспроизведение фонограммы (т. е. изготовление одного или более экземпляров фонограммы или ее части на любом материальном носителе);

– переработку фонограммы;

– распространение экземпляров фонограммы (продажу, сдачу в прокат и т. п.);

– импорта экземпляров фонограммы в целях распространения;

– сообщение фонограммы для всеобщего сведения таким образом, при котором любое лицо может иметь доступ к ней в интерактивном режиме из любого места и в любое время по своему выбору (право на доведение до всеобщего сведения);

без согласия организаций эфирного / кабельного вещания (ст. 40, 41 ЗоАП):

– одновременную передачу в эфир/по кабелю ее передачи другой организацией эфирного/кабельного вещания;

– сообщение передачи для всеобщего сведения по кабелю/в эфир;

– запись передачи;

– воспроизведение записи передачи;

– сообщение передачи для всеобщего сведения в местах с платным входом.

Для правильной квалификации деяний, связанных с незаконным использованием объектов авторских и смежных прав, необходимо учитывать особенности правового регулирования предоставления (передачи) соответствующих правомочий на использование таких объектов.

Имущественные права на использование произведения в любой форме и любым способом в соответствии со ст. 10, 16 Закона изначально принадлежат автору (соавторам совместно) и могут передаваться (возмездно) только по авторскому договору о передаче исключительных или неисключительных прав.

При передаче исключительных прав договор разрешает использование произведения определенным способом и в установленных договором пределах только лицу, которому эти права передаются, и дает такому лицу право запрещать подобное использование произведения другим лицам.

При передаче неисключительных прав пользователю разрешается использование произведения наравне с обладателем исключительных прав, передавшим такие права, и другими лицами, получившими разрешение на использование этого произведения таким же способом. Права, передаваемые по договору, считаются неисключительными, если в договоре прямо не предусмотрено иное.

Авторские права переходят по наследству, за исключением права авторства, права на имя и права на защиту репутации автора. Однако наследники автора вправе осуществлять защиту указанных прав.

Заключение договора на создание аудиовизуального произведения влечет за собой передачу авторами этого произведения изготовителю аудиовизуального произведения исключительных прав на воспроизведение, распространение, публичное исполнение, сообщение по кабелю для всеобщего сведения, передачу в эфир или любое другое публичное сообщение аудиовизуального произведения, а также на субтитрирование и дублирование текста аудиовизуального произведения, если иное не предусмотрено в договоре. Указанные права действуют в течение срока действия авторского права на аудиовизуальное произведение.

Изготовителем аудиовизуального произведения признается физическое или юридическое лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за изготовление такого произведения. При отсутствии доказательств иного изготовителем аудиовизуального произведения признается физическое или юридическое лицо, имя или наименование которого обозначено на этом произведении обычным образом. Как правило, изготовители – это киностудии.

Необходимо учитывать следующие важные моменты правового регулирования передачи смежных прав, вытекающие из природы таких прав.

Производный характер смежных прав обусловливает их многоуровневость, наличие целой цепочки прав. Так, исполнитель осуществляет свои права при условии соблюдения прав автора исполняемого произведения (п. 3 ст. 36 ЗоАП). Производитель фонограммы осуществляет свои права уже на другом уровне – в пределах прав, полученных по договору с исполнителем и автором записанного на фонограмме музыкального произведения. Организации эфирного или кабельного вещания могут использовать в своей передаче одновременно объекты авторского права, их исполнения, а также фонограммы. Такое использование предполагает получение соответствующих прав от всех включенных в цепочку лиц.

Таким образом, все обладатели смежных прав в своих действиях ограничены пределами, определенными при передаче им права на использование объектов авторского права и/или смежных прав. Так, разрешение на использование постановки, полученное от режиссера-постановщика спектакля, не отменяет необходимости получения разрешения у других исполнителей, участвующих в постановке, а также у автора исполняемого произведения.

Уголовным законом смежные права защищаются наравне с авторскими. Нарушение одних только смежных прав при соблюдении авторских не освобождает виновного от уголовной ответственности.

В реализацию принципа баланса между частными интересами авторов, иных правообладателей и интересами общества Закон устанавливает ограничения имущественных авторских прав (ст. 17–26 ЗоАП), когда использование произведений может осуществляться без согласия правообладателей и не является нарушением их прав. К таким случаям относятся, например: воспроизведение правомерно обнародованного произведения исключительно в личных целях (с выплатой авторского вознаграждения – ст. 26 ЗоАП – или без такового – ст. 18 ЗоАП); цитирование произведения в целях и объеме, определенных Законом и т. д.

Статья 25 ЗоАП и ст. 15, 16 ЗоПЭВМ содержат специальные случаи ограничения авторских прав на программы для ЭВМ и баз данных ПЭВМ, касающиеся внесения изменений в ПЭВМ или БД, изготовления копий, осуществления адаптации ПЭВМ или БД, де-компиляции ПЭВМ и др.

ЗоАП регламентирует также случаи ограничения исключительных смежных прав исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций (ст. 37–42).

Важно учитывать и положения п. 3 ст. 16 и п. 3 ст. 38 ЗоАП, которые устанавливают, что если экземпляры правомерно опубликованного произведения (или фонограммы) введены в гражданский оборот посредством их продажи, то допускается их дальнейшее распространение без согласия автора (или соответственно производителя фонограммы) и без выплаты вознаграждения обладателям исключительных прав.

Незаконное использование объектов авторского права в зависимости от связи нарушителя с правообладателем может быть как в случае, если договорные отношения между нарушителем и правообладателем отсутствуют, так и если авторский договор имеется, но оговоренные в нем условия использования произведения нарушаются.

Способы незаконного использования объектов авторских прав

Способы незаконного использования таких объектов авторских прав, как аудиовизуальные произведения, программы для ЭВМ и базы данных, имеют свои особенности.

Наиболее распространены следующие способы незаконного использования аудиовизуальных произведений:

1) воспроизведение кино– и видеофильмов, мультфильмов, концертов и других аудиовизуальных произведений путем изготовления контрафактных экземпляров этих произведений на видеокассетах в формате VHS, оптических носителях (в форматах DVD и др.) и т. д.;

2) распространение путем оптовой и розничной продажи экземпляров кино– и видеофильмов и иной аудиовизуальной продукции, изготовленных с нарушением авторских прав (контрафактных экземпляров);

3) сдача в прокат и/или продажа воспроизведенных на различных носителях (видеокассеты, DVD, СD, СD-Rom и т. д.) экземпляров произведений, предназначенных для использования в других целях, например продажа или прокат демонстрационных копий аудиовизуальных произведений, которые выпускаются для осуществления рекламной и иной коммерческой деятельности, связанной с продвижением видеопродукции на рынок (при просмотре таких копий на экране периодически появляется надпись, как правило, на иностранном языке, предупреждающая о том, что данная кассета не предназначена для продажи или проката, с указанием телефона, по которому можно заказать копию, предусмотренную для такого использования) или прокат видеокассет, предназначенных только для домашнего просмотра;

4) публичный показ без согласия правообладателей кино– и видеофильмов в кинотеатрах, видеосалонах, сообщение их для всеобщего сведения по кабельным сетям, путем передачи в эфир и (или) последующей передачи в эфир;

5) несанкционированный правообладателем перевод кино– и видеофильмов, передач эфирного и кабельного вещания.

Исходный материал, который используется для незаконного воспроизведения аудиовизуальных произведений, нарушители получают следующими способами:

– нелегальная запись (бутлегерство), например неразрешенная видеозапись театральной постановки, фильма, демонстрируемого в кинотеатрах, видеосалонах (получается «экранная» видеокопия);

– незаконное получение (приобретение, кража) носителей исходных образцов оригинальных аудиовизуальных произведений (мастеров);

– монтаж – искажение перевода, компоновки фрагментов, цветовых гамм в несвойственной оригиналу последовательности;

– получение незаконных копий видеопрограмм с использованием сети Интернет.

Контрафактная видеопродукция делится на две основные группы:

– копии кинофильмов или иных аудиовизуальных произведений, которые до этого легально не выпускались на территории Российской Федерации либо выпускались легально, но в другом видеоформате (на другом носителе);

– копии ранее выпущенной в законном порядке на территории Российской Федерации кино– и видеопродукции в тех же форматах

(на тех же носителях) с приданием им вида легального продукта (при этом подделывается полиграфическая упаковка, защитные голограммы и т. д.) либо без такового.

Способы незаконного использования программ для ЭВМ и баз данных (программных продуктов) имеют следующие основные разновидности:

– незаконное воспроизведение (тиражирование) контрафактных носителей программных продуктов и их дальнейшее распространение;

– установка контрафактных (нелицензионных) программных продуктов (т. е. их воспроизведение путем записи в память ЭВМ) на персональных компьютерах продавцами таких компьютеров;

– оказание услуг по установке контрафактных (нелицензионных) программных продуктов (т. е. их воспроизведение путем записи в память ЭВМ) на персональных компьютерах заказчиков (с одновременным распространением контрафактных носителей, с которых производится установка, или без такового);

– воспроизведение нелицензионных программ на персональных компьютерах ЭВМ конечными пользователями, включая такое незаконное использование корпоративными пользователями в своей хозяйственной деятельности, а также случаи использования большего числа копий программ для ЭВМ, чем разрешено по условиям соответствующего лицензионного соглашения;

– незаконное размещение программных продуктов в сети Интернет, создание возможности для их «скачивания», распространение программных продуктов по телекоммуникационным каналам (например, по электронной почте);

– использование рассчитанных на работу в течение определенного периода времени демонстрационных версий программных продуктов, с которых путем взлома электронных «ключей» была снята защита; подобные деяния надлежит квалифицировать также по совокупности со ст. 272, 273 УК РФ.

Так, 6 отделом УРОПД при ГУВД Санкт-Петербурга и области 2 сентября 1998 г. было возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ст. 273 УК РФ по факту распространения компакт-дисков с программами, предназначенными для снятия защиты с программных продуктов, а также «взломанных» версий программ. «Ключи для взлома» программ для ЭВМ в данном случае были признаны следствием программы, наносящей вред. В ходе следствия обвинение было дополнено ст. 146 УК.

Под незаконным использованием объектов исключительных прав производителей фонограмм понимаются следующие действия без разрешения производителя фонограммы:

– воспроизведение фонограммы (т. е. изготовление контрафактных экземпляров фонограммы);

– переделывание или переработка фонограммы любым способом;

– распространение экземпляров фонограммы путем продажи, сдачи в прокат и т. д.;

– импорт экземпляров фонограммы в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения ее производителя в третьей стране, импортируемые в Россию без согласия обладателя исключительных прав на территории России (подп. 4 п. 2 ст. 38 ЗоАП);

– сообщение фонограммы для всеобщего сведения таким образом, при котором любое лицо может иметь доступ к ней в интерактивном режиме из любого места и в любое время по своему выбору (право на доведение до всеобщего сведения).

Незаконное копирование фонограмм может осуществляться следующими способами:

1. Фальсификация (подделка под идентичность) – нелегальное изготовление экземпляров фонограмм и элементов оформления полиграфических вкладышей, которые имеют внешнее сходство с оригинальными.

2. Нелегальный монтаж (компиляция) – изготовление фонограмм в виде сборников с различных оригинальных альбомов одного или нескольких правообладателей. Оригинальной аудиопродукции с таким наименованием и содержанием фонограмм не выпускается.

3. Нелегальное воспроизведение фонограмм на компакт-дисках в ином, отличном от оригинала, формате (CD-ROM, CD-R, CD-RW).

4. Незаконная запись (бутлегерство) – запись выступления исполнителя или запись трансляции выступления в коммерческих целях без разрешения правообладателя.

Незаконным будет и использование объектов авторского права и смежных прав при наличии договора, но сверх правомочий, переданных по нему.

Установление факта незаконного использования исключительных прав в каждом таком случае должно осуществляться путем сопоставления условий договора с фактическими обстоятельствами дела. Для правильного понимания оснований наступления уголовной ответственности в подобных случаях необходимо знать положения законодательства об авторском праве и смежных правах, устанавливающие требования к таким договорам.

Существенные условия авторского договора, нарушение любого из которых может влечь за собой уголовную ответственность, установлены в ст. 31 Закона. Ими являются: указание в договоре на способы использования произведения, конкретные права, передаваемые по договору, срок и территория, на которые передается право; размер вознаграждения и (или) порядок определения размера вознаграждения за каждый способ использования произведения, порядок и сроки его выплаты; другие условия, которые стороны сочтут существенными для данного договора.

При отсутствии в договоре условия о сроке, на который передается право, договор может быть расторгнут автором по истечении пяти лет с даты его заключения. Однако в случае непредставления потерпевшим письменных подтверждений расторжения автором по истечении этого срока такого договора последний, очевидно, должен быть признан сохраняющим силу.

При отсутствии в договоре условия о территории, на которую передается право, действие передаваемого по договору права ограничивается территорией Российской Федерации.

Все права на использование произведения, прямо не переданные по авторскому договору, считаются не переданными.

Права, переданные по авторскому договору, могут передаваться полностью или частично другим лицам лишь в случае, если это прямо предусмотрено договором.

Закон не устанавливает особенности договоров о передаче смежных прав. К таким договорам по аналогии могут применяться нормы, касающиеся авторских договоров (ст. 30–34 Закона).

При продаже и предоставлении массовым пользователям доступа к программам для ЭВМ и базам данных допускается отступление от письменной формы договора о предоставлении прав на их использование и применение особого порядка заключения договоров, например, путем изложения условий договора на передаваемых экземплярах ПЭВМ или БД. Гражданско-правовой формой таких договоров является договор присоединения, предусмотренный ст. 428 ГК РФ. В рамках особого порядка заключения авторских договоров в последнее время все чаще типовые условия договора излагаются в виде текста, выводимого на монитор компьютера в процессе установки программы. В соответствующем диалоговом окне пользователю предлагается выразить свое согласие или несогласие с условиями авторского договора, в зависимости от чего процесс установки программы продолжается или прекращается.

С развитием технических возможностей, позволяющих воспроизводить аудио– и видеопродукцию на различных видах носителей, получила распространение практика, когда правообладатели предоставляют права на воспроизведение и распространение произведений или фонограмм лишь на определенном виде носителей (например, только на видеокассетах формата VHS или дисках DVD, CD, МС и т. д.). Хотя в ЗоАП прямо не предусмотрено такое «дробление» правомочия по воспроизведению произведений, в целом подобная практика соответствует законодательству об авторском праве и смежных правах, так как правообладатель волен самостоятельно определять как форму, так и способ использования произведения (ч. 1 ст. 16, ч. 2 ст. 30, ст. 37, 38 ЗоАП).

Наиболее типичные способы незаконного использования объектов исключительных прав в случаях, когда имеется договор между нарушителем и правообладателем, следующие:

1) использование произведений и объектов смежных прав:

– способом, не предусмотренным в договоре с правообладателем;

– свыше срока, установленного в договоре;

– при получении согласия не всех, а лишь части правообладателей, если их несколько (например, в случае соавторства или когда требуется получить не только авторские, но и соответствующие смежные права);

2) распространение объектов авторских и смежных прав вне территории, оговоренной в договоре;

3) изготовление экземпляров (воспроизведение) произведений, фонограмм в количестве, превышающем предусмотренный в договоре максимальный тираж.

Уголовный закон (ч. 2 ст. 146 УК РФ) предусматривает также ответственность за деяния, связанные с приобретением, хранением и перевозкой контрафактных экземпляров произведений или фонограмм. Ответственность наступает, если такие деяния совершаются с целью сбыта контрафактной продукции.

Уголовная ответственность за все виды деяний, предусмотренные диспозицией ч. 2 ст. 146 УК РФ, наступает только в случае их совершения в крупном размере, а они признаются таковыми, если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышают 50 тыс. руб.

При установлении данного обязательного признака рассматриваемого состава преступления необходимо учитывать следующее.

По смыслу уголовного закона в расчет должна приниматься стоимость легальных, но ни в коем случае не контрафактных, экземпляров произведений или фонограмм.

Определение размера деяния в зависимости от стоимости экземпляров произведений или фонограмм должно осуществляться в том случае, когда нарушаются права на объекты авторского или смежных прав, воспроизведенные на материальном носителе (аудио-видеокассете, CD, DVD-диске и т. д.). Такая стоимость определяется суммарно по всем изъятым у нарушителя экземплярам произведений или фонограмм (со всех торговых точек) исходя из сложившейся среднерозничной цены легального экземпляра[7]7
  Подробнее об определении стоимости см. раздел «Возбуждение уголовного дела» настоящего пособия.


[Закрыть]. При этом подсчитывается общая стоимость выявленных у нарушителя экземпляров произведений или фонограмм независимо от субъекта или характера нарушенных прав (авторские или смежные)[8]8
  По смыслу ст. 146 УК РФ в редакции, действовавшей до 8 апреля 2003 г., требовалось определить размер ущерба в отношении каждого правообладателя в отдельности, от которых были получены заявления о привлечении нарушителя к уголовной ответственности. Это было связано с тем, что ответственность за незаконное использование объектов авторских и смежных прав предусматривалась в ч. 1 ст. 146 УК РФ, а уголовные дела о преступлениях, предусмотренных данной нормой, отнесены к категории дел частнопубличного обвинения (возбуждаемых не иначе как по заявлению потерпевшего). Поправки, внесенные в ст. 146 УК РФ Федеральным законом от 8 апреля 2003 г. № 45-ФЗ, фактически отнесли рассматриваемые деяния к категории дел публичного обвинения, так как ответственность за них теперь предусмотрена в ч. 2 ст. 146 УК РФ. Кроме того, вместо понятия «крупный ущерб» введено понятие «крупный размер деяния». Следовательно, отпала и необходимость подсчитывать размер деяния применительно к каждому отдельно взятому правообладателю. А поскольку законом смежные права охраняются наравне с авторскими, то при установлении размера деяния стоимость экземпляров фонограмм также следует учитывать вместе со стоимостью экземпляров произведений.


[Закрыть].

Например, в ходе оперативных мероприятий выявлена продукция, имеющая признаки контрафактности в количестве 100 DVD-дисков и 150 видеокассет типа VHS с аудиовизуальными произведениями, права на которые принадлежат различным правообладателям, а также 300 аудиокассет и 25 °CD-дисков с фонограммами, права на которые также принадлежат различным правообладателям. Расчет размера деяния осуществляется по следующей формуле:

С = 100 х Ц_срDVD + 150 х Ц_срVHS + 300 х Ц_срМС + 250 х Ц_срCD,

где С – общая стоимость экземпляров произведений или фонограмм, определяющая размер деяния; Ц_срdvd – средняя розничная цена легального экземпляра аудиовизуального произведения на DVD-диске; Цс_рVHs– средняя розничная цена легального экземпляра аудиовизуального произведения в формате VHS; Ц_срМс – средняя розничная цена легального экземпляра фонограммы на аудиокассете; Цс_рCD – средняя розничная цена легального экземпляра фонограммы на СD-диске.

Следует учитывать, что стоимость экземпляров аудиовизуальных произведений, предназначенных для сдачи в прокат, как правило, выше стоимости экземпляров для домашнего просмотра.

Информацию о среднерозничной цене экземпляров произведений или фонограмм на конкретном носителе (DVD-диске, аудио-видеокассете, CD и т. д.) можно получить в соответствующих организациях, осуществляющих мониторинг таких цен, а также у представителей правообладателей (см. приложение).

Стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав учитывается тогда, когда нарушение авторских или смежных прав не связано с фиксацией объектов таких прав на материальном носителе (например, в случае трансляции фильма по телевидению, музыкального произведения – по радио и т. д.).

Представляется, что стоимость прав может быть определена по аналогии с правилами ст. 424, 485, 524 ГК РФ исходя из стоимости, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичный вид использования объектов авторского и смежных прав. На практике ее можно рассчитывать как стоимость для соответствующего вида прав, определяемую на основе ранее заключенных правообладателем договоров о передаче неисключительных прав для ситуаций, максимально сопоставимых с той, при которой имело место нарушение. При этом она по возможности должна определяться в пределах фактического нарушения.

По сути, расчет стоимости прав на использование объектов авторских и смежных прав представляет собой расчет упущенной выгоды правообладателя в каждом конкретном случае, которая подлежит доказыванию.

При невозможности однозначного обоснования стоимости прав применительно к конкретному нарушению представляется целесообразным при ее подсчете взять за основу минимальные ставки авторского вознаграждения для соответствующего случая, установленные постановлением Правительства РФ от 21 марта 1994 г. «О минимальных ставках авторского вознаграждения за некоторые виды использования произведений литературы и искусства». При этом необходимо учитывать, что в соответствии с законодательством об авторском праве и смежных правах правообладателю причитается вознаграждение за каждый вид использования объектов авторского или смежных прав.

Преступления, предусмотренные ч. 1 ст. 146 УК РФ, следует считать оконченными с момента причинения крупного ущерба автору, а преступления, предусмотренные ч. 2 ст. 146 УК РФ, – с момента достижения деянием крупного размера.

Субъективные признаки преступлений, предусмотренных ст. 146 УК РФ

С субъективной стороны преступления, предусмотренные ст. 146 УК РФ, характеризуются умыслом, как прямым, так и косвенным.

При установлении умысла необходимо доказать, что все имеющие юридическое значение обстоятельства, относящиеся к характеристике объекта и предмета преступления, объективной стороны преступления, осознавались виновным. Необходимо установить, что лицо сознавало общественную опасность своего деяния, понимая, что нарушает чужие охраняемые законом права, т. е. совершает незаконное деяние.

В этом смысле тот факт, что виновный ранее привлекался к административной ответственности за аналогичное правонарушение (по ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ) будет означать наличие в его действиях умысла, так как он уже осознает противоправность (незаконность) своего деяния.