Текст книги "Актуальные проблемы уголовного права, криминологии и уголовно-исполнительного права. Выпуск 7"

Ноженко Μ. О., аспирант кафедры уголовного права
К вопросу о возможности включения правовых позиций Европейского Суда по правам человека в систему российского уголовного права

РФ, ратифицировав Конвенцию о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г.[436]436
  Конвенция о защите прав человека и основных свобод (г. Рим, 4 ноября 1950 г.) // Бюллетень международных договоров. 2001. № 3. Конвенция ратифицирована ФЗ от 30 марта 1998 г. № 54 ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней» // СЗ РФ. 1998. № 20. Ст. 2143.


[Закрыть] (далее — Конвенция), в соответствии со ст. 46 указанной Конвенции, признала «ipso facto» и без специального соглашения юрисдикцию Европейского Суда по правам человека (далее — ЕСПЧ) обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней в случаях предполагаемого нарушения Россией положений этих договорных актов, когда предполагаемое нарушение имело место после их вступления в действие в отношении РФ[437]437
  ФЗ от 30 марта 1998 г. № 54-ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней» // СЗ РФ. 1998. № 14. Ст. 1514.


[Закрыть].

Данное событие стало не только важной вехой в развитии отечественного законодательства, но и положило начало продолжающимся до настоящего времени острым научным дискуссиям по поводу юридической природы и места постановлений ЕСПЧ в правовой системе России, а также признания их источниками российского права.

В силу того, что ЕСПЧ имеет компетенцию по разрешению уголовно-правовых вопросов, актуализируется проблема определения места постановлений ЕСПЧ в системе уголовного права России, а также возможность признания их источниками «российского уголовного права».

Не претендуя на окончательное решение указанной проблемы, рассмотрим ряд ее ключевых аспектов в контексте принятого 14 декабря 2015 г. ФКЗ «О внесении изменений в ФКЗ «О КС РФ»[438]438
  ФКЗ от 14 декабря 2015 г. № 7-ФКЗ «О внесении изменений в ФКЗ «О КС РФ» // СЗ РФ. 2015. № 51 (ч. I). Ст. 7229.


[Закрыть], а также вынесенного КС РФ 19 апреля 2016 г. Постановления № 12-П «По делу о разрешении вопроса о возможности исполнения в соответствии с Конституцией РФ Постановления ЕСПЧ от 4 июля 2013 г. по делу «Анчугов и Гладков против РФ» в связи с запросом Министерства юстиции РФ»[439]439
  Постановление КС РФ от 19 апреля 2016 г. № 12-П «По делу о разрешении вопроса о возможности исполнения в соответствии с Конституцией РФ Постановления ЕСПЧ от 4 июля 2013 г. по делу «Анчугов и Гладков против РФ» в связи с запросом Министерства юстиции РФ» // СЗ РФ. 2016. № 17. Ст. 2480.


[Закрыть].

В отличие от «общепризнанных принципов и норм международного права», положение и значение которых определено в ч. 4 ст. 15 Конституции РФ[440]440
  Конституция РФ от 12 декабря 1993 г. // СЗ РФ. 2014. № 31. Ст. 4398.


[Закрыть], а также в ч. 2 ст. 1 УК РФ[441]441
  УК РФ от 13 июня 1996 г. № 63-ФЗ (в ред. от 17 апреля 2017 г.) // СЗ РФ. 1996. № 25. Ст. 2954.


[Закрыть], место решений ЕСПЧ в правовой системе России законодательно не регламентировано. КС РФ своими Постановлениями от 5 февраля 2007 г. № 2-П и от 26 февраля 2010 г. № 4-П внес определенность в данный вопрос. В частности, в п. 2 Постановления от 26 февраля 2010 г. № 4-П, КС РФ указал, что решения ЕСПЧ в той их части, в какой ими, основываясь на общепризнанных принципах и нормах международного права, дается толкование содержания закрепленных в Конвенции прав и свобод, являются частью российской правовой системы[442]442
  Постановление КС РФ от 26 февраля 2010 г. № 4-П «По делу о проверке конституционности ч. 2 ст. 392 ГПК РФ в связи с жалобами граждан А. А. Дорошка, А. Е. Кота и Е. Ю. Федотовой» // СЗ РФ. 2010. № 11. Ст. 1255.


[Закрыть].

В свою очередь, правовые позиции ЕСПЧ, указанные в его окончательных постановлениях, принятых в отношении РФ, являются обязательными для национальных судов в соответствии с п. 2 Постановления Пленума ВС РФ от 27 июня 2013 г. № 21 «О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. и протоколов к ней», имеют обязательную силу[443]443
  Постановление Пленума ВС РФ от 27 июня 2013 г. № 21 «О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. и Протоколов к ней» // Бюллетень ВС РФ. 2013. № 8.


[Закрыть].

Возможно ли включение правовых позиций ЕСПЧ в «систему российского уголовного права»? На наш взгляд, ответ на данный вопрос зависит от решения более фундаментальной проблемы, а именно, – допустимости судебного правотворчества, и, следовательно, возможности придания «правовым позициям» характера «правовых норм». В поисках решения данной проблемы научное сообщество, включая ученых в сфере уголовного права, разделилось на две основные группы – на тех, кто отрицает возможность судебного правотворчества и на тех, кто признает возможность создания судами новых «норм права».

В. И. Анишина рассматривает правовые позиции ЕСПЧ в качестве нового судебного «источника права», получаемого российскими судами без вмешательства других ветвей государственной власти и выводящего судебную деятельность на качественно новый уровень[444]444
  Анишина В. И. Влияние решений ЕСПЧ на российское правосудие // Международное публичное и частное право. 2007. № 3. С. 5–7.


[Закрыть]. К. В. Ображиев указывает, что решения ЕСПЧ обладают нормативным значением, они развивают, дополняют и конкретизируют Конвенцию, становясь таким образом ее неотъемлемой частью и имеются все основания признать за ними статус юридических «источников российского права»[445]445
  Ображиев К. В. Формальные (юридические) источники российского уголовного права. М.: Юрлитинформ, 2010. С. 157.


[Закрыть]. П. В. Волосюк прямо говорит о том, что, осуществляя толкование норм Конвенции и Протоколов к ней, ЕСПЧ создает особые нормы толкования, которые имеют обязательный характер для правоприменителей[446]446
  Волосюк П. В. Значение решений ЕСПЧ в уголовном праве России: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Ставрополь, 2007. С. 8.


[Закрыть].

К. Ю. Аверьянов видит в правовых позициях ЕСПЧ созданные путем конкретизации положений Конвенции и Протоколов к ней международно-правовые нормы, которые формулируются в решениях по конкретным делам и распространяются впоследствии на аналогичные дела, при этом имеют обязательный характер для государств-членов Совета Европы[447]447
  Аверьянов К. Ю. Решения ЕСПЧ в системе источников (форм) права России: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 2013. С. 8.


[Закрыть].

Не оспаривая научную ценность мнений, приведенных выше, отметим, что разделяем позицию авторов, критикующих возможность создания ЕСПЧ новых норм права. Так, В. В. Боголюбов, разделяя мнение Е. А. Ершовой, пишет, что ЕСПЧ не обладает возможностью творить право, а ограничивается толкованием положений Конвенции; при этом результаты такого толкования не всегда должны безоговорочно применяться государственными органами, т. к. иногда они могут быть несовместимы с основами национального правопорядка[448]448
  Боголюбов В. В. К вопросу о правовой природе постановлений ЕСПЧ: проблема «двойной» ответственности в современной уголовно-судебной практике // Российский судья. 2016. № 6.


[Закрыть]. Обоснованной и правильной в решении вопроса о юридической природе решений ЕСПЧ видится позиция В. В. Ершова, который определяет решения ЕСПЧ как «прецеденты судебного толкования», обязательные для исполнения российскими правотворческими, исполнительными и судебными органами государственной власти, органами местного самоуправления, физическими и юридическими лицами, а также иными субъектами, одним из видов индивидуального судебного регулирования, а не «прецедентами права»[449]449
  Ершов В. В. Исполнение решений ЕСПЧ: современные дискуссионные вопросы теории и практики // Российское правосудие. 2010. № 10. С. 8.


[Закрыть]. Результаты такого индивидуального судебного регулирования могут учитываться судьями в силу из убедительности и аргументированности и только в соответствии с «принципами» и «нормами права», содержащимися в формах международного и национального права, реализуемых в государстве[450]450
  Ершов В. В. «Судебный прецедент»? «Судебный прецедент толкования права»? // Российское правосудие. 2013. № 9. С. 14–15.


[Закрыть].

Как один из аргументов в пользу нормативного значения авторы приводят то обстоятельство, что данные решения могут стать правовым основанием для внесения изменений в российское законодательство, в том числе и уголовное[451]451
  Ображиев К. В. Указ. соч. С. 158–159.


[Закрыть]. Однако, недавно процесс исполнения Постановлений ЕСПЧ, вынесенных в отношении России – в том числе, в части мер общего характера, которые и предписывают провести необходимые реформы в законодательстве – был дополнен новым механизмом разрешения вопроса о возможности исполнения постановления ЕСПЧ. Он рассчитан на случаи, когда постановление основано на таком истолковании Европейским Судом положений Конвенции и Протоколов к ней в таком их виде, которое предположительно не соответствует Конституции РФ.

Данный механизм был успешно апробирован при вынесении КС РФ 19 апреля 2016 г. Постановления № 12-П. Несмотря на неоднозначную оценку политических и социальных предпосылок создания такого механизма[452]452
  Калиниченко П. А. К вопросу о коллизии между постановлениями ЕСПЧ и Конституцией РФ в свете позиции КС РФ // Российский юридический журнал. 2017. № 1 (112).


[Закрыть], вместе с ним окончательно утвердилась концепция верховенства Конституции РФ в отечественной правовой системе, а о безоговорочном выполнении государством общих мер, предписанных ЕСПЧ говорить стало нецелесообразно.

Вернемся к вопросу о включении правовых позиций ЕСПЧ в «систему российского уголовного права». В УК РФ ответ на поставленный вопрос отсутствует. Не углубляясь в дискуссию по поводу содержания понятий «система уголовного права» и «система уголовного законодательства», отметим, что в теории уголовного права они различаются. Например, С. Боронбеков предлагает рассматривать «уголовное право» в широком смысле – как совокупность уголовно-правовых норм, непосредственно зафиксированных в УК РФ, находящихся в законодательных актах других отраслей права, а также ратифицированных РФ на международном уровне, и в узком смысле – как совокупность норм, непосредственно закрепленных в действующем УК РФ[453]453
  Боронбеков С. Уголовное право: понятие, предмет, метод, система, задачи и функции. Р.: Рязанский филиал МУ МВД России. С. 16.


[Закрыть]. В любом случае, первоначальным элементом «системы уголовного права» выступает «уголовно-правовая норма». Соответственно, для включения «правовых позиций ЕСПЧ» в систему российского уголовного права необходимо признание за ними такого же характера, как и у «правовых норм». Однако, исходя из того, что «правовые позиции» ЕСПЧ не носят такой характер, а сами постановления являются актами толкования права, но не порождают новые нормы, не представляется возможным говорить о включении «правовых позиций ЕСПЧ» в «систему уголовного права России».

«Правовые позиции ЕСПЧ» при всем этом находятся в непрерывном взаимодействии с «системой российского уголовного права» и оказывают на нее опосредованное влияние. Так, в силу прямого указания Постановления Пленума ВС РФ от 27 июня 2013 г. № 21 правовые позиции ЕСПЧ имеют обязательный характер и должны учитываться судами при рассмотрении дел; в данной ситуации стоит согласиться с В. И. Анишиной, что решения ЕСПЧ не только последовательно формируют стандарт в сфере правосудия (создания, функционирования, процедур и полномочий судов), но и вырабатывают правовые ориентиры для судов в сложных и спорных вопросах осуществления правосудия в сфере прав человека[454]454
  Анишина В. И. Указ. соч. С. 7–8.


[Закрыть].

«Правовые позиции ЕСПЧ» оказывают огромное влияние и на уголовное законодательство – посредством включения новых норм в УК РФ, а равно изменения существующих, достигается соответствие российского уголовного права стандартам Конвенции, которая является частью правовой системы РФ и предупреждается нарушение положений Конвенции в будущем.

К сожалению, существуют определенные недостатки во взаимодействии ЕСПЧ и государственных органов власти РФ. Как обоснованно отмечает В. В. Боголюбов, на данный момент в РФ отсутствует механизм официального перевода постановлений ЕСПЧ на русский язык, в то же время поиск таких переводов существенно затруднен[455]455
  Боголюбов В. В. Указ. соч.


[Закрыть]. Следует добавить, что с учетом уровня развития информационных технологий, появления автоматизированных систем, позволяющих получить доступ к актам национальных судебных органов – такой как ГАС «Правосудие» – возникает необходимость создания (наравне с введением института официального перевода постановлений ЕСПЧ на русский язык) на государственном уровне соответствующей информационной системы, позволяющей правоприменителям получить доступ к решениям, принимаемым ЕСПЧ как в отношении РФ, так и других государств-участников Конвенции. Особую актуальность данная проблема приобретает с учетом утвержденной Правительством РФ Федеральной целевой программой «Развитие судебной системы России на 2013–2020 гг.». Так, в данной программе прямо указано, что для решения ряда проблем, связанных с качеством правосудия, требуется скорейшее внедрение в судебную систему современных информационно-коммуникационных технологий, которые позволяют сформировать инновационный подход к ее развитию, улучшить качество и сроки осуществления правосудия[456]456
  Постановление Правительства РФ от 27 декабря 2012 г. № 1406 (в ред. от 23 декабря 2016 г.) «О федеральной целевой программе «Развитие судебной системы России на 2013–2020 гг.» // СЗ РФ. 2013. № 1. Ст. 13.


[Закрыть] (в том числе и по уголовным делам).

Яковлев И. В., аспирант кафедры уголовного права
Ответственность за незаконную банковскую деятельность, совершенную организованной группой

Проблема уголовной ответственности за незаконную банковскую деятельность, совершенной организованной группой, вызывает особый интерес с точки зрения «теории уголовного права» и правоприменительной практики. Отсутствие среди ученых-юристов единообразия в определении «признаков организованной группы», противоречивая практика квалификации «незаконной банковской деятельности» по данному признаку, актуализирует проблему, привлекая все больше внимания специалистов. Несмотря на достаточно большое количество монографических исследований по проблемам правовой оценки деяний, совершенных организованной группой, в вопросе об «уголовной ответственности за незаконную банковскую деятельность, совершенной организованной группой», разнобой во мнениях сохраняется.

«Ответственность за незаконную банковскую деятельность в УК РФ[457]457
  УК РФ от 13 июня 1996 г. № 63-ФЗ (в ред. от 17 апреля 2017 г.) // СЗ РФ. 1996. № 25. Ст. 2954.


[Закрыть] дифференцирована посредством двух квалифицирующих признаков, образующих квалифицированный состав рассматриваемого преступления (ч. 2 ст. 172 УК РФ). Степень общественной опасности «незаконной банковской деятельности» существенно изменена в сторону повышения при следующих указанных в законе обстоятельствах, которым придается квалифицирующее значение: 1) деяние совершено организованной группой (п. «а» ч. 2 ст. 172 УК РФ); 2) деяние сопряжено с извлечением дохода в особо крупном размере (п. «б» ч. 2 ст. 172 УК РФ). С помощью данных признаков законодатель сконструировал более опасные разновидности «незаконной банковской деятельности».

Первый квалифицирующий признак, это очевидно, законодатель связывает с институтом «соучастия». Понятие «организованной группы» законодательно закреплено в ст. 35 УК РФ, согласно которой «преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений» (ч. 3). В ст 35 УК РФ установлено, что «совершение преступления организованной группой влечет более строгое наказание на основании и в пределах установленных законом» (ч. 7).

Правовая оценка «незаконной банковской деятельности, совершенной организованной группой» требует, в первую очередь, установления обязательных признаков «организованной группы». Не выделяя объективные и субъективные признаки самого «соучастия», предусмотренного ст. 32 УК РФ, отметим признаки «организованной группы», которые вытекают из законодательных положений: 1) организованную группу составляют лица, заранее объединившиеся; 2) объединение характеризуется устойчивостью; 3) цель такого устойчивого объединения (группы) – совершение одного или нескольких преступлений.

В «теории уголовного права» определение признаков «организованной группы» и разграничение ее с другими формами «соучастия» остается одним из актуальных вопросов «института соучастия», о чем свидетельствует наличие различных определений понятия «организованной группы», большинство из которых ограничено перечнем характерных для данной группы признаков. В числе признаков называют как предусмотренные, так и не предусмотренные уголовным законом: «предварительный сговор и устойчивость», «устойчивость и совершение одного или нескольких преступлений», «устойчивость, постоянное совершение преступлений, распределение ролей, предварительный сговор на осуществление преступной деятельности, а также психическое отношение соучастников к содеянному», «уровень организованности, тщательная подготовка преступления, сплоченность и распределение ролей».

Вместе с тем, абсолютное большинство исследователей акцентирует внимание на такой формализованный признак «организованной группы», как «устойчивость». Так, Л. Д. Гаухман и С. В. Максимов под «устойчивостью организованной группы» понимают наличие постоянных связей между членами и специфических методов деятельности по подготовке или совершению одного или нескольких преступлений. По мнению указанных авторов, «устойчивость организованной группы» предполагает предварительную договоренность и организованность[458]458
  Гаухман Л. Д., Максимов С. В. Преступления в сфере экономической деятельности. М., 1998. С. 149–150.


[Закрыть].

Р. Галиакбаров предлагает «устойчивость» раскрывать через признаки: систематичность совершения преступлений организованной группой, длительность деятельности группы, заранее обусловленное распределением ролей, предварительный сговор на осуществление преступной деятельности, а также психическое отношение соучастников к содеянному[459]459
  Галиакбаров P. P. Квалификация преступлений по признаку их совершения организованной группой // Российская юстиция. 2000. № 4.


[Закрыть].

«Устойчивость», характеризующая «организованную группу», является оценочным признаком, но именно данный признак и является основным в разграничении «организованной группы» с «группой по предварительному сговору», и больше всего привлекает внимание ученых-юристов.

Заметим, еще в прошлом столетии существовало мнение, согласно которому критерием разграничения является число спланированных и совершенных преступлений[460]460
  См.: Государственные преступления / Герцензон А. А., Меньшагин В. Д., Ошерович А. Л., Пионтковский А. А. М., 1938. С. 128.


[Закрыть], а «участие в организованной преступной группе предполагает совершение не отдельного преступного посягательства, а постоянное или временное осуществление деятельности, рассчитанной на неоднократность преступных действий»[461]461
  См.: Курс советского уголовного права. Часть Общая. Л., 1968. Т. 1. С. 606.


[Закрыть]. Существовал и иной подход, сторонники которого полагали, что «устойчивая совместная деятельность может иметь место и при совершении одного преступления»[462]462
  Гришаев П. И., Кригер Г. А. Соучастие по уголовному праву. М., 1959. С. 111.


[Закрыть].

Взгляды авторов на критерии разграничения «организованной группы» с «группой по предварительному сговору» разнятся и сегодня. Ряд авторов[463]463
  См., подробнее: Пушкин А. В. Понятие и признаки «организованной группы» в уголовном праве России // Общество и право в новом тысячелетии. Тула, 2001. Т. 2. С. 17, 18; Минская B. C. Вопросы квалификации вымогательства. М., 1995. С. 100; Саркисян А. Ж. Незаконная банковская деятельность: уголовно-правовые аспекты: Дисс…. канд. юрид. наук. Ростов н/Д. 2006. С. 114 и др.


[Закрыть] продолжает настаивать на позиции о признании признаком «организованной группы» – неоднократность преступных действий.

Н. Г. Иванов считает необходимым обсудить возможность законодательного закрепления лишь «группы лиц» и «группы лиц по предварительному сговору»[464]464
  Иванов Н. Критерии разграничения преступных группировок // Российская юстиция. 1999. № 5. С. 48.


[Закрыть]. К такому выводу автор приходит, рассматривая нелегкие вопросы о том, какой уровень организованности необходим и сколь тщательной должна быть подготовка преступления, чтобы группа превратилась в «организованную»?

А. П. Козлов предлагает при характеристике «организованной группы» исключить из ее структуры «устойчивость» как таковую, «направленность на совершение нескольких преступлений» и признать, что «организованная группа стремится только к совершению одного, требующего серьезной подготовки и соответствующей высокой степени организованности преступления»[465]465
  Козлов А. П. Соучастие: традиции и реальность. СПб.: ЮридЦентрПресс, 2001. С. 278.


[Закрыть].

Позиции вышеприведенных авторов представляются нам небесспорными применительно как к характеристике «организованной группы» в целом как формы «соучастия», так и квалифицирующему признаку, предусмотренному п. «а» ч. 2 ст. 172 УК РФ. Мы придерживаемся мнения о том, что «организованная группа» может совершить только одно преступление, а затем прекратить свое существование в связи с достижением определенной цели, ради которой она была создана, либо пресечением деятельности такой группы[466]466
  См., подробнее: Бражник Ф., Толкаченко А. Бандитизм и его отграничение от смежных составов // Уголовное право. 2000. № 2. С. 10; Наумов А. В. Практика применения УК РФ (комментарий судебной практики и доктринальное толкование). М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 76.


[Закрыть]. Данное мнение подтверждается позицией высшей судебной инстанции: об устойчивости «организованной группы» может свидетельствовать как неоднократность совершения преступлений членами группы, так и длительность подготовки даже одного преступления[467]467
  См.: пункт 15 Постановления Пленума ВС РФ от 27 декабря 2002 г. № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» // Бюллетень ВС РФ. 2003. № 2. С. 4.


[Закрыть].

Следует отметить, что «незаконная банковская деятельность» может быть совершена как «группой лиц по предварительному сговору», так и «организованной группой». Вопрос заключается в том, как отграничить «незаконную банковскую деятельность, совершенную организованной группой», от того же деяния, «совершенного группой лиц по предварительному сговору»? В правовой литературе точно подмечают, что законодатель столь аморфно представил критерии групп, что разграничить их в конкретном правоприменительном случае бывает практически невозможно.

Анализ судебной практики по рассматриваемому вопросу свидетельствует о проблемах правоприменения. Суды также испытывают определенные трудности в разграничении «организованной группы» и «группы по предварительному сговору», что влияет на квалификацию «незаконной банковской деятельности»: при отсутствии признаков первой группы и наличии признаков второй, деяние подлежит квалификации по ч. 1 ст. 172 УК РФ. В судебной практике имеют место случаи, когда в приговоре указывают одновременно оба признака, т. е. «совершение преступления и организованной группой», и «группой лиц по предварительному сговору», что, безусловно, не может не вызвать недоумение[468]468
  Арутюнов А. А. Соучастие в преступлении. М.: Статут, 2013. С. 292.


[Закрыть].

Для характеристики «незаконной банковской деятельности, совершенной организованной группой» вернемся к формальным признакам «организованной группы».

1. «Организованную группу» составляют заранее объединившиеся лица. Для правовой оценки квалифицирующего признака, предусмотренного п. «а» ч. 2 ст. 172 УК РФ, необходимо установить количественный состав группы. Это – два и более лица, предполагается, что субъекты преступления, а, исходя из сложившейся на сегодняшний день практики, – как минимум двое должны обладать такими признаками как «вменяемость» и «достижение возраста, с которого наступает уголовная ответственность». Далее, это – группа заранее объединившихся лиц. Таким образом, если «группа лиц по предварительному сговору» заранее договаривается о совместном совершении преступления, в частности, незаконной банковской деятельности, то «организованная группа» заранее объединяется для совершения одного или нескольких таких преступлений. Таким образом, сам факт объединения указывает на появление организации, объединения. Такое объединение может состоять из собственников кредитных организаций, их руководителей, бухгалтера, кассира, инкассатора, охранника и т. п. В объединение могут входить нотариусы, адвокаты и пр. При этом, вопрос о возможном соучастии может быть решен в зависимости от степени осведомленности перечисленных лиц и направленности их умысла.

Наш анализ показывает, что судебная практика не отличается единообразием и в оценке степени договоренности членов группы для признания ее «организованной»: в одном случае Пленум ВС РФ обязательным условием возникновения «организованной группы» признает предварительную договоренность ее участников о совместной преступной деятельности[469]469
  См.: п. 13 Постановления Пленума ВС РФ от 10 февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» (в ред. от 22.05.2012 г.) (документ утратил силу): URL: www.consultant.ru/document.


[Закрыть]; в другом – группа не признана «организованной» в связи с тем, что судом было установлено, что имелась предварительная договоренность о занятии незаконной банковской деятельностью, но не установлено, в чем конкретно выражалась преступная деятельность соучастника, что стало основанием для переквалификации действий с п. «а» ч. 2 ст. 172 УК РФ на ч. 1 ст. 172 УК РФ[470]470
  Бюллетень ВС РФ. 2001. № 10.


[Закрыть].

2. Объединение характеризуется «устойчивостью». «Устойчивость организованной группы» характеризуется стабильностью, тесной взаимосвязью ее членов, согласованностью их действий, наличием заранее разработанного плана совместной преступной деятельности, с целью достижения единого результата и др. Среди прочего к «устойчивости» следует причислить наличие организатора (руководителя), который заранее объединяет соучастников для осуществления незаконной банковской деятельности (при этом, это может быть как одно преступление, так и несколько). Учитывая многообразие форм и видов банковской деятельности, невозможно конкретное описание всех вариантов деятельности участников организованной группы, занимающейся «незаконной банковской деятельностью». Одно следует указать: все участники устойчивого объединения (группы) должны своими действиями так или иначе участвовать в осуществлении банковской деятельности, осознавая при этом, что она незаконная, т. е. данная деятельность не зарегистрирована или не лицензирована.

В «группе лиц по предварительному сговору» договоренность о совместном совершении преступлений возможна как с организатором, так и без; в «организованной группе, представляющей устойчивое объединение», требуются организаторские усилия, поэтому наличие организатора является обязательным признаком. Безусловно, могут быть случаи, когда отдельные признаки «организованной группы» еще не сформировались, например, в группе долго шла борьба за лидерство и по этой причине единоличный лидер еще не определился. Отсутствие лидера в группе, который координирует действия участников группы, подбирает и вербует соучастников, распределяет роли между ними, планирует совершение преступлений и т. п., означает, как мы считаем, что группа не является «организованной». В этой связи, совершенно правильным представляется точка зрения, согласно которой «если кому-либо из участников преступного формирования не вменяется в вину организация и руководство организованной группы, то такую группу нельзя отнести к категории «организованных»[471]471
  Водько Н. П. Уголовно-правовая борьба с организованной преступностью: Научно-практич. пособие. М.: Юриспруденция, 2000. С. 25.


[Закрыть].

По этому пути идет и судебная практика. Так, в Постановлениях Пленума ВС РФ от 10 февраля 2000 г. № 6, от 27 декабря 2002 г № 29, от 27 декабря 2007 г. № 51 прямо указывается, что «организованная группа» характеризуется наличием в ее составе организатора (руководителя)[472]472
  Бюллетени ВС РФ: 2000. № 4. С. 7; 2003. № 2. С. 4; 2008. № 2. С. 8.


[Закрыть].

3. Цель устойчивого объединения (группы) – совершение одного или нескольких преступлений. Участников организованной группы объединяет цель – совместное совершения одного или нескольких преступлений, при этом важное значение приобретает установление взаимной осведомленности и общности умысла соучастников, взаимное осознание соучастниками преступной деятельности друг друга и единое намерение в совершении одного и того же преступления – «незаконной банковской деятельности».

Признак «взаимная осведомленность» означает взаимное сознание совместной преступной деятельности, которое формируется через соглашение соучастников «незаконной банковской деятельности» в любой форме, хотя бы в форме молчаливого согласия при присоединении преступных действий одного лица к преступной деятельности других лиц. При этом каждый из соучастников осознает, что совместно участвует в совершении одного и того же преступления, осведомлен о том, что преступление совершается им не в одиночку, а сообща с другими лицами. Обязательным, полагаем, является общий умысел виновных и каждого в отдельности в их стремлении получить доход от осуществляемой совместно «незаконной банковской деятельности».

Вероятно, что формальные признаки «организованной группы» как формы соучастия не позволяют утверждать, что лица, объединившиеся в «устойчивую группу для незаконной банковской деятельности», должны продолжительное время осуществлять такую деятельность. Хотя понятие «деятельность» предполагает не одно действие, тем не менее, диспозиция ч. 1 ст. 172 УК РФ предусматривает осуществление банковских операций, для совершения которых не требуется осуществление банковской деятельности продолжительное время. Они могут быть совершены и в короткий промежуток времени.

Исходя из вышесказанного, мы пришли к выводу, что признаками «организованной группы, занимающейся незаконной банковской деятельностью», являются: устойчивость и тщательная преднамеренная подготовка двух и более лиц к преступлению, которое выражается в осуществлении незаконной банковской деятельности.