Текст книги "Проблемы реализации принципов права в предпринимательской деятельности"

Впрочем, при всей убедительности этой правовой позиции, заслуживает критики ее применение в конкретном деле. Признав, что оспариваемые положения Таможенного кодекса РФ перекладывают на предполагаемого правонарушителя бремя доказывания своей невиновности, Конституционный Суд фактически считает достаточным оправданием этого положения то обстоятельство, что речь идет о субъектах, занимающихся предпринимательской деятельностью: «Гражданин, начиная деятельность в качестве предпринимателя без образования юридического лица, т. е. получая в дополнение к общему для всех граждан статусу новые возможности, позволяющие заниматься деятельностью, направленной на получение прибыли, также принимает на себя связанные с нею риски и возможные ограничения и должен нести дополнительные обременения» (п.1.2 мотивировочной части). Но это, по существу, противоречит ранее высказанной правовой позиции, согласно которой ограничения равенства требуют специальных оснований: приведенное соображение Конституционного Суда реальным основанием считаться не может, и связь между предпринимательской деятельностью, с одной стороны, и отступлением от презумпции невиновности, с другой, остается без объяснения.

Утверждение, что «преимущества, обусловленные конституционно-правовым статусом предпринимателя, предполагают, по мнению Конституционного Суда, и дополнительные обременения»[94]94
  Крусс В.И. Право на предпринимательскую деятельность – конституционное полномочие личности /Отв. ред. С.А. Авакьян. М., 2003. С.412.


[Закрыть], едва ли может считаться общим основанием для таких ограничений. Не совсем ясно и то, о каких дополнительных преимуществах идет речь. Если имеется в виду возможность извлечения прибыли, то она в достаточной мере уравновешивается имущественным риском.

Крайне неудачна и другая попытка Конституционного Суда РФ объяснить отступление от презумпции невиновности, связанная с анализом положений антимонопольного законодательства. Оценивая конституционность положений п. 2 и 4 ст.12, ст.22.1 и 23.1 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» и ст. 23, 37 и 51 Федерального закона «О защите конкуренции», Конституционный Суд высказал мнение, что законодатель может возложить бремя доказывания невиновности на субъектов предпринимательства, поскольку «специфика предпринимательской деятельности, в связи с которой предусматривается возложение на хозяйствующие субъекты неблагоприятных последствий совершения ими определенных злоупотреблений, заключается в том, что такие деяния совершаются в условиях неочевидности…»[95]95
  Постановление Конституционного Суда РФ от 24 июня 2009 г. № 11-П «По делу о проверке конституционности положений п.2 и 4 ст.12, статей 22.1 и 23.1 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» и статей 23, 37 и 51 Федерального закона «О защите конкуренции» в связи с жалобами ОАО «Газэнергосеть» и ОАО «Нижнекамскнефтехим»» (особое мнение судьи Конституционного Суда Российской Федерации С.М. Казанцева)//Собрание законодательства Российской Федерации. 2009. № 28. Ст. 3581).


[Закрыть]. Однако связь между неочевидностью, предпринимательской деятельностью и нарушением презумпции невиновности Судом вновь показана не была.

В качестве примера законодательного положения, не согласованного в должной мере с принципом справедливости, можно привести также ч. 3 ст. 401 ГК РФ, в соответствии с которой лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы. Тем самым предусматривается особенность правового положения субъектов предпринимательства по сравнению с иными лицами, несущими ответственность за неисполнение обязательств при наличии вины (ч. 1 ст. 401 ГК РФ). Справедливость данного правоограничения, не имеющего прямой связи с предпринимательской деятельностью, вызывает сомнения.

Таким образом, общий смысл принципа справедливости в сфере правового регулирования предпринимательской деятельности состоит в следующем: лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, по общему правилу, равноправны с иными субъектами гражданского права; ограничения равенства возможны лишь при условиях, что соблюдается их соразмерность и приводятся основания, вытекающие из природы предпринимательской деятельности.

§ 5. Принцип солидарности в предпринимательских отношениях

Развитие, постоянное совершенствование гражданского законодательства является целенаправленной деятельностью законодателя, общества, государства для обеспечения более качественного уровня материальной и духовной жизни населения страны, преодоления отчужденности людей, как друг от друга, так и от общества в целом. И в этом плане весьма важно определиться с принципами правового регулирования общественных отношений, поскольку они являются основой, как дальнейшего развития законодательства, так и практики его применения.

При всем обилии исследований, посвященных принципам правового регулирования предпринимательских отношений, один из них вообще не установлен исследователями. Этим принципом является принцип солидарности, который вытекает из смысла п.1 ст. 7 Конституции РФ, согласно которому Россия является социальным государством, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека.

Таким образом, для достойной жизни населения страны и его свободного развития необходимо соответствующее материальное обеспечение, и в этой связи государство должно решить проблему удовлетворения потребностей своих граждан. Однако в связи с резким сокращением государственного сектора в экономике возможность обеспечения населения страны товарами, услугами, работами, производимыми государственными хозяйствующими субъектами, практически утрачена. В этой ситуации Российской Федерации, как социальному государству, не остается ничего другого, как переложить исполнение своих социальных обязательств на другие экономические субъекты, к которым относятся коммерческие организации, некоммерческие организации, осуществляющие разрешенную предпринимательскую деятельность, и, наконец, индивидуальные предприниматели. Однако от результатов их деятельности зависит не только благополучие граждан, но и стабильность, безопасность самого государства. В этом и находит, можно так сказать, первое проявление солидаритета: между социальным государством, продолжающим нести социальную ответственность перед обществом и предпринимательскими структурами. Однако чтобы справиться с возложенной государством задачей обеспечения населения товарами, работами, услугами предпринимательские структуры сами должны вступать во множество самых разнообразных хозяйственных связей, оформляемых предпринимательскими договорами. Поэтому и для государства, всего общества и, прежде всего, самих предпринимательских структур чрезвычайно важно, чтобы эти связи не нарушались, а договоры надлежащим образом исполнялись. В этом находит второе проявление солидаритета: между предпринимательскими структурами. В итоге все это порождает для государства, общества, предпринимательских структур единый принцип солидарности в предпринимательских отношениях.

Следует отметить, что в литературе принцип солидарности связывается, прежде всего, с социальным государством. Так, Р. Штобер следующим образом характеризует принцип солидарности с позиции социального государства: «Этической основой и главной составляющей принципа социального государства является принцип солидарности. Этот принцип производный от идеи братства (один за всех и все за одного), возникшей до появления права, направлен на реализацию социального выравнивания и перераспределения. Исходной позицией в данном случае является тезис о том, что народное хозяйство – это нечто большее, чем просто сумма отдельных хозяйственных единиц. Поэтому государство, как место общественного обмена, должно быть интегрировано в солидарную общность людей, а экономика должна служить общему благу, понимание которого государство может конкретизировать»[96]96
  Штобер Р. Хозяйственно-административное право. Основы и проблемы. Мировая экономика и внутренний рынок. Пер. с нем. М., 2008. С. 61.


[Закрыть].

О солидарности интересов общества и предпринимателей говорит также П. Верхан: «В силу рациональности экономической деятельности прибыльность предприятия оказывается предпосылкой всеобщего блага»[97]97
  Верхан Петер X. Предприниматель. Его экономические функции и общественно – политическая ответственность. Минск, 1992. С. 39.


[Закрыть].

Особое социальное предназначение предпринимательского договора обусловило специфику его правового регулирования, проявившуюся, прежде всего, в том, что соответствующие нормы права в известной мере основываются на принципе солидарности с тем, чтобы при заключении договоров и их исполнении участники предпринимательского договора действовали бы не только в своих индивидуалистических интересах: получить прибыль во что бы ни стало, любой ценой и т. д., но и в интересах контрагента и что очень важно, но часто недооценивается в цивилистической литературе – всего общества. Как отмечает Питер А. Корнинг, «мы возникли не как изолированные индивиды, обреченные на непримиримую конкуренцию друг с другом; также не соответствует действительности локковский мир автономных индивидуумов, поэтому в соответствии с моделью эволюции человека требования индивидуальных прав, свободы или частной собственности являются, в конечном счете, вторичными по отношению к нуждам сообщества как взаимозависимого, существующего ради совместного выживания предприятия, вторичными, иначе говоря, по отношению к общественным интересам».[98]98
  Питер А. Корнинг. Справедливые доли: по ту сторону капитализма и социализма, биологические основания социальной справедливости // Грани познания: наука, философия, культура в 21 веке. Кн. 1/ Отв. ред. Н. К. Удумян, М., 2007. С. 341.


[Закрыть] Близкую позицию к изложенной высказывает А. Биелскис, что люди могут процветать, только разделив свою жизнь с другими.[99]99
  Andrius Bielskis/ Teleology and Utopia in Alasdair MacIntyre s Ethics and Politics // Sociologija. Mintis ir veiksmas. 2008. № 1. P. 51.


[Закрыть]

Только принцип солидарности отражает интересы общества и личности как единой социосистемы, что позволяет формировать отношения между членами общества на основе солидарности, а не индивидуализма, когда во имя своей прибыли, своих интересов игнорируются интересы общества. При индивидуализме, эгоизме в обществе действуют центробежные силы, которыми оно раздирается на отдельные (атомарные) единицы. При солидарности интересов действуют центростремительные силы, сплачивающие общество, интегрирующие интересы, как членов общества, так и всего общества. В силу этого принцип солидарности имеет особое значение для формирования гражданского общества.[100]100
  См. подробнее: Богданов Е. В. Гражданское право и гражданское общество России // Современное право. 2014. № 6. С. 43 – 49.


[Закрыть] В литературе отмечается, что в договорных отношениях существует проблема разрешения противоречия между преследованием собственных интересов стороной, заключившей договор, и надлежащим вниманием к законным интересам другой стороны.[101]101
  Goode Roy. Commercial Law. 3-d/ London? England/ 2004/ Р/ 95/


[Закрыть] Данная проблема разрешима посредством внедрения принципа солидарности, что и было осуществлено в п.3 ст. 307 ГК РФ в редакции федерального закона РФ от 08. 03. 2015 г. № 42-ФЗ.

Однако данный принцип возник отнюдь не на пустом месте. Он и ранее находил свое отражение, например, в обязанности предпринимателей по сотрудничеству не только в процессе исполнения договора, но и на стадии формирования договорного правоотношения. Так, если при заключении договора поставки между сторонами возникли разногласия по отдельным условиям договора, сторона, предложившая заключить договор и получившая от другой стороны предложение о согласовании этих условий, должна в течение тридцати дней со дня получения этого предложения, если иной срок не установлен законом или не согласован сторонами, принять меры по согласованию соответствующих условий договора либо письменно уведомить другую сторону об отказе от его заключения. Сторона, получившая предложение по соответствующим условиям договора, но не принявшая мер по согласованию условий договора поставки и не уведомившая другую сторону об отказе от заключения договора в соответствующий срок, обязана возместить убытки, вызванные уклонением от согласования условий.

Еще один пример сотрудничества предпринимателей при отсутствии договора. Согласно Устава железнодорожного транспорта РФ грузополучатель обязан принять груз от железнодорожной станции на ответственное хранение, несмотря на то что поставка груза не была предусмотрена договором.

При исполнении обязательств, возникших из предпринимательских договоров, стороны обязаны сотрудничать, оказывать содействие партнеру в исполнении им своих обязанностей, что также является проявлением принципа солидарности. Так, согласно ст. 483 ГК РФ покупатель обязан известить продавца о нарушении условий договора купли-продажи о количестве, ассортименте, качестве, комплектности, таре и упаковке в срок, установленный законом, иными правовыми актами или договором, а если такой срок не установлен, – в разумный срок после того, как нарушение соответствующего условия договора должно было быть обнаружено исходя из характера и назначения товара. В случае невыполнения покупателем данной обязанности, продавец вправе отказаться полностью или частично от удовлетворения требований покупателя о передаче ему недостающего количества товара, замене товара, о затаривании или об упаковке товара и т. д., если докажет, что невыполнение этого правила покупателем повлекло невозможность удовлетворения его требований или влечет для продавца несоизмеримые расходы по сравнению с теми, которые он понес бы, если бы был своевременно извещен о нарушении договора. Несмотря на то, что ст. 483 ГК РФ размещена в параграфе 1 гл. 30 «Купли-продажа», ее содержание свидетельствует, что данная норма, прежде всего направлена на регулирование отношений между предпринимателями. На необходимость солидарности предпринимателей ориентирует ст. 743 ГК РФ, а также ст. 375 о проявлении гарантом разумной заботливости и ст. ст. 497, 514, 520, 897, 898 о возмещении только необходимых расходов и др. При этом в ст. 753 ГК РФ уже прямо говорится о необходимости сотрудничества сторон по договору подряда, что и является проявлением солидарности.

Как проявление принципа солидарности следует квалифицировать множественные указания о сроках исполнения контрагентами своих обязанностей: разумные сроки (ст. ст. 314, 466, 468, 477, 483, 515,518,524 и др. ГК РФ); без промедления (ст. ст. 378, 518,519,974, 975, 998, и др. ГК РФ); немедленно (ст. ст. 376, 543, 720, 748, 753, 442, и др. ГК РФ); незамедлительно (ст. ст. 495, 498,503, 513, 514, 773, 961 и др. ГК РФ; непосредственно (ст. ст.488, 612 и др. ГК РФ).

Анализ как уже названных норм, так и других, например, ст. ст. 718, 747, 753, 759, 893 ГК РФ дают полное основание утверждать, что именно при исполнении предпринимательских договоров должен учитываться принцип солидарности. Если нормы права не содержат на этот счет четких указаний, необходимость учета данного принципа в деловой практике обусловлена тем, что отсутствие солидарности может послужить основанием применения «смешанной» ответственности (ст. 404 ГК РФ), а также при установлении виновности предпринимателя за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора. Так, согласно п. 1 ст. 401 ГК РФ лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Таким образом, определенная степень заботливости и осмотрительности в данном случае определяют содержание принципа солидарности, нарушение которого свидетельствует о вине должника.

Правда, в прошлом вопрос о сотрудничестве сторон всегда встречал возражения, поскольку в ГК РФ не было нормы, аналогичной по содержанию ст. 168 ГК РСФСР 1964 года, согласно которой каждая из сторон должна исполнять свои обязанности наиболее экономичным образом и оказывать другой стороне все возможное содействие в исполнении ею своих обязанностей. Однако в настоящее время данной проблемы более не существует. Согласно п. 3 ст. 307 ГК РФ при установлении, исполнении обязательства и после его прекращения стороны обязаны действовать добросовестно, учитывая права и законные интересы друг друга, взаимно оказывая необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также предоставляя друг другу необходимую информацию.

Совершенно естественно принцип солидарности нашел свое отражение и в том, что при заключении договора соответствующим субъектам предписывается строго определенное поведение под страхом привлечения к ответственности в виде возмещения убытков в случае отклонения от него. Так, согласно ст. 434 – 1 ГК РФ при вступлении в переговоры о заключении договора, в ходе их проведения и по их завершении стороны обязаны действовать добросовестно, в частности не допускать вступления в переговоры о заключении договора или их продолжение при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной. Недобросовестными действиями при проведении переговоров предполагаются следующие: 1) предоставление стороне неполной или недостоверной информации, в том числе умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны; 2) внезапное и неоправданное прекращение переговоров о заключении договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать.

Сторона, которая недобросовестно ведет или прерывает переговоры о заключении договора, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки. При этом допускается заключение сторонами соглашения о порядке ведения переговоров. Однако условия такого соглашения, ограничивающие ответственность за недобросовестные действия сторон соглашения, являются ничтожными. Примечательно здесь также то, что в силу п. 6. ст. 434-1 ГК РФ правила о взыскании убытков неприменимо к гражданам – потребителям. То естьст. 434-1 ГК РФ ориентирована на регулирование отношений, складывающихся при заключении предпринимательских договоров. Данная норма по своему содержанию гораздо более ориентирована на закрепление принципа солидарности субъектов в гражданско-правовых отношениях, чем ст. 168 ГК РФ 1964 г.

Таким образом, действующее гражданское законодательство содержит комплекс мер, направленных на закрепление принципа солидарности с тем, чтобы преодолеть отмечаемый исследователями в прошлом «крайний индивидуализм гражданского обязательственного права, культивирующий полное разобщение и равнодушие контрагентов друг к другу»[102]102
  Шретер В. Советское хозяйственное право (право торгово-промышленное). М. Л., 1928, С. 253.


[Закрыть].

В ГК РФ есть ряд норм, прямо указывающих на необходимость экономичности исполнения обязательств. Так, согласно ст. 713 ГК РФ подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо. В соответствии со ст. 514 ГК РФ сторона, принявшая товар на ответственное хранение, может рассчитывать на возмещение лишь необходимых расходов, понесенных ею при реализации данных товаров. Расходы сверх необходимых возмещению не подлежат.

Наличие указаний в законе на необходимость экономичного исполнения предпринимательскими структурами своих обязательств свидетельствует в пользу того, что они обязаны проявлять солидарность при исполнении обязательств

Естественно, что интерес субъектов, вступающих в какие-либо договорные отношения в связи с осуществлением ими предпринимательской деятельности, направлен на получение прибыли. Именно прибыль представляет основную цель деятельности любой коммерческой организации (ст. 50 ГК РФ) или индивидуального предпринимателя (ст. 2 ГК РФ). Однако получение прибыли предпринимателем является не только его частным интересом. В том, чтобы предпринимательская деятельность была прибыльной, заинтересовано как государство, так и общество: уплата налогов, создание рабочих мест, производство товаров и т. д.,– все это составляет уже не только частный, но и публичный интерес. Несмотря на наличие элементов конкуренции между предпринимателями не следует полагать, что они всегда и во всем должны быть антагонистами. Объединяющим началом для всех предпринимателей является не только их стремление к прибыли, к надлежащему исполнению договорных обязательств, но и к пониманию ими своей роли в обществе и потому несению ими социальной ответственности и потому можно утверждать о солидарности их интересов. Необходимость солидарности интересов предпринимателей основывается также на существе предпринимательского договора.

Таким образом, сочетание, единство, единение волеизъявлений предпринимателей в предпринимательском договоре, общность хозяйственных целей, социальная ответственность за результаты предпринимательской деятельности обусловливают солидарность их интересов и принцип солидарности в их отношениях, что должно учитываться как при конструировании законодательства, так и в процессе его применения.

§ 6. Принципы саморегулирования

Необходимость выделения принципов саморегулирования обуславливается не столько необходимостью выделения тех общих начал, которые позволят лучше уяснить смысл механизма саморегулирования, сколько потребностью в восполнении пробелов в правовом регулировании.

Саморегулирование базируется преимущественно на нормах частноправового, нежели публично-правового характера. В этих условиях частота выявления пробелов в правовом регулировании увеличивается. И проблема заключается не столько в многообразии и сложности частноправовых отношений, сколько в институционально присущей этим отношениям свободе усмотрения и поведения их участников. Пределы вариативности этих отношений зачастую не предусмотрены в правовых нормах и ограничиваются возможностью реализации субъективных прав, что уже само по себе в некоторой степени условно.

Поэтому установление принципов саморегулирования позволит оценивать правомерность поведения участников, разрешать возникающие между ними конфликты и восполнять выявляемые пробелы.

Общеправовые принципы и принципы саморегулирования соотносятся как общее и частное, поэтому последние должны не дублировать, а, учитывая отраслевую специфику, дополнять правовое регулирование в этой части специальными правилами, характерными именно для саморегулирования и не характерными для общеправового регулирования.

Учитывая, что саморегулирование как вид деятельности осуществляется в отношении субъектов предпринимательской или профессиональной деятельности, в первую очередь следует отграничивать принципы саморегулирования от принципов предпринимательской деятельности, в достаточной степени глубоко разработанных наукой предпринимательского права. Принципы профессиональной деятельности не разработаны, как и само ее понятие. Но это не так важно, поскольку принципы саморегулирования должны быть общими как для предпринимательской деятельности, так и профессиональной.

Саморегулирование нельзя целиком отнести к частному праву, а потому невозможно распространить на него точку зрения о существовании принципов частного права и возможной специфике их проявления, например, в коммерческом праве, не имеющим в силу этого своих особых принципов[103]103
  Попондопуло В.Ф. Коммерческое (предпринимательское) право: учебник / В.Ф. Попондопуло. – 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Норма, 2008. С. 24–25.


[Закрыть].

По нашему мнению, следует говорить о необходимости выделения следующих принципов саморегулирования:

• принцип свободы саморегулирования;

• принцип сочетания частных и публичных интересов;

• принцип функциональной субсидиарности системы саморегулирования;

• принцип корпоративности;

• принцип дополнительной ответственности членов саморегулируемой организации.

Принцип свободы саморегулирования

Определяя содержание саморегулирования как разработку и установление стандартов и правил осуществления этой деятельности и контроль за соблюдением их требований, законодатель указывает на самостоятельный и инициативный характер саморегулирования.

Есть соблазн отнести указанный принцип к принципу дозволительной направленности частноправового регулирования, предоставляющему возможность субъектам частного права действовать по своему усмотрению и включающему в свой состав свободу предпринимательства, свободу договора, неприкосновенность собственности[104]104
  Попондопуло В.Ф. Коммерческое (предпринимательское) право: учебник / В.Ф. Попондопуло. – 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Норма, 2008. С.26.


[Закрыть], часто выделяемые в качестве самостоятельных принципов.

Но лежащая в основе частноправового регулирования формула «дозволено все, что не запрещено законом» не описывает вариативность отношений в сфере саморегулирования, где публичный элемент довольно сильно проявляет себя.

При саморегулировании происходит ограничение свободы лиц, осуществляющих предпринимательскую или профессиональную виды деятельности.

Следует выделять два типа саморегулирования – добровольное и делегированное.

В первом случае субъекты, осуществляющие предпринимательскую или профессиональную деятельности, руководствуясь соображениями целесообразности, выгодности вступают в члены саморегулируемых организаций.

Довольно часто в литературе пишут о необходимости именно добровольного членства в саморегулируемых организациях, в противном случае участие в саморегулируемых организациях превращается в допуск к профессиональной деятельности. Е.А. Павлодский отмечает, что участие в саморегулируемой организации (далее также СРО) не должно быть допуском к профессии, за небольшим нормативно установленным исключением (нотариусы, адвокаты), чья деятельность связана с осуществлением публично-правовых функций, предприниматели и профессиональные работники вправе продолжать свою деятельность вне СРО, а также переходить из одной СРО в другую[105]105
  Павлодский Е.А. Саморегулируемые организации России // Журнал российского права. 2009. № 1; Павлодский Е.А. Саморегулируемые организации: мода или тенденция // Право и экономика. 2002. № 3; Абрамов А.Е., Иванов К.В., Лагунов В.Я. СРО: когда проснется разум // Депозитариум. 1999. № 3(12). С. 38–44.


[Закрыть].

Здесь уместно говорить о добровольности принятия такого решения, что служит основанием для выделения Г.А. Тосуняном[106]106
  Тосунян Г.А. Банковское саморегулирование: Монография. – М.: Издательство «СПЕЦ-АДРЕС», 2006. С.34.


[Закрыть] принципа добровольности участия в саморегулируемой банковской организации и Е.А. Павлодским[107]107
  Павлодский Е.А. Саморегулируемые организации России // Журнал российского права. 2009. № 1.


[Закрыть] добровольности как принципа организации СРО вообще.

Но распространение этого принципа на все иные виды саморегулирования недопустимо, поскольку при делегированном саморегулировании ситуация иная. Здесь государство обуславливает возможность осуществления определенного типа предпринимательской или профессиональной деятельности членством в соответствующей саморегулируемой организации.

Количество этих организаций может быть неограниченным или ограничиваться двумя путями: во-первых, указанием на наличие одной саморегулируемой организации в отрасли; во-вторых, установлением большого количества членов для создания саморегулируемой организации, что также ограничивает общее количество саморегулируемых организаций на рынке.

По мнению Е.А. Павлодского[108]108
  Павлодский Е.А. Саморегулируемые организации России // Журнал российского права. 2009. № 1.


[Закрыть], установление в Федеральном законе от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»[109]109
  Собрание законодательства РФ. 2002. № 43. Ст.4190.


[Закрыть] и Градостроительном кодексе РФ от 29.12.2004 года № 190-ФЗ[110]110
  Собрание законодательства РФ. 2005. № 1, (часть 1). Ст.16.


[Закрыть] случаев делегированного саморегулирования нарушает закрепляемый в Федеральном законе от 01.12.2007 года № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях»[111]111
  Собрание законодательства РФ. 2007. № 49. Ст.6076.


[Закрыть] (далее – Закон о СРО) принцип добровольности.

Но это не совсем так. Ст. 5 Закона о СРО указывает не только на то, что членство субъектов предпринимательской или профессиональной деятельности в саморегулируемых организациях является добровольным, но указывает на возможность установления федеральными законами случаев обязательного членства в саморегулируемых организациях. Поэтому добровольность не может рассматриваться в качестве принципа саморегулирования, поскольку не имеет универсального характера и не оказывает регулирующего воздействия на все сферы саморегулирования.

Нужно говорить о принципе свободы саморегулирования, основывающемся на конституционном принципе свободы экономической деятельности и праве каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ст. 8, 34 Конституции РФ).

Свобода саморегулирования, как и любая свобода, не имеет абсолютного характера и может ограничиваться законодателем в публичных интересах.

Свобода саморегулирования состоит из нескольких элементов: свободы объединений для осуществления экономической деятельности, из чего следует право создавать саморегулируемые организации по своем усмотрению; свободы выбора видов деятельности и сопутствующую некоторым из последних обязательность членства в саморегулируемых организациях; свободы иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами (ст. 35 Конституции РФ); свободы договора (ст. 421 ГК РФ).

Поэтому свободно, самостоятельно, инициативно и добровольно субъекты принимают решение об осуществлении тех или иных видов предпринимательской или профессиональной деятельности с ограничением этой свободы в виде принятия на себя обязанности соблюдать те правила (в т. ч. ограничительного характера), которые установлены на некоторых видов деятельности.

Принцип сочетания частных и публичных интересов принципиально важен для саморегулирования, основывающегося на частноправовой модели поведения, вынужденной учитывать публичный интерес.

В предпринимательской деятельности принцип сочетания частных и публичных интересов довольно часто называется в числе основных начал предпринимательского права[112]112
  Лаптев В.В. Предпринимательское право: понятие и субъекты. С. 14–15.


[Закрыть]. Как верно указал В.С. Белых [113]113
  Белых В.С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России: монография. – М.: Проспект, 2008. – 432 с.


[Закрыть], указанное сочетание имеет существенное значение не только в области предпринимательства, но и в иных сферах общественной жизни.

Частное право является децентрализованным и позволяет частной инициативе его субъектов проявлять себя в полной мере, что привносит элемент случайности и неопределенности в складывающиеся отношения. Здесь каждым субъектом движет его личный частный интерес. Наука гражданского и предпринимательского права исходит из необходимости ограничения этого частного интереса в целях упорядочивания частноправовых отношений. Отсюда вытекает принцип недопустимости произвольного вмешательства в частные дела, рассматриваемого в качестве принципа и частного[114]114
  Попондопуло В.Ф. Коммерческое (предпринимательское) право: учебник / В.Ф. Попондопуло. – 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Норма, 2008. С.28.


[Закрыть], и гражданского [115]115
  Яковлев В.Ф. в кн.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Г.Е. Авилов, В.В. Безбах, М.И. Брагинский и др.; под ред. О.Н. Садикова. 3-е изд., испр., перераб. и доп. М.: КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2005; Суханов Е.А в кн.: Гражданское право: В 2 т. Том 1. Учебник/ Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Издательство БЕК, 1998. С.38.; ГЦенникова Л.В. Принципы гражданского права: достижения цивилистики и законодательный эффект. В сборнике: Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. Выпуск 2. – М.: «Статут» – Екатеринбург: Институт частного права, 2002. С. 57–58.


[Закрыть], и предпринимательского права[116]116
  Белых В.С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России: монография. – М.: Проспект, 2008. С. 86–87.


[Закрыть].

В научной литературе публичный интерес определяется как интерес всего населения, всего общества. Государство в лице правотворческих органов должно стремиться к тому, чтобы соблюдение публичных интересов было выгодно каждому носителю частного интереса[117]117
  Курбатов Я.А. Обеспечение баланса частных и публичных интересов – основная задача права на современном этапе // Хозяйство и право. 2001. № 6. С. 89


[Закрыть]. Но субъект, олицетворяющий такой интерес и являющийся его носителем, отсутствует. Сущность публичного интереса заключается в том, что он является совокупным выражением интересов, как правило, большинства граждан, проживающих в государстве или на определенной территории, и заключается в улучшении не только экономической и социальной ситуации[118]118
  Бублик В.А. Публично и частноправовые начала в регулировании внешнеэкономической деятельности: Дис. докт. юрид. наук. Екатеринбург, 2000. С. 50.


[Закрыть]. «Публичный интерес есть официально признанный государством и обеспеченный правом интерес социальной общности»[119]119
  Тихомиров Ю.А. Публичное право: падения и взлеты //Государство и право. 1996. № 1. С. 6


[Закрыть].

По мнению А.Ю. Тихомирова, публичными являются «…общественные интересы, без удовлетворения которых невозможно, с одной стороны, реализовать интересы частные, с другой – обеспечить целостность, устойчивость и нормальное развитие организаций, государств, наций, социальных слоев, наконец, общества в целом. Это – официально признанные интересы, имеющие поддержку государства и правовую защиту» [120]120
  Тихомиров Ю.А. Публичное право. С. 54.


[Закрыть].

Саморегулирование основано на автономии воли, а публичные интересы обеспечиваются законодательными предписаниями, устанавливающими процедуры реализации этой воли. При этом в особом мнении судья Конституционного Суда РФ К.В. Арановский отметил, что действия государства должны следовать презумпции, предполагающей способность предпринимательства к саморегулированию[121]121
  Постановление Конституционного Суда РФ от 26.05.2011 № 10-П «По делу о проверке конституционности положений п. 1 ст. 11 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 2 ст. 1 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации», ст. 28 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», п.1 ст. 33 и ст. 51 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» в связи с запросом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2011. № 23. Ст.3356.


[Закрыть].

По справедливому мнению С.В. Михайлова, «границы вмешательства государства в частные правоотношения, а значит, в процесс реализации частных интересов, объективно ограничены интересами общества (публичными интересами)»[122]122
  Михайлов С.М. Категория интереса в российском гражданском праве. М.: Статут, 2002. С. 67


[Закрыть].