Текст книги "Полный курс уголовного права. Том IV. Преступления против общественной безопасности"

Бандитизм является одной из наиболее опасных форм проявления организованной преступности, характеризующейся, во-первых, существованием вооруженных устойчивых и сплоченных групп, носящих характер преступного сообщества (преступной организации), и, во-вторых, насильственным способом совершения преступления. Деятельность организованных вооруженных формирований порождает у граждан чувство страха, личной незащищенности, угрозы их законным интересам, неуверенности в возможностях правоохранительных органов по обеспечению безопасности общества и отдельных граждан от насилия, дезорганизует нормальную работу государственных, общественных и иных институтов. Все это в конечном итоге отражается на психологической устойчивости общества и продуктивности его деятельности. В 2006 г. в России было зарегистрировано 432 преступления, предусмотренных ст. 209 УК РФ.

В уголовно-правовой доктрине была высказана точка зрения о целесообразности помещения статьи о бандитизме в главе о преступлениях против собственности на том основании, что банда имеет корыстную направленность[72]72
  См.: Мельникова Ю. Б.,Устинова Т. Д.Уголовная ответственность за бандитизм. М., 1995. С. 9.


[Закрыть]. Полагаем, что это было бы неправильным решением, поскольку в судебной практике корыстный мотив при бандитизме является доминирующим, но не исчерпывает всех форм его проявления. Некоторые банды действуют и с иными побуждениями. Поэтому Пленум Верховного Суда РФ в п. 12 постановления от 17 января 1997 г. «О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм» справедливо указал: «Статья 209 УК РФ не предусматривает в качестве обязательного элемента состава бандитизма каких-либо конкретных целей осуществляемых вооруженной бандой нападений. Это может быть не только непосредственное завладение имуществом, деньгами или иными ценностями гражданина либо организации, но и убийство, изнасилование, вымогательство, уничтожение либо повреждение чужого имущества и т. д.»[73]73
  См.: Сборник действующих постановлений Пленумов Верховных Судов СССР, РСФСР и Российской Федерации по уголовным делам. М., 1999. С. 403.


[Закрыть].

В соответствии со ст. 209 УК основными характерными признаками бандитизма являются наличие банды и специальная цель ее деятельности – нападения на граждан или организации. В качестве позитивного момента определения бандитизма в УК РФ 1996 г. нужно указать на то обстоятельство, что впервые понятие банды дается на законодательном уровне. Следует также отметить, что, в отличие от УК РСФСР 1960 г., формулировка бандитизма, и банды в том числе, является более четкой и определенной, поскольку вооруженность рассматривается уже не как признак бандитизма, а как конститутивный признак банды. Итак, в соответствии с законом банда представляет собой устойчивую вооруженную группу. Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 17 января 1997 г. детализирует эту дефиницию, предлагая понимать под бандой «организованную устойчивую вооруженную группу из двух и более лиц, предварительно объединившихся для совершения нападений на граждан или организации».

Банда является разновидностью одной из наиболее опасных форм совместной преступной деятельности – преступного сообщества (преступной организации). Следует отметить, что длительное время вопрос о том, можно ли банду считать разновидностью преступного сообщества или нет, являлся в специальной литературе дискуссионным. Так, Р. Р. Галиакбаров писал: «Преступное сообщество выступает в качестве необходимого признака ряда строго персонифицированных законодате лем составов преступлений и не может поэтому распространяться на преступления, где оно прямо не упоминается»[74]74
  См.: Галиакбаров Р. Р. Групповое преступление. Свердловск, 1973. С. 61. – В своей последней работе ученый относит банду к разновидности преступного сообщества (см.: Галиакбаров Р. Р. Борьба с групповыми преступлениями. Вопросы квалификации. Краснодар, 2000. С. 83).


[Закрыть]. Другие исследователи понимали под преступным сообществом только организованные формы антисоветской деятельности (П. Ф. Тельнов, Н. Г. Иванов). П. В. Агапов и В. М. Быков считают банду разновидностью организованной группы[75]75
  См.: Агапов П. В. Бандитизм: социально-политическое, криминологическое и уголовно-правовое исследование. Саратов, 2002. С. 57; Быков В. М. Банда – организованная вооруженная группа // Следователь. 1999. № 5. С. 4–5; Дейнега Н. В. Уголовно-правовая характеристика бандитизма и отграничение его от смежных составов преступлений. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Тамбов, 2007. С. 12.


[Закрыть]. Д. А. Корецкий и Т. А. Пособина традиционные банды относят к организованным группам, а современные банды – к разновидностям преступного сообщества[76]76
  См.: Корецкий Д. А., Пособина Т. А. Современный бандитизм. СПб., 2004. С. 69–70.


[Закрыть].

УК РФ 1996 г. определяет банду через признак устойчивости, который в соответствии с ч. 3 ст. 35 является основной характеристикой организованной группы. Мы полагаем, что по своим основным параметрам банда гораздо ближе к преступному сообществу (преступной организации), нежели к организованной группе. Об этом же свидетельствует и законодательная оценка характера и степени общественной опасности бандитизма. Сопоставление санкций ст. 209 и 210 УК показывает, что законодатель рассматривает бандитизм как более опасную форму организованной преступности, нежели организацию преступного сообщества[77]77
  И. Г. Галимов и Ф. Р. Сундуров справедливо отмечают, что, как правило, банда – более сплоченная преступная организация, чем остальные ее разновидности, поскольку основой для сплочения ее членов являются оружие и кровь потерпевших (см.: Галимов И. Г., Сундуров Ф. Р. Организованная преступность: тенденции, проблемы, решения. Казань, 1998. С. 139).


[Закрыть].

Характерными признаками банды являются ее устойчивость и вооруженность. Длительное время признак устойчивости связывали в основном с количеством задуманных и совершенных преступлений. В 1959 г. Верховный Суд СССР, обобщая судебную практику по разбою и бандитизму, основное внимание уделил качественной характеристике и включил в понятие устойчивости «предварительный сговор и преступные связи между участниками, единство преступных целей, распределение функций между участниками преступного сообщества, предварительное установление объектов и способов преступной деятельности»[78]78
  См.: Бюллетень Верховного Суда СССР. 1959. № 6. С. 1–2.


[Закрыть].

В 1997 г. Пленум Верховного Суда РФ отметил: «Об устойчивости банды могут свидетельствовать, в частности, такие признаки, как стабильность ее состава, тесная взаимосвязь между ее членами, согласованность их действий, постоянство форм и методов преступной деятельности, длительность ее существования и количество совершенных преступлений»[79]79
  Бюллетень Верховного Суда РФ. 1997. № 3.


[Закрыть].

По нашему мнению, устойчивость как признак банды в совокупности характеризуется несколькими составляющими элементами. Во-первых, высокая степень организованности банды. Она находит свое выражение в тщательной разработке планов деятельности банды, в определенной иерархической структуре и распределении ролей между соучастниками, внутренней жесткой дисциплине с беспрекословным подчинением лидерам или главарям банды, активной деятельности организаторов банды, продуманной системе материального обеспечения орудиями и средствами совершения преступления, в создании системы противодействия различным мерам социального контроля со стороны общества, в том числе и в обеспечении безопасности членов банды, и т. д. В качестве примера высокой степени организации можно привести банду Хантемирова, которая состояла из 29 человек и действовала в течение 10 месяцев. Банда была разбита на тройки, связь с главарем банды поддерживали только руководители троек, нередко члены других троек не знали друг друга. Оружие всегда складировалось в одном месте и выдавалось только на время совершения нападений. По сигналу руководства члены банды могли очень быстро прибывать в пункты сбора.

Во-вторых, стабильность состава банды и ее организационной структуры. Стабильный в целом состав банды является одним из условий установления прочных связей между соучастниками. Он позволяет соучастникам рассчитывать на взаимную помощь и поддержку друг друга при совершении преступления, облегчает взаимоотношения между членами банды и выработку методов совместной деятельности. В связи с этим в судебной практике нередко встречаются случаи, когда членами банды становятся родственники. Данное свойство, однако, не означает, что состав банды всегда должен быть неизменным. Главное, чтобы сохранялся костяк банды, ее ядро, выступающее носителем идеологии банды, вокруг которого сплачиваются новые члены. Анализ судебной практики свидетельствует, что новые соучастники привлекаются в банду, как правило, по мере необходимости. Эти лица либо становятся постоянными членами банды, либо привлекаются для совершения отдельных нападений. Организационная структура вырабатывается в самом начале деятельности банды и может видоизменяться и приспосабливаться в зависимости от конкретных потребностей. Однако, как правило, коренной реорганизации при этом не происходит, поскольку принципиальные изменения характера деятельности банды очень редки.

В-третьих, наличие своеобразных, индивидуальных по характеру форм и методов деятельности. Законодатель отчасти отражает этот признак путем указания в диспозиции ст. 209 на нападение как способ совершения преступления. Помимо этого банды могут характеризоваться особой методикой определения объектов нападения, способов ведения разведки, спецификой способов совершения нападений и поведения членов банды, обеспечением прикрытия, отходов с места совершения преступлений и т. д., – словом, всем, что включается в понятие почерка банды. Так, например, банда братьев Толстопятовых совершала нападения, как правило, во второй половине дня, стремясь огневой мощью своего оружия сразу же исключить возможность сопротивления со стороны окружающих лиц, и тотчас же исчезала на автомобилях.

В-четвертых, постоянство форм и методов преступной деятельности. Отработанные и проверенные приемы и способы нападений являются гарантом надежности успешного совершения преступления, поскольку они сводят до минимума вероятность ошибок участников в случаях непредвиденных ситуаций. Поэтому нападения чаще всего осуществляются одними и теми же способами. О постоянстве могут свидетельствовать также устойчивое распределение обязанностей среди членов банды, использование специальных форм одежды, особых атрибутов и т. д.

Элементом устойчивости банды, по нашему мнению, является сплоченность ее членов, которую можно определить как субъективную характеристику устойчивости. В русском языке сплоченный означает «дружный, единодушный, организованный», а сплотить – «добиться единства, сплоченности, объединить»[80]80
  См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка. М., 1986. С. 657.


[Закрыть]. Социологи и психологи рассматривают сплоченность как основную социальную характеристику коллектива, которая отражает сложившуюся в группе форму межличностных отношений, опосредованных совместной групповой деятельностью. Сплоченность – это, прежде всего, социально-психологическая общность банды, характеризующаяся тем, в какой степени ее члены желают остаться в ней. В качестве детерминант сплочения в группе выделяются: а) кооперативное поведение, понимаемое одновременно и как объективная взаимозависимость участников совместной деятельности, и как особая форма мотивации; б) цели группы, характер и сложность которых определяют и соответствующий уровень специализации индивидуальных усилий, и тесноту кооперации; в) сходство ценностных ориентаций и взглядов как основу тяготения лица к группе. В основе стремления лица именно к той общности, ценности которой он сам разделяет и где его собственные взгляды находят сочувствие и поддержку, лежит взаимодействие индивидуально-психологических особенностей личности и социально-пихологических особенностей группы.

Изначально объединение членов банды происходит в силу субъективных факторов, а именно вследствие наличия единой системы социальных ценностей и одинаковых социальных ориентаций соучастников. Опосредованные через совместную преступную деятельность, они способствуют выработке в банде собственных взглядов, норм поведения и ценностных ориентаций, которых придерживаются все ее члены. Чем дольше существует такая банда, тем в большей степени отдельные соучастники теряют присущие им индивидуальные черты поведения. Характер деятельности членов банды во все большей степени определяется внутригрупповыми нормами, которые представляют собой определенные шаблоны поведения и ориентированы на достижение целей конкретной банды за счет объединения физических и моральных сил всех соучастников.

Подчинение этим нормам может быть как добровольным, так и принудительным, в том числе и на основе прямого физического или психического насилия. Сила давления банды на своих членов может быть различной и зависит от комплекса факторов: значимости совместных интересов, авторитета лидеров банды, места индивида в структуре банды и т. д. Значительное влияние на консолидацию банды, формирование в ней соответствующего микроклимата оказывают ее главари. Это могут быть как организаторы, способные задавать банде программу противоправного поведения, так и организаторы, предрасположенные лишь к организации конкретной деятельности, конкретного нападения. Чем сильнее зависимость соучастников от внутригрупповых норм, выше авторитет организаторов или руководителей, тем выше социально-психологическая общность членов банды и, следовательно, тем более она сплочена и с большей эффективностью может действовать.

Таким образом, устойчивость (неподверженность колебаниям, постоянство, стойкость, твердость[81]81
  См.: Там же. С. 730.


[Закрыть]) – это такое состояние группы, которое характеризуется наличием прочных постоянных связей между со участниками и специфическими индивидуальными формами и методами деятельности.

Отдельные авторы и Верховный Суд России в качестве показателей устойчивости называют также длительность существования банды и количество совершенных ею нападений[82]82
  Курс советского уголовного права. Часть Особенная. Т. 3. Л., 1973. С. 235–236.


[Закрыть]. Действительно, по данным параметрам банды отличаются от других форм соучастия. Например, при изучении 20 уголовных дел о бандитизме за 1986–1990 гг. установлено, что в 20 % из них срок деятельности банды не превышал 3 месяцев, в 35 % – 6 месяцев, а количество эпизодов не превышало 3 в 20 % и 6 – в 35 % дел. Приведенные показатели не столь существенно отличаются от аналогичных данных, полученных нами в процессе изучения уголовных дел о бандитизме в период с 1960 по 1982 г. Представляется, что и длительность существования, и количество эпизодов могут свидетельствовать об устойчивости банды только в совокупности с изложенными выше обстоятельствами.

Вторым характерным признаком банды является вооруженность группы. Согласно законодательной формулировке (ст. 209 УК РФ) бандитизм представляет собой создание устойчивой вооруженной группы (банды) в целях нападения на граждан или организации, а равно руководство такой группой (бандой). В отличие от ранее действовавшего законодательства (ст. 77 УК РСФСР) в настоящее время, наряду с устойчивостью, вооруженность группы является конститутивным признаком банды. Следовательно, для вменения в вину конкретным лицам ст. 209 УК судебно-следственные органы должны доказать факт вооруженности хотя бы одного члена банды. При этом требуется, чтобы о наличии оружия и возможности его применения знали иные члены банды. Таким образом, вооруженность банды или ее отсутствие имеет принципиальное правовое значение: ее наличие обусловливает квалификацию содеянного как бандитизма.

Так, Судебная коллегия Верховного Суда РФ своим определением отменила приговор Московского городского суда в отношении братьев М., осужденных к лишению свободы по ч. 3 ст. 222, ч. 4 ст. 222 и по п. «а» ч. 3 ст. 162 УК РФ, поскольку государственный обвинитель в кассационном протесте поставил вопрос об отмене приговора в отношении братьев М. и направлении дела на новое судебное рассмотрение в связи с необоснованным исключением из предъявленного им обвинения состава преступления – бандитизма. По этому делу Московский городской суд хотя в приговоре и посчитал установленным применение осужденными при нападениях револьвера, пистолета и ножа, однако констатировал, что для признания группы бандой их вооруженность была недостаточной. При новом рассмотрении дела Московский городской суд осудил братьев М. по ч. 1 ст. 209 и по п. «а» ч. 3 ст. 162 УК РФ за бандитизм и разбой, совершенные организованной группой. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ этот приговор оставила без изменения[83]83
  См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 2001. № 4.


[Закрыть]. По делу З. и других Президиум Верховного Суда РФ отменил приговор по ст. 209 УК РФ, а дело производством в данной части прекратил за недоказанностью. Президиум указал: «Как усматривается из материалов дела, ни органы следствия, ни суд не установили, какое оружие было на вооружении банды, соответствует ли оно требованиям, изложенным в Законе “Об оружии”. Таким образом, вывод суда об организации виновными банды при отсутствии доказательств использования ими пригодного для применения оружия не доказан»[84]84
  См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за первый квар-


[Закрыть].

В связи с вышеизложенным возникает принципиально важный вопрос, что законодатель имел в виду в ст. 209 УК РФ под признаком вооруженности, что понимается под оружием и означает ли этот признак обязательное применение оружия?

При ответе на первый вопрос определенная подсказка содержится в п. 5. Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 января 1997 г. № 1 «О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм». По мнению высшего судебного органа страны, вооруженность предполагает «наличие у участников банды огнестрельного или холодного, в том числе метательного, оружия как заводского изготовления, так и самодельного, различных взрывных устройств, а также газового и пневматического оружия». И далее Верховный Суд РФ рекомендует судебным органам при решении вопроса о признании оружием предметов, используемых членами банды при нападении, руководствоваться положениями Закона РФ от 13 декабря 1996 г. «Об оружии», а в необходимых случаях и заключением экспертов.

Согласно ст. 1 указанного Закона оружие – это устройства и предметы, конструктивно предназначенные для поражения живой или иной цели, подачи сигналов. В этом определении законодателем акцент сделан на особом предназначении оружия и неразрывно связанных с ним конструктивных особенностей устройств или предметов. По принципу действия оружие в Законе подразделяется на огнестрельное, холодное оружие, метательное, пневматическое, газовое и сигнальное (ст. 1 Закона об оружии). Кроме того, в ст. 3 этого Закона упоминаются электрошоковые устройства и искровые разрядники отечественного производства, имеющие выходные параметры, соответствующие требованиям государственных стандартов Российской Федерации и нормам Министерства здравоохранения Российской Федерации, а в ст. 6 – оружие и иные предметы, поражающее действие которых основано на использовании радиоактивного излучения и биологических факторов; оружие и иные предметы, поражающее действие которых основано на использовании электромагнитного, светового, теплового, инфра– или ультразвукового излучения и которые имеют выходные параметры, превышающие величины, установленные государственными стандартами Российской Федерации и соответствующими нормами федерального органа исполнительной власти в области здравоохранения, а также указанные оружие и предметы, произведенные за пределами территории Российской Федерации. Другое подразделение оружия на виды осуществляется в Законе об оружии в зависимости от целей его использования, а также по основным параметрам и характеристикам его функционирования: боевое, служебное и гражданское.

Сопоставляя данные понятия с определением вооруженности в п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 января 1997 г., можно сделать вывод о том, что понятие «вооруженность» является более широким, нежели понятие «оружие». Вооруженность включает в себя, помимо оружия, также различные взрывные устройства (п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 января 1997 г.), взрывчатые вещества, боеприпасы и патроны (п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 12 марта 2002 г. (в редакции от 6 февраля 2007 г.) «О судебной практике по делам о хищении, вымогательстве и незаконном обороте оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств»)[85]85
  См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. № 5.


[Закрыть].

Более того, рекомендация Пленума Верховного Суда РФ о том, что при установлении признака вооруженности банды следует руководствоваться положениями Закона об оружии, совсем не означает, что суды должны ограничиваться только теми видами оружия, которые указаны в данном Законе либо оборот которых запрещен или требует специального разрешения. Во-первых, для применения ст. 209 УК не имеет право вого значения законность или незаконность обладания соответствующими предметами.

Во-вторых, следует учитывать предназначение Закона об оружии, целью которого является регламентация административно-правового режима оружия и, прежде всего, лицензионно-разрешительной системы органов внутренних дел, но совсем не определение видов оружия, могущих выступать в качестве предметов и средств совершения преступлений по УК РФ[86]86
  См.: Корецкий Д. Оружие как элемент уголовно-правовой характеристики преступления // Уголовное право. 2003. № 3. С. 34.


[Закрыть]. Так, например, в Законе «Об оружии» 1996 г. боевое оружие определяется как оружие, которое предназначено для решения боевых и оперативно-служебных задач, принятое в соответствии с нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации на вооружение соответствующих российских формирований. Пленум Верховного Суда в постановлении от 12 марта 2002 г. уточняет данное положение: «При этом следует иметь в виду, что данный Закон регулирует только правоотношения, возникающие при обороте гражданского, служебного, а также боевого ручного стрелкового и холодного оружия, в то время как уголовный закон предусматривает ответственность за противоправные действия как с указанными видами оружия, так и с иными видами боевого огнестрельного оружия, находящегося на вооружении (выделено нами. – В. К.) в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках, воинских формированиях и федеральных органах исполнительной власти, в которых федеральным законом предусмотрена военная служба и на которые действие Федерального закона “Об оружии” не распространяется». Однако до сих пор в судебной практике у членов банды изымается оружие типа маузер, парабеллум, некоторые пистолеты-пулеметы времен Великой Отечественной войны, не состоящие на вооружении в соответствующих формированиях. Если исходить из формального толкования вышеприведенных положений Закона об оружии и постановления Пленума Верховного Суда РФ от 12 марта 2002 г., то они не могут быть отнесены к боевому, но одновременно не являются гражданским и служебным оружием и, следовательно, не могут быть предметом преступления, предусмотренного ст. 222 УК и средством совершения преступления, предусмотренного ст. 209 УК РФ. Между тем уровень общественной опасности банды, вооруженной таким оружием, ничуть не меньший, нежели банды, имеющей оружие в смысле Закона об оружии.

Наконец, в-третьих, у членов банды может быть и иное оружие, например зажигательное[87]87
  См.:ПлескачевскийВ. М. Оружие в криминалистике: понятие и классификация. М., 2001. С. 293–296;Корецкий Д. А., Землянухина Л. М. Личность вооруженного преступника и предупреждение вооруженных преступлений. СПб., 2003. С. 118–119.


[Закрыть], на которое не распространяется правовой режим, установленный Законом об оружии. Таким образом, понятийный аппарат, используемый в Законе об оружии и УК РФ, по содержанию не совпадает. Следовательно, при установлении факта вооруженности банды судебно-следственные органы не могут руководствоваться исключительно и только положениями Закона «Об оружии» 1996 г., но должны опираться и на другие нормативные акты.

В случаях, когда банды вооружены традиционным оружием (пистолеты, автоматы, ножи и т. д.), у судебно-следственных органов каких-либо серьезных проблем с квалификацией содеянного не возникает. Иначе этот вопрос разрешается в теории уголовного права. Так, А. Наумов и П. Агапов считают, что наличие у членов организованной группы только гладкоствольного охотничьего оружия не дает основания квалифицировать содеянное как бандитизм[88]88
  См.: Наумов А. Квалификация незаконного оборота гладкоствольного охотничьего оружия // Российская юстиция. 2001. № 4. С. 49; Агапов П. В. Указ. соч. С. 65.


[Закрыть]. Аргументы названных авторов сводятся к тому, что в принципе из ружья убить можно, но это очень неудобная для подобной цели вещь. А вот обрез, несмотря на уменьшение его поражающей дальности по сравнению с ружьем, названные авторы признают оружием в смысле признака банды. Полагаем, что это больше эмоциональный, нежели правовой аргумент. С точки зрения уголовного права такой предмет опасен не потому, что его удобно носить, а потому, что им можно причинить вред жизни или здоровью и вследствие этого он имеет особый правовой статус. Автомат тоже неудобно носить, однако ни у кого не возникает сомнения, что его наличие у лица образует признак вооруженности банды.

В последние годы в теории уголовного права развернулась дискуссия относительно признания оружием в смысле вооруженности банды газового и сигнального оружия, не пригодного к целевому применению оружия (основных частей оружия) и нетрадиционных видов оружия. Так, П. В. Агапов полагает, что банда может быть вооружена газовым оружием, снаряженным нервно-паралитическими, отравляющими, а также другими веществами, не разрешенными к применению Министерством здравоохранения Российской Федерации, или газовым оружием, способным причинить средней тяжести вред здоровью человека, находящегося на расстоянии более одного метра[89]89
  См.: Агапов П. В. Указ. соч. С. 65.


[Закрыть]. А. Андреева и Г. Овчинникова считают, что газовое оружие самообороны, снаряженное слезоточивыми или раздражающими веществами, «не способно причинить значительный физический вред здоровью, поэтому наличие лишь его в арсенале преступной группировки не позволяет считать ее вооруженной в понимании ст. 77 УК»[90]90
  Андреева А., Овчинникова Г. Квалификация бандитизма // Законность. 1996. № 4. С. 18.


[Закрыть]. Д. А. Корецкий и Т. А. Пособина приходят к выводу, что бандой должна признаваться криминальная группа, имеющая оружие не только в широком, криминологическом смысле (согласно Закону об оружии), но и в смысле любых предметов материального и животного мира, способных либо реально причинить ущерб жизни и здоровью потерпевших, либо оказывать психологическое воздействие на них, формируя представление о том, какой ущерб может быть причинен, в том числе неисправное оружие или макеты[91]91
  См.: Корецкий Д. А., Пособина Т. А. Указ. соч. С. 83.


[Закрыть].

В п. 5 постановления Пленума Верховного Суда от 12 марта 2002 г. газовое оружие признается тем оружием, которым может быть вооружена банда. Однако полагаем, что это должно быть не любое газовое оружие, а лишь то, для приобретения которого требуется разрешение (лицензия). В соответствии со ст. 13 Федерального закона от 13 ноября 1996 г. «Об оружии» такое разрешение требуется для приобретения газовых пистолетов и револьверов. Данное решение обусловлено тем, что законодатель разделяет по статусу газовое оружие, в том числе и с учетом характера опасности обращения с ним. Признание оружием в смысле ст. 209 УК предметов, которые не запрещены к обращению, противоречило бы логике оценки оружия как элемента банды. Вряд ли можно признать бандой организованную группу, вооруженную только газовыми баллончиками. Очевидно, в этих случаях речь может идти только о револьверах и пистолетах. При этом на признание признака вооруженности и, соответственно, на квалификацию количество оружия, а также правомерность или неправомерность владения им не влияют.

Понятие сигнального оружия, как справедливо отмечает Р. Д. Шарапов, должно включать только такие устройства, которые конструктивно сходны с другими видами оружия (огнестрельным, газовым и т. д.), но при этом предназначены не для поражения цели, а для подачи соответствующего сигнала[92]92
  См.: Шарапов Р. Д. Понятие оружия как орудия преступления // Журнал российского права. 2005. № 11.


[Закрыть]. Разумеется, если сигнальное оружие видоизменяется и приспосабливается для производства поражающих выстрелов, то в этом случае меняется его правовой статус и оно признается уже огнестрельным оружием.

Для установления признака вооруженности банды в соответствии с законом достаточно наличия оружия хотя бы у одного из членов банды при условии, что остальные соучастники знали об этом и допускали возможность его применения. Это тот обязательный минимум, который при наличии других необходимых условий дает основание для квалификации по ст. 209 УК. На самом деле практически по всем изученным нами уголовным делам отмечается стремление членов банды к увеличению ее огневой мощи и, прежде всего, за счет автоматического оружия и взрывчатых веществ. Большей частью количество единиц оружия соответствует, а нередко и превышает численность банды. Так, при задержании банды А. в Свердловской области, в которую входило 13 человек, были изъяты автоматы Калашникова, пистолеты Макарова и ТТ, гранаты РГД-5, взрывчатые вещества, холодное оружие, противотанковые ракетные комплексы «Фагот» и ручной противотанковый гранатомет.

Оружие, боеприпасы, патроны и взрывчатые вещества могут быть как заводского изготовления, так и самодельными. Вместе с тем использование участниками нападения непригодного к целевому применению оружия, например неисправного пистолета или его макетов, не может рассматриваться в качестве признака их вооруженности, а содеянное должно расцениваться как групповой разбой или иное преступление. В тех случаях, когда для определения характера предметов требуются специальные познания, по делу необходимо проведение соответствующей экспертизы (п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 января 1997 г.).

Суммируя вышеизложенное, можно дать следующее определение понятия вооруженности при бандитизме. Организованную группу следует признавать вооруженной (бандой), если у ее членов имеются предметы или устройства, конструктивно предназначенные для поражения живой цели и вследствие этого имеющие определенный правовой статус (запрещены к гражданскому обороту или ограничены в обороте в силу специального разрешения).

Банда должна создаваться с определенной целью – совершения нападений на граждан или организации. В связи с этим весьма важным является определение понятия нападения. По мнению ряда ученых, нападение – это агрессивное противоправное действие, совершаемое с какой-либо преступной целью и создающее реальную и непосредственную опасность немедленного применения насилия как средства достижения цели. Таящаяся в нападении опасность насилия может быть немедленно реализована нападающим путем физического воздействия на личность потерпевшего или реальной угрозы немедленного его применения (И. В. Шмаров, Ю. Б. Мельникова, Т. Д. Устинова). По мнению высшего судебного органа страны, «под нападением следует понимать действия, направленные на достижение преступного результата путем применения насилия над потерпевшим либо создания реальной угрозы его немедленного применения. Нападение вооруженной банды считается состоявшимся и в тех случаях, когда имевшееся у членов банды оружие не применялось» (п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 января 1997 г.)[93]93
  В совместном приказе Генеральной прокуратуры Российской Федерации, МВД России, МЧС России, Минюста России, ФСБ России, Минэкономразвития России, ФСКН России от 29 декабря 2005 г. № 39/1070/1021/253/780/353/399, которым была утверждена Инструкция «О порядке заполнения и представления учетных данных», разграничиваются понятия «использование» и «применение» оружия. При этом под применением оружия понимается непосредственное его использование по своему целевому назначению. Например, из огнестрельного или газового оружия был произведен выстрел на поражение какой-либо цели. Производство выстрела, в результате которого произошел промах или осечка, также следует считать применением оружия (см.: Российская газета. 2006. № 13; Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2006. № 5).


[Закрыть]. Полагаем, что понимание под применением оружия не только собственно использования оружия, но и угрозы его применения в полной мере соответствует содержанию диспозиции ст. 209 УК РФ.

По нашему мнению, нападение – это создание обстановки опасного состояния, в пространственных и временных границах которого сохраняется угроза применения насилия к неопределенно широкому кругу лиц. И совершенно справедливо отмечают А. Андреева и Г. Овчинникова, что «нападение может выражаться в трех формах: физическом насилии, психическом насилии (в реальной и непосредственной угрозе) и опасности (субъективной и объективной готовности) немедленного насилия»[94]94
  См.: Андреева А., Овчинникова Г. Указ. соч. С. 17. – Примерно такого же мнения придерживается и П. В. Агапов (см.: Агапов П. В. Указ. соч. С. 73).


[Закрыть]. Поэтому как нападения следует расценивать и те конкретные эпизоды, когда возможность применения оружия обговаривалась, но в силу случайностей (в квартире не оказалось жильцов, сторож отлучился с объекта охраны и т. д.) надобность в применении оружия отпала.

В последние годы в литературе высказывалось мнение, что нападение может быть связано не только с совершением противоправных действий в отношении людей, но и с уничтожением имущества, помещений, транспортных средств и т. д. Изучение материалов судебной практики подтверждает данную точку зрения. Представляется, что такое решение вполне оправданно. Объективно это обосновано наличием оружия и реальной возможностью его применения в случае необходимости, субъективно – сознанием членами банды возможности его применения и желанием применения оружия в случае надобности. Именно вероятность, готовность использования насилия, наряду с фактом существования устойчивой группы, и обусловили позицию законодателя о признании бандитизма оконченным преступлением с момента создания вооруженной банды, т. е. с момента готовности применить насилие для достижения целей банды.