Текст книги "Полный курс уголовного права. Том IV. Преступления против общественной безопасности"

В уголовно-правовой доктрине и среди практических работников достаточно широкое распространение получила точка зрения о содержании нападения как применения угрозы убийством или причинения насилия, опасного для жизни и здоровья, причинения тяжкого вреда здоровью, совершения убийства при отягчающих и без отягчающих обстоятельств. Надо полагать, что такое решение обоснования фактом применения или угрозы применения оружия как устройств или предметов, конструктивно предназначенных для поражения живой цели. Однако, как нам представляется, такое решение без достаточных оснований суживает границы нападения. Л. Д. Гаухман по этому поводу справедливо отмечает, что понятие нападения, в частности в составе бандитизма, «употребляется в широком смысле и охватывает различные по характеру действия, в том числе любое по интенсивности насилие и его последствия в виде телесных повреждений или смерти»[95]95
  См.: Гаухман Л. Д. Насилие как средство совершения преступления. М., 1974. С. 101.


[Закрыть].

К такому же выводу приводит и анализ действующего законодательства. В УК РСФСР 1960 г. термин «нападение» использовался при описании 6 составов преступлений, в действующем УК – употребляется в ряде статей – ст. 162, 209, 227. При этом в ст. 162 УК (разбой) говорится о нападении, которое соединено с насилием, опасным для жизни и здоровья подвергшегося нападению лица, или с угрозой применения такого насилия. Применительно к составу бандитизма в ст. 209 подобной оговорки не содержится. Следовательно, законодатель не исключает при бандитском нападении возможность применения и насилия, не опасного для жизни и здоровья, или угрозы применения такого насилия. В судебной практике достаточно примеров, когда в результате целенаправленных действий потерпевшим причинялись легкие телесные повреждения, не повлекшие кратковременного расстройства здоровья.

Следует отметить, что в настоящее время в специальной литературе и судебной практике сложилось мнение, что банда не обязательно долж на создаваться в целях совершения неопределенного количества преступлений, но может организовываться для совершения и одного, но требующего серьезной подготовительной работы, нападения[96]96
  См.: Расследование бандитизма. М., 2000. С. 5; Островских Ж. В. Уголовно-правовая и криминологическая характеристика бандитизма. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Иркутск, 2006. С. 12.


[Закрыть].

Объект преступления – совокупность общественных отношений, регламентирующих основы (коренные интересы) обеспечения безопасных условий существования общества.

С объективной стороны бандитизм выражается, в отличие от его трактовки в УК 1960 г., в четырех формах: в создании банды, руководстве такой бандой (ранее эта форма рассматривалась как разновидность создания банды), участии в банде или участии в совершаемых бандой нападениях. Эти формы относительно самостоятельны, и преступление будет оконченным с момента совершения любого из названных действий. Другой новеллой объективной стороны бандитизма является дифференциация ответственности лица в зависимости от характера выполняемых лицом действий.

В соответствии с ч. 1 ст. 209 наиболее опасной формой являются действия организаторов и руководителей банд. По ч. 2 данной статьи к ответственности привлекаются участники таких банд или участники нападений. Создание банды как форма проявления бандитизма в судебной практике встречается редко, поскольку упомянутая деятельность отражается в приготовительных к нападению действиях, внешний контроль за которыми весьма затруднен. При изучении судебной практики мы обнаружили лишь один случай, когда виновным лицам бандитизм вменялся в форме создания банды. Студент Воронежского мединститута З. задумал нелегально уехать за границу. С этой целью он подыскал себе сообщников, вместе с ними разработал различные варианты ограбления отдельных граждан либо кассира какого-либо учреждения в день выдачи зарплаты или какого-либо ювелирного магазина и последующего прорыва с похищенным за границу. Для реализации своего намерения эта устойчивая группа по инициативе З. различными путями (изготавливали детали на заводе, откапывали в местах, где шли боевые действия во время Великой Отечественной войны, и т. д.) приобретала оружие. Во время тренировки и пристрелки пулемета в лесу члены банды были задержаны.

В теории уголовного права и судебной практике под созданием банды понимаются любые действия, результатом которых стала организа ция устойчивой вооруженной группы лиц, имеющей целью совершение нападений на отдельных граждан, государственные и негосударственные структуры. При этом под созданием понимается не процесс, направленный на создание банды, а результат предпринимаемых виновными усилий. В тех случаях, когда действия, направленные на создание организованной устойчивой вооруженной группы, в силу их пресечения правоохранительными органами либо по другим обстоятельствам, не зависящим от воли создателей, не привели к сформированию банды, они должны квалифицироваться как покушение на создание банды. Организационные действия могут совершаться одним или несколькими лицами и носить многообразный характер, однако в каждом случае суды обязаны в приговоре указать, в чем конкретно выразились данные действия (сговор соучастников, подбор сообщников и распределение ролей между ними, разработка планов, подыскание источников приобретения оружия, иное материальное обеспечение группы и т. п.). Установление факта создания банды всегда должно предшествовать доказательствам по обоснованию вменения членам и руководителям банды конкретных нападений.

Руководство бандой выражается в определении направлений деятельности уже созданной банды. Оно может выражаться в планировании и выборе объектов нападений, вербовке новых членов, распределении обязанностей между соучастниками в процессе деятельности банды либо во время нападений, даче указаний и распоряжений членам банды, определении местонахождения оружия, руководстве совершением конкретных акций, распределении похищенных средств и тому подобных действиях. В обобщенной форме понятие руководства бандой было сформулировано Пленумом Верховного Суда РФ следующим образом: «Под руководством бандой понимается принятие решений, связанных как с планированием, материальным обеспечением и организацией преступной деятельности банды, так и с совершением ею конкретных нападений».

Как правило, создатели и руководители банды – это одни и те же лица, однако возможны и другие ситуации, когда одни лица создают банду, а другие осуществляют руководство ею (находится более сильный лидер, создатели привлекаются к уголовной ответственности по другим делам либо вообще выбывают из банды). Для квалификации это значения не имеет.

Более сложными для правовой оценки являются случаи, когда создатели и руководители банды одновременно принимают участие и в совершаемых нападениях, а таких случаев по изученной судебной практике оказывается абсолютное большинство. Поскольку создание и руководство бандой предусматриваются одной частью ст. 209, а участие в банде или в совершаемых ею нападениях – другой, то возникает вопрос о квалификации по совокупности преступлений. Отдельные авторы полагают, что, поскольку организация банды и руководство ею, участие в ней и в совершаемых ею нападениях предусмотрены в разных частях ст. 209 УК и представляют собой, таким образом, самостоятельные преступные деяния, действия руководителя или организатора банды, участвовавших в совершаемых ею нападениях, следует квалифицировать по ч. 1 и 2 ст. 209 УК[97]97
  См.: Устинова Т. Д. Уголовная ответственность за бандитизм (по новому УК РФ). М., 1997. С. 17.


[Закрыть].

Мы считаем, что квалификация по совокупности преступлений в таких случаях невозможна, поскольку в обеих ситуациях мы имеем дело с одним и тем же преступлением, имеющим различные формы выражения. Выделение ч. 1 и 2 ст. 209 обусловлено не тем, что это разные преступления, а стремлением законодателя дифференцировать ответственность виновных лиц в зависимости от характера их участия в преступлении. Создание банды, руководство бандой, участие в банде и в совершаемых ею нападениях являются различными формами проявления одного и того же преступления – бандитизма. Поэтому квалификация по совокупности частей в данном случае будет означать двойную ответственность за одно и то же преступление, что вступает в противоречие с положениями ч. 2 ст. 6 УК, закрепляющей принцип справедливости. Такой подход находит подтверждение не только в специальной литературе, но и в судебной практике.

Так, по делу Р. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ в определении от 18 марта 1998 г. указала: «…по смыслу закона субъектами уголовной ответственности за бандитизм являются как создатели и руководители банды, так и ее участники. Причем единственное разграничение состоит в том, что для создателей и руководителей банды предусмотрена более строгая мера наказания. Поэтому действия создателей и руководителей банды подлежат квалификации только по ч. 1 ст. 209 УК РФ, и дополнительной правовой оценки тех же действий по ч. 2 ст. 209 УК РФ не требуется»[98]98
  См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 1998.№ 11; Галиакбаров Р. Р. Борьба с групповыми преступлениями. Вопросы квалификации. С. 90.


[Закрыть].

Основной формой бандитизма является участие в банде (ч. 2 ст. 209 УК). На данной стадии происходит уже более конкретное распределение ролей и обязанностей членов банды, осуществляется непосредственная подготовка к совершению нападений. Участие в банде означает выполнение функций члена банды. Член банды – это лицо, которое дало согласие на участие в деятельности банды и подтвердило его своей практической деятельностью в любой форме (участие в обсуждении планов банды, выполнение функций разведчика объектов нападения, предоставление финансовых средств, различных документов или выполнение любых иных действий во исполнение планов банды).

Форма вступления в банду может быть различной: устное или письменное согласие, совершение действий, которые свидетельствуют о присоединении лица к преступной деятельности банды, например постоянное выполнение каких-либо поручений руководителей банды. Важно, чтобы это лицо считало себя участником банды, а другие члены рассчитывали на его помощь в любой форме в деятельности банды. Членство в банде не обязательно связано со знанием всех или нескольких членов банды. Для признания лица членом банды при наличии определенных субъективных моментов достаточно контакта хотя бы с одним членом банды или ее руководителем. По одному из уголовных дел как участник банды по ст. 77 УК РСФСР 1960 г. была осуждена сожительница одного из братьев – организаторов банды. Она сбывала похищенное бандой имущество, предоставляла свою квартиру для дележа похищенного и обсуждения совершенных и планируемых нападений.

В соответствии со ст. 209 УК не требуется, чтобы все члены банды принимали непосредственное участие в нападениях. Согласно планам банды отдельные члены могут выполнять и иные функции (выбирать объекты нападений, предоставлять транспорт, оружие или боеприпасы, осуществлять функции разведчиков либо сбывать похищенное), не участвуя при этом в нападениях. Действия таких лиц квалифицируются как участие в банде без ссылки на ст. 33 УК, поскольку банда в качестве формы соучастия предполагает не только соисполнительство, но и распределение ролей.

От членства в банде следует отличать пособничество бандитизму, когда лицо эпизодически оказывает содействие членам банды в ее деятельности. Чаще всего это выражается в однократных актах по предоставлению транспорта либо иных предметов, в том числе и орудий преступления, доставке соучастников к месту совершения нападения, совершении иных подобных действий, не связанных с непосредственным совершением нападения. В тех же случаях, когда такое содействие носит постоянный характер, пособничество превращается в «участие в банде».

В процессе деятельности банды ее участники помимо нападений могут совершать и другие преступления (хищения имущества, причинение физического вреда здоровью потерпевших, изготовление поддельных документов, угон автотранспорта, хищение оружия и т. д.). Когда такие действия совершаются самостоятельно, вне связи с планами и намерениями банды, они должны квалифицироваться по совокупности преступлений как бандитизм и соответствующее преступление. Квалификация по совокупности сохраняется даже в тех случаях, когда члены банды сознают факт совершения преступления отдельными членами вне рамок банды. Более сложным является решение вопроса о правилах квалификации в тех случаях, когда совершение самостоятельных преступлений обусловлено членством в банде.

В специальной литературе высказываются два диаметрально противоположных мнения по квалификации таких ситуаций. Одни авторы полагают, что необходима квалификация по совокупности ст. 209 и соответствующих статей УК (И. В. Шмаров, Ю. Б. Мельникова, Т. Д. Устинова). В период действия УК 1926 и 1960 гг. большинство ученых исходило из правила, что совершение бандой иных преступлений охватывается бандитизмом и не требует дополнительной квалификации по совокупности (Н. И. Загорожников, М. П. Карпушин).

Судебная практика в этом смысле также не отличается последовательностью. В 1955 г. Пленум Верховного Суда СССР по одному из конкретных дел рекомендовал хищение, совершенное бандой, квалифицировать по совокупности преступлений[99]99
  См.: Судебная практика Верховного Суда СССР. 1955. № 5. С. 1–3.


[Закрыть]. В 1975 г. Пленум Верховного Суда СССР указал: «Умышленное убийство, совершенное участниками банды при нападениях, подпадает под признаки бандитизма и не требует дополнительной квалификации по ст. 102 УК РСФСР и соответствующим статьям УК других союзных республик». В 1989 г. высшая судебная инстанция СССР свою позицию изменила и рекомендовала судам «случаи умышленного убийства, совершенного участниками банды при нападениях, квалифицировать по совокупности преступлений как бандитизм и умышленное убийство». В 1992 г. Верховный Суд РФ подтвердил эту позицию Верховного Суда СССР, указав, что «умышленное убийство, совершенное участниками банды при нападении, надлежит квалифицировать по совокупности преступлений как бандитизм и умышленное убийство». В 1993 г. Верховный Суд РФ, обобщая судебную практику по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, сильнодействующими и ядовитыми веществами, подчеркнул, что «хищение наркотических средств, совершенное вооруженной бандой, подлежит квалификации по совокупности ст. ст. 77 и 224¹ УК РСФСР». На конец, в 1993 г. при обобщении судебной практики по делам о бандитизме Верховный Суд РФ по этому поводу указал: «Судам следует иметь в виду, что ст. 77 УК РСФСР, устанавливающая ответственность за организацию вооруженных банд, участие в них и в совершаемых ими нападениях, не предусматривает ответственности за возможные последствия преступных действий вооруженных банд, в связи с чем требуют дополнительной квалификации преступные последствия нападений, образующие самостоятельный состав тяжкого преступления»[100]100
  См.: Сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР (1924–1977 гг.). Ч. 2. М., 1978.С.192; Бюллетень Верховного Суда СССР.1989.№ 6; Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. М., 1995. С. 548, 552, 562.


[Закрыть].

В п. 13 постановления от 17 января 1997 г. «О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм» Пленум Верховного Суда РФ разъяснил: «Судам следует иметь в виду, что ст. 209 УК РФ, устанавливающая ответственность за создание банды, руководство и участие в ней или в совершаемых ею нападениях, не предусматривает ответственность за совершение членами банды в процессе нападения преступных действий, образующих самостоятельные составы преступлений, в связи с чем в этих случаях следует руководствоваться положениями ст. 17 УК РФ, согласно которым при совокупности преступлений лицо несет ответственность за каждое преступление по соответствующей статье или части статьи УК РФ»[101]101
  Бюллетень Верховного Суда РФ. 1997. № 3.


[Закрыть].

И. Шмаров, Ю. Мельникова, Т. Устинова поддерживают последнюю позицию судебных органов, мотивируя это, в частности, тем, что «бандитизм, как оконченный состав преступления, не предполагает наступление определенных последствий»[102]102
  См.: Шмаров И., Мельникова Ю., Устинова Т. Ответственность за бандитизм: проблемы квалификации // Законность. 1994. № 5. С. 9.


[Закрыть]. Иные правила квалификации предлагают А. Андреева и Г. Овчинникова, по мнению которых «совокупности преступлений не может быть, если объективная сторона второго состава, даже тяжкого преступления, как и бандитизм, выражается только в нападении. Таким образом, поглощаются составом бандитизма акты “разбойного нападения” как для завладения имуществом, так и оружием, поскольку и вооруженность, и нападение в целях завладения – это элементы бандитизма, который как более опасный состав поглощает ч. 3 ст. 218 УК»[103]103
  См.: Андреева А., Овчинникова Г. Указ. соч. С. 19.


[Закрыть].

По нашему мнению, рекомендации о квалификации совершенных бандой преступлений по совокупности с бандитизмом являются отражением тенденции придать норме о бандитизме более широкий, чем определено законодательными рамками, характер. В целях усиления ответственности за различные формы проявления организованной преступности статья о бандитизме интерпретируется как норма, предусматривающая ответственность за организованную деятельность и участие в организации безотносительно к характеру и содержанию совершаемых бандой преступлений.

Необходимость квалификации убийства, совершенного вооруженной бандой при нападении, по совокупности преступлений сомнений не вызывает. Однако рекомендации о квалификации по совокупности и в иных случаях нам представляются недостаточно обоснованными, поскольку это ведет к выхолащиванию содержания бандитизма, утрате его самостоятельных объективных и субъективных качеств. В силу повышенной общественной опасности законодатель признает бандитизм оконченным преступлением с момента организации банды, руководства ею или участия в ней. Однако это совершенно не означает, что последующие действия, связанные с совершением иных самостоятельных преступлений, требуют дополнительной оценки.

Бандитизм – это сложное преступление, которое характеризуется четко зафиксированными в законе объективными признаками: наличием организованной устойчивой вооруженной группы (банды) и специальной целью. Если совершаемые преступления охватываются указанными признаками, то нет никаких оснований квалифицировать содеянное бандой по совокупности ст. 209 и соответствующих статей УК. Квалификация по совокупности в таких случаях возможна лишь тогда, когда имеет место посягательство членов банды на более ценный объект уголовно-правовой охраны, нежели объект бандитизма. По действующему законодательству таковым является жизнь человека. Именно с учетом этого обстоятельства Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 22 декабря 1992 г. рекомендовал судам квалифицировать умышленное убийство, совершенное участниками банды при нападении, по совокупности преступлений как бандитизм и умышленное убийство. Следует отметить, что такая рекомендация может логично повлечь за собой изменение подходов в квалификации и других преступлений, например дополнительную квалификацию по совокупности фактического завладения имуществом при разбое и вымогательстве.

Обратим внимание и на внутреннюю противоречивость изложенной рекомендации. Если банда совершила хищение оружия, например для увеличения своего арсенала, то обязательной должна быть квалификация по совокупности ст. 209 и 226 УК. В случаях незаконного приобретения, ношения или изготовления оружия в тех же целях необходимости в квалификации по совокупности не возникает. Судебная практика последних лет идет именно таким путем. Так, по делу К. и других Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ 7 августа 2003 г. приговор изменила в части назначения наказания, в остальном оставила его без изменения. При этом Судебная коллегия подчеркнула: «О вооруженности банды свидетельствует наличие у ее членов огнестрельного оружия, боеприпасов, с чем многие из них задерживались неоднократно и были осуждены к различным срокам лишения свободы. Часть оружия и боеприпасов, принадлежавшая банде, обнаружена и изъята на месте совершения ими преступлений в отношении конкретных лиц, часть – в используемых ими транспортных средствах, в других случаях оружие и боеприпасы обнаружены и изъяты на квартирах, снимаемых членами банды. Все были осведомлены о наличии оружия у каждого члена банды, видели его друг у друга, постоянно незаконно приобретали новое вместо использованного, стреляли из него на стрельбах, перевозили, хранили на снимаемых квартирах». При этом действия К. и других были квалифицированы по ст. 209 УК и некоторым другим, но без указания на ст. 222 или 226 УК РФ[104]104
  См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. № 4.


[Закрыть]. Другое дело, если члены банды приобретают или похищают оружие не для вооружения, а, например, для торговли им. В этом случае квалификация по совокупности ст. 209 и 222 или 226 УК уже необходима.

Действующий УК усилил ответственность за незаконный оборот оружия и его изготовление, отнеся случаи их совершения по предварительному сговору к числу тяжких преступлений. Таким образом, нелогичность оценки вроде бы была устранена. Однако противоречие сохранилось в другом. Вооруженность является обязательным, конститутивным признаком банды и, следовательно, имманентно присуща ей. Зачем же тогда нужна квалификация по совокупности?

Таким образом, если совершаемые преступления (хищения, причинение вреда здоровью, приобретение оружия в различных формах и т. д.) охватываются указанными признаками, то нет никаких оснований квалифицировать содеянное бандой по совокупности ст. 209 и соответствующих статей УК. О квалификации по совокупности можно говорить лишь в тех случаях, когда содеянное не охватывается признаками бандитизма либо когда это преступление совершается после нападения и не имеет с ним связи (например, причинение физического вреда сотрудникам правоохранительных органов, осуществляющим задержание членов банды). В связи с этим совершенно справедливо отмечает Р. Р. Галиакбаров, что, во-первых, при конкуренции составов, если один из них охватывает другой, квалификация по совокупности должна исключаться и, во-вторых, таким путем фактически нарушается принцип справедливости (ч. 2 ст. 6 УК), ибо никто не может нести уголовную ответственность дважды за одно и то же преступление[105]105
  См.: Галиакбаров Р. Р. Борьба с групповыми преступлениями. Вопросы квалификации. С. 93.


[Закрыть].

Участие в совершаемых бандой нападениях является второй формой бандитизма, предусмотренного ч. 2 ст. 209 УК. В судебной практике она встречается редко. Это самостоятельная форма бандитизма, за которую несут ответственность лица, не являющиеся членами банды, но, тем не менее, сознательно участвующие в отдельных нападениях. Под участием в нападении следует понимать действия лиц, которые не только, допустим, применяли оружие или изымали похищенное, но и непосредственно обеспечивали нападение (доставляли членов банды к месту нападения, устраняли препятствия во время нападения, находились на страже и т. д.). При систематическом обеспечении нападений лицо по существу становится членом банды и должно отвечать уже только по ст. 209 УК. Выполнение лицом, не являющимся членом банды, действий по обеспечению нападения, но вне места и времени его совершения, следует расценивать не как участие в нападении, а как пособничество бандитизму, квалифицируемое по ст. 33 и 209 УК. Такой вывод следует из факта возможного распределения ролей в месте совершения нападения. Оценка действий в качестве участия в нападении при распределении ролей возможна лишь во временных и территориальных рамках нападения. Как пособничество бандитизму должны квалифицироваться и действия лиц, не являющихся членами банды, но совершавших эпизодические действия в интересах банды.

Бандитизм считается выполненным при наличии любой из четырех названных форм. Для лиц, участвующих в создании и руководстве деятельностью банды, преступление окончено с момента создания вооруженной банды независимо от того, были ли совершены планировавшиеся ею преступления. Согласно п. 7 постановления от 17 января 1997 г. «создание вооруженной банды является в соответствии с ч. 1 ст. 209 УК РФ оконченным составом преступления независимо от того, были ли совершены планировавшиеся ею преступления». Таким образом, судеб ная практика отвергла одно время бытовавшее среди специалистов мнение о признании организации вооруженной банды оконченным преступлением с момента начала организационной деятельности. Для члена банды преступление считается оконченным с момента участия в любой форме в деятельности банды. Если лицо дало согласие на вступление в банду, но не успело принять участие в практической деятельности банды, то содеянное следует квалифицировать по ст. 30 и ст. 209 УК. Для лица, принимающего участие в нападении, преступление признается оконченным с момента участия в нападении.

С субъективной стороны бандитизм традиционно характеризуется в теории уголовного права и судебной практике прямым умыслом, поскольку в ст. 209 УК содержится указание на специальную цель деятельности банды – совершение нападений. При этом сознанием виновных лиц должны охватываться: а) для организаторов и руководителей банд – организация или руководство деятельностью организованной устойчивой и вооруженной группы лиц, имеющей целью совершение нападений; б) для участников банды – совершение нападений в составе вооруженной устойчивой группы или участие в иной форме в деятельности этой группы; в) для участников отдельных нападений – участие в нападениях в составе устойчивой вооруженной группы. Организаторы и члены банд, а также участники нападений, сознавая вышеизложенные обстоятельства, желают действовать именно таким образом. Что касается отношения к конкретным последствиям нападений, например, к причинению вреда здоровью в результате нападения, то оно может быть в форме как прямого, так и косвенного умысла.

В конкретных случаях нападения банд могут осуществляться в целях совершения убийств, причинения вреда здоровью, изнасилования, захвата заложников, похищения людей, завладения имуществом граждан и организаций, уничтожения либо повреждения имущества, подчинения влиянию банд определенных территорий или определенных лиц и т. д. Анализ судебно-следственной практики показывает, что абсолютное большинство банд действует по корыстным мотивам и преследует в качестве главной цели получение материальной выгоды.

Субъектами бандитизма являются вменяемые лица, достигшие 16-летнего возраста (ст. 20 УК). Лица в возрасте от 14 до 16 лет, совершившие в составе банды преступления (убийства, причинение вреда здоровью, хищения и т. д.), отвечают по статьям, предусматривающим ответственность за эти преступления, если ответственность за их совершение наступает с 14 лет. Вместе с тем в литературе было высказано мнение, что бандой следовало бы признавать преступное объединение в составе трех и более лиц[106]106
  См.: Галимов И. Г., Сундуров Ф. Р. Указ. соч. С. 141; Хадзегов А. В. Банда и состав бандитизма в уголовном праве России. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2004. С. 12.


[Закрыть]. Такое мнение не лишено оснований, однако оно имеет право на реализацию только в случае его законодательного закрепления.

Принципиальным и достаточно сложным является вопрос о пределах ответственности виновных лиц за совершение бандитизма. По мнению М. П. Карпушина, «члены банды должны нести ответственность не только за те нападения, в которых они сами непосредственно участвовали, но и за те, которые были совершены без их непосредственного участия, но не выходили за пределы целей и планов банды и физически, материально или по крайней мере морально ими поддерживались»[107]107
  См.: Дьяков С. В., Игнатьев А. А., Карпушин М. П. Ответственность за государственные преступления. М., 1988. С. 100.


[Закрыть]. В. Осин считает, что «за любые преступления, установленные уголовным законом, организаторы банд должны нести уголовную ответственность по ст. 77 УК до тех пор, пока созданная ими криминальная группа не будет уничтожена или самоликвидируется»[108]108
  См.:Осин В.Преступление совершено организованной группой // Российская юстиция. 1995. № 5. С. 22.


[Закрыть].

Согласно ч. 5 ст. 35 УК «лицо, создавшее организованную группу или преступное сообщество (преступную организацию) либо руководившее ими, подлежит уголовной ответственности за их организацию и руководство ими в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части настоящего Кодекса, а также за все совершенные организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией) преступления, если они охватывались его умыслом. Другие участники организованной группы или преступного сообщества (преступной организации) несут уголовную ответственность за участие в них в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части настоящего Кодекса, а также за преступления, в подготовке или совершении которых они участвовали».

Таким образом, виновным лицам должны вменяться конкретно совершенные ими действия, охватываемые признаками бандитизма (организация банды, руководство бандой, участие в банде или в совершенных бандой нападениях), а также иные преступления, которые совершаются во исполнение планов и намерений банды, но участникам банды такие действия вменяются только тогда, когда они принимают непосредственное участие в их подготовке, а организаторам и руководителям – если они охватывались их умыслом. Это правило распространяется и на слу чаи, когда руководители или участники банд по тем или иным причинам (задержаны правоохранительными органами, заболели и т. п.) участия в совершении подготовленных преступлений не принимали. В случаях, когда характер преступлений меняется настолько, что это влечет иную квалификацию (вместо причинения вреда здоровью – причинение смерти, вместо простого состава – квалифицированный и т. д.), содеянное не может вменяться виновным, поскольку оно не охватывалось умыслом соучастников и, следовательно, отсутствует субъективное основание уголовной ответственности за соучастие.

В отличие от УК РСФСР 1960 г. в новом законодательстве предусматривается квалифицированный вид бандитизма – совершение его лицом с использованием своего служебного положения. Основными побудительными причинами введения данного квалифицирующего признака является стремление законодателя посредством уголовного закона перекрыть каналы коррупции среди работников государственного аппарата, создающих соответствующее прикрытие для деятельности банд, исключить утечку информации из правоохранительных органов.

Согласно п. 11 постановления Верховного Суда РФ от 17 января 1997 г. под совершением бандитизма с использованием своего служебного положения (ч. 3 ст. 209 УК РФ) следует понимать «использование лицом своих властных или иных служебных полномочий, форменной одежды и атрибутики, служебных удостоверений или оружия, а равно сведений, которыми оно располагает в связи со своим служебным положением, при подготовке или совершении бандой нападения либо при финансировании ее преступной деятельности, вооружении, материальном оснащении, подборе новых членов банды и т. п.». Использование лицом своего служебного положения означает не только реализацию тех прав и обязанностей, которые предоставляются соответствующим лицам по закону, но и использование возможностей, вытекающих из его служебного положения (связи, авторитет, возможность контактов с нужными людьми и т. д.).

Бандитизм весьма близок к такому преступлению, как разбой. Если разбойное нападение совершается организованной вооруженной группой лиц (п. «г» ч. 2 и п. «а» ч. 3 ст. 162 УК), то отграничение может проходить только по признаку наличия предметов, используемых в качестве оружия, что не свойственно бандитизму. Определение законодателем в качестве основного признака организованной группы устойчивости логично привело к тому, что применительно к рассматриваемой ситуации образуется простор для злоупотреблений со стороны правоохранительных органов. В зависимости от решения конкретных задач нападение, совершаемое организованной вооруженной группой, можно будет квалифицировать и как разбой, и как бандитизм. Такое положение не соответствует принципам законности и справедливости уголовного права, поскольку данные преступления различаются как по характеру, так и по степени общественной опасности, отраженных в санкциях соответствующих статей.