Текст книги "Комментарий к Федеральному закону «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» (постатейный, научно-практический)"

1. Если стороны не договорились об ином, третейский суд по заявлению любой стороны может распорядиться о принятии какой-либо стороной обеспечительных мер, которые он считает необходимыми. Третейский суд может потребовать от любой стороны предоставить надлежащее обеспечение в связи с указанными мерами. Постановления и иные процессуальные акты третейского суда о принятии обеспечительных мер подлежат выполнению сторонами.

2. Соглашением сторон также может быть предусмотрено, что до формирования третейского суда постоянно действующее арбитражное учреждение вправе распорядиться о принятии какой-либо стороной обеспечительных мер, которые оно считает необходимыми. К подобным обеспечительным мерам применяется часть 1 настоящей статьи, как если бы они были приняты третейским судом.

1. Ни в Положении о третейском суде (приложение № 1 к ГПК РСФСР 1964 г.), ни во Временном положении о третейском суде для разрешения экономических споров 1992 г. норм о полномочиях третейского суда распорядиться о принятии обеспечительных мер не содержалось. Согласно п. 1 ст. 17 Типового закона ЮНСИТРАЛ, «если стороны не договорились об ином, арбитражный суд может, по просьбе какой-либо стороны, предписать обеспечительные меры». Аналогичное положение появилось в Законе о МКА, где было сказано: «Если стороны не договорились об ином, третейский суд может по просьбе любой стороны распорядиться о принятии какой-либо стороной таких обеспечительных мер в отношении предмета спора, которые он считает необходимыми. Третейский суд может потребовать от любой стороны предоставить надлежащее обеспечение в связи с такими мерами» (ст. 17). В Законе о третейских судах аналогичное положение было закреплено в п. 1 и 2 ст. 25, которые текстуально совпадают с ч. 1 коммент. ст. Закона об арбитраже.

2. В ч. 1 коммент. ст. Закона об арбитраже сохранено положение о том, что третейский суд по просьбе любой стороны может распорядиться о принятии какой-либо стороной обеспечительных мер, которые он считает необходимыми. В доктрине этот вид обеспечения иска называют добровольным. В рамках такого обеспечения сам третейский суд по просьбе любой из сторон третейского разбирательства вправе распорядиться о принятии другой стороной спорного правоотношения обеспечительных мер в отношении предмета спора. При этом третейский суд самостоятельно определяет подлежащие применению обеспечительные меры. Следует учитывать, что третейский суд, являясь негосударственным юрисдикционным органом, не обладает публичными распорядительными правами, вследствие чего рассматриваемое полномочие является, скорее, предложением одной из сторон спорного правоотношения не совершать на добровольной основе каких-либо действий в отношении предмета спора. Каких-либо негативных последствий несоблюдения подобного предписания третейского суда действующее законодательство не предусматривает. Именно поэтому в Законе о МКА, Законе о третейских судах, в новом Законе об арбитраже указывается, что третейский суд вправе распорядиться о принятии стороной таких обеспечительных мер, которые третейский суд сочтет необходимыми.

3. В отличие от добровольного обеспечения иска, о котором распоряжается третейский суд по просьбе стороны третейского разбирательства, компетентный суд принимает меры принудительного обеспечения иска. Так, согласно ст. 139 ГПК (в ред., действующей с 1 июня 2016 г.) судья или суд может принять меры по обеспечению иска. Статья 90 АПК гласит, что арбитражный суд может принять срочные временные меры, направленные на обеспечение иска или имущественных интересов заявителя.

4. Согласно ст. 91 АПК обеспечительными мерами могут быть: 1) наложение ареста на денежные средства (в том числе денежные средства, которые будут поступать на банковский счет) или иное имущество, принадлежащие ответчику и находящиеся у него или других лиц; 2) запрещение ответчику и другим лицам совершать определенные действия, касающиеся предмета спора; 3) возложение на ответчика обязанности совершить определенные действия в целях предотвращения порчи, ухудшения состояния спорного имущества; 4) передача спорного имущества на хранение истцу или другому лицу; 5) приостановление взыскания по оспариваемому истцом исполнительному или иному документу, взыскание по которому производится в бесспорном (безакцептном) порядке; 6) приостановление реализации имущества в случае предъявления иска об освобождении имущества от ареста. Перечень обеспечительных мер, предусмотренный данной статьей АПК, не является закрытым: арбитражным судом могут быть приняты и иные обеспечительные меры, а также одновременно может быть принято несколько обеспечительных мер.

5. Статья 140 ГПК в качестве мер по обеспечению иска называет: 1) наложение ареста на имущество, принадлежащее ответчику и находящееся у него или других лиц; 2) запрещение ответчику совершать определенные действия; 3) запрещение другим лицам совершать определенные действия, касающиеся предмета спора, в том числе передавать имущество ответчику или выполнять по отношению к нему иные обязательства; 3.1) возложение на ответчика и других лиц обязанности совершить определенные действия, касающиеся предмета спора о нарушении авторских и (или) смежных прав, кроме прав на фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии, в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети «Интернет»; 4) приостановление реализации имущества в случае предъявления иска об освобождении имущества от ареста (исключении из описи); 5) приостановление взыскания по исполнительному документу, оспариваемому должником в судебном порядке. В необходимых случаях судья или суд может принять иные меры по обеспечению иска, которые отвечают целям, указанным в ст. 139 ГПК. Судьей или судом может быть допущено несколько мер по обеспечению иска.

6. Определение суда об обеспечении иска приводится в исполнение немедленно в порядке, установленном для исполнения судебных актов суда. На основании определения об обеспечении иска судом, который вынес указанное определение, выдается исполнительный лист (ст. 96 АПК, ст. 142 ГПК).

7. Стороны третейского разбирательства, обращаясь в третейский суд с заявлением (ходатайством) об обеспечении иска, как правило, просят применить те же меры обеспечения, которые перечислены в ст. 91 АПК и ст. 140 ГПК, например наложить арест на имущество должника в размере суммы заявленных исковых требований. Однако принудительная реализация этих мер осуществима не иначе как на основании исполнительного листа, выданного судом.

8. Если ходатайство об обеспечении иска, предъявленного в третейском суде, будет рассмотрено вначале третейским судом, а затем (для обращения акта третейского суда о применении обеспечительных мер к принудительному исполнению) судом, неизбежная при этом двустадийность «обернется» удлинением процедуры во времени, которое может быть использовано другой стороной для того, чтобы избавиться от соответствующего имущества. В связи с этим сторона третейского разбирательства имеет возможность обратиться с ходатайством об обеспечении иска непосредственно в компетентный суд, минуя третейский суд. Такая возможность предоставлена Законом о МКА, Законом об арбитраже (ст. 9) (см. комментарий к ст. 9). В этом случае заявление об обеспечении иска подается в арбитражный суд в порядке, установленном ст. 90, 92 АПК, в суд общей юстиции – в порядке ст. 139 ГПК РФ по месту нахождения третейского суда. Вместе с тем Закон об арбитраже содержит понятие «место арбитража» («место третейского разбирательства»), которое может не совпадать с местом нахождения третейского суда. Подобные расхождения негативным образом сказываются на результатах споров сторон третейского разбирательства (постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23 апреля 2009 г. № 08АП-1236/2009).

9. Акт третейского суда о принятии обеспечительных мер как добровольных обязателен только для сторон третейского разбирательства и не является обязательным для компетентных судов, поэтому после вынесения третейским судом определения об обеспечении иска сторона, в интересах которой издано данное распоряжение, обращается в компетентный суд в порядке, который определен не нормами АПК и ГПК, а нормами Закона о третейских судах. Так, п. 4 ст. 25 Закона о третейских судах предусматривал, что «заявление об обеспечении иска, рассматриваемого в третейском суде, подается стороной в компетентный суд по месту осуществления третейского разбирательства или месту нахождения имущества, в отношении которого могут быть приняты обеспечительные меры».

10. «К заявлению об обеспечении иска прилагаются доказательства предъявления иска в третейский суд, определение третейского суда о принятии обеспечительных мер, а также доказательства уплаты государственной пошлины в порядке и размере, которые установлены федеральным законом» (абзац второй п. 4 ст. 25 Закона о третейских судах). Следует обратить внимание на то, что такое заявление подается по месту осуществления третейского разбирательства с приложением определения третейского суда о принятии обеспечительных мер. А далее, как следовало из п. 5 ст. 25 Закона о третейских судах, «рассмотрение компетентным судом заявления об обеспечении иска, рассматриваемого в третейском суде, и вынесение им определения об обеспечении иска или об отказе в его обеспечении осуществляются в порядке, установленном арбитражным процессуальным или гражданским процессуальным законодательством Российской Федерации».

11. В коммент. ст. Закона об арбитраже положений, аналогичных положениям, содержащимся в п. 4 и 5 ст. 25 Закона о третейских судах, нет. Это может привести к тому, что стороны третейского разбирательства будут пользоваться возможностью обращаться с заявлением об обеспечении иска непосредственно в компетентный суд, минуя третейский суд, но при этом столкнутся с проблемой подачи такого иска по месту нахождения третейского суда, а не по месту третейского разбирательства.

12. Часть 1 коммент. ст. говорит, таким образом, только о добровольном обеспечении иска, не предусматривая возможность его приведения в исполнение в принудительном порядке путем обращения в компетентный суд.

13. В отличие от Закона об арбитраже важной особенностью пересмотренного в 2006 г. варианта Типового закона ЮНСИТРАЛ является введение (в разд. 4 гл. IV A) режима признания и приведения в исполнение обеспечительных мер, который, в зависимости от обстоятельств, построен по аналогии с режимом признания и приведения в исполнение арбитражных решений согласно ст. 35 и 36 Типового закона ЮНСИТРАЛ.

14. Законом о третейских судах акт третейского суда о принятии обеспечительных мер назывался определением (п. 4 ст. 25). Часть 1 коммент. ст. Закона об арбитраже называет этот акт постановлением третейского суда о принятии обеспечительных мер. Кроме постановления третейский суд может принять и «иные процессуальные акты о принятии обеспечительных мер». Постановления и иные процессуальные акты третейского суда о принятии обеспечительных мер подлежат выполнению сторонами в добровольном порядке.

15. Типовой закон ЮНСИТРАЛ (п. 2 ст. 17) определяет, что обеспечительная мера представляет собой временную меру, при помощи которой в любой момент, предшествующий вынесению решения, которым окончательно урегулируется спор, арбитражный суд распоряжается о том, чтобы та или иная сторона: а) поддерживала или восстановила статус-кво до разрешения спора; b) приняла меры с целью предупреждения нынешнего или неизбежного ущерба или ущерба самому арбитражу или воздержалась от принятия мер, которые могут причинить такой ущерб; с) предоставила средства для сохранения активов, за счет которых может быть исполнено последующее арбитражное решение, или d) сохраняла доказательства, которые могут относиться к делу и иметь существенное значение для урегулирования спора. Для реализации таких обеспечительных мер, исполняемых той или иной стороной в добровольном порядке, третейский суд принимает иные процессуальные акты.

16. Действующее процессуальное законодательство устанавливает основания обеспечительных мер. Согласно ч. 2 ст. 90 АПК «обеспечительные меры допускаются на любой стадии арбитражного процесса, если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, в том числе если исполнение судебного акта предполагается за пределами Российской Федерации, а также в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю». Часть 2 ст. 139 ГПК РФ также предусматривает, что «обеспечение иска допускается во всяком положении дела, если непринятие мер по обеспечению иска может затруднить или сделать невозможным исполнение решения суда».

17. Как указано в п. 9 постановления Пленума ВАС от 12 октября 2006 г. № 55 «О применении арбитражными судами обеспечительных мер», «при применении обеспечительных мер арбитражный суд исходит из того, что в соответствии с частью 2 статьи 90 АПК РФ обеспечительные меры допускаются на любой стадии процесса в случае наличия одного из следующих оснований: 1) если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, в том числе если исполнение судебного акта предполагается за пределами Российской Федерации; 2) в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю.

Затруднительный характер исполнения судебного акта либо невозможность его исполнения могут быть связаны с отсутствием имущества у должника, действиями, предпринимаемыми для уменьшения объема имущества».

18. В целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю обеспечительные меры могут быть направлены на сохранение существующего состояния отношений (status quo) между сторонами.

19. Учитывая, что обеспечительные меры применяются при условии обоснованности, арбитражный суд признает заявление стороны о применении обеспечительных мер обоснованным, если имеются доказательства, подтверждающие наличие хотя бы одного из оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 90 АПК РФ. Арбитражный суд вправе применить обеспечительные меры при наличии обоих оснований, указанных в ч. 2 ст. 90 АПК РФ, если заявителем представлены доказательства их обоснованности.

20. В тех случаях, когда законами либо международными договорами установлены особенности применения обеспечительных мер в отдельных сферах правоотношений, норма ч. 2 ст. 90 АПК РФ о процессуальных основаниях применения обеспечительных мер подлежит применению, если законом или международным договором не установлено иное.

21. В соответствии с п. 5 ч. 2 ст. 92 АПК РФ заявитель должен обосновать причины обращения с требованием о применении обеспечительных мер. В определении о применении обеспечительных мер либо об отказе в их применении арбитражный суд должен дать оценку обоснованности доводов заявителя о необходимости принятия обеспечительных мер. В связи с этим при оценке доводов заявителя в соответствии с ч. 2 ст. 90 АПК РФ арбитражным судам следует, в частности, иметь в виду: разумность и обоснованность требования заявителя о применении обеспечительных мер; вероятность причинения заявителю значительного ущерба в случае непринятия обеспечительных мер; обеспечение баланса интересов заинтересованных сторон; предотвращение нарушения при принятии обеспечительных мер публичных интересов, интересов третьих лиц. Кроме того, рассматривая заявления о применении обеспечительных мер, суд оценивает, насколько истребуемая заявителем конкретная обеспечительная мера связана с предметом заявленного требования, соразмерна ему и каким образом она обеспечит фактическую реализацию целей обеспечительных мер, обусловленных основаниями, предусмотренными ч. 2 ст. 90 АПК РФ.

22. В связи с этим в практике третейских судов возникает вопрос о том, должны ли третейские суды быть связанными теми основаниями обеспечительных мер, которые закреплены ч. 2 ст. 90 АПК, а также ч. 1 ст. 139 ГПК. Например, ст. 17 А Типового закона ЮНСИТРАЛ устанавливает, что сторона, запрашивающая обеспечительную меру, убеждает арбитражный суд в том, что: а) может быть причинен ущерб, который не может быть должным образом устранен путем присуждения убытков, если постановление о принятии такой меры не будет вынесено, и такой ущерб существенно перевешивает ущерб, который может быть причинен стороне, в отношении которой принимается такая мера, если эта мера будет предписана, и b) существует разумная возможность того, что запрашивающая сторона добьется успеха в отношении существа требования. Любое определение относительно такой возможности не затрагивает свободу усмотрения арбитражного суда при вынесении любых последующих определений.

23. С одной стороны, третейский суд может распорядиться о принятии какой-либо стороной обеспечительных мер, которые он считает необходимыми, в том случае, если, во-первых, стороны не договорились об ином, т.е. если стороны не договорились о невозможности применения института обеспечения иска; во-вторых, от любой из сторон арбитража поступило заявление о принятии обеспечительных мер. С другой стороны, имея в виду то, что акт третейского суда о принятии обеспечительных мер должен быть обращен к принудительному исполнению (в порядке п. 4 ст. 25 Закона о третейских судах) и суд в этом случае будет проверять наличие оснований для принятия обеспечительных мер (в противном случае при их отсутствии суд вынесет определение об отказе в обеспечении иска), третейские суды, решая вопрос о принятии обеспечительных мер, должны следовать тем основаниям обеспечительных мер, которые определены ч. 2 ст. 90 АПК, а также ч. 2 ст. 139 ГПК. Поэтому третейский суд может распорядиться о принятии какой-либо стороной обеспечительных мер, которые он считает необходимыми, если речь идет о добровольном обеспечении иска. В том же случае, когда определение третейского суда о принятии обеспечительных мер подлежит принудительному исполнению, третейский суд может распорядиться о принятии обеспечительной меры, если имеются основания полагать, что непринятие мер по обеспечению иска может затруднить или сделать невозможным исполнение решения суда, а также в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю.

24. Но еще раз обратим внимание на то, что ч. 1 коммент. ст. говорит исключительно о добровольных обеспечительных мерах, выполняемых сторонами третейского разбирательства на основании постановления и иных процессуальных актов третейского суда о принятии обеспечительных мер.

25. В ч. 1 коммент. ст. сохранено положение, текстуально совпадающее с п. 2 ст. 25 Закона о третейских судах: «Третейский суд может потребовать от любой стороны предоставить надлежащее обеспечение в связи с такими мерами». Третейский суд может, распорядившись о принятии одной из сторон рассматриваемого спорного правоотношения обеспечительных мер, потребовать от другой стороны предоставления надлежащего обеспечения. Данное правомочие обусловлено тем, что только таким образом можно минимизировать негативные последствия в случае необоснованного заявления стороной о применении обеспечения иска. Термин «надлежащее обеспечение» используется в Законе об арбитраже в том же смысле, в каком процессуальным законодательством используется термин «встречное обеспечение».

26. Согласно ст. 94 АПК арбитражный суд, допуская обеспечение иска, по ходатайству ответчика может потребовать от обратившегося с заявлением об обеспечении иска лица или предложить ему по собственной инициативе предоставить обеспечение возмещения возможных для ответчика убытков (встречное обеспечение) путем внесения на депозитный счет суда денежных средств в размере, предложенном судом, либо предоставления банковской гарантии, поручительства или иного финансового обеспечения на ту же сумму. Размер встречного обеспечения может быть установлен в пределах имущественных требований истца, указанных в его заявлении, а также суммы процентов от этих требований. Размер встречного обеспечения не может быть менее половины размера имущественных требований. Встречное обеспечение может быть предоставлено также ответчиком взамен мер по обеспечению иска о взыскании денежной суммы путем внесения на депозитный счет арбитражного суда денежных средств в размере требований истца.

27. Часть 2 коммент. ст. Закона об арбитраже является новым по сравнению с прежним законом и корреспондирует нормам процессуального законодательства о предварительных обеспечительных мерах, а также разд. 2 гл. IV A Типового закона ЮНСИТРАЛ о предварительных постановлениях. Так, согласно ст. 99 АПК арбитражный суд по заявлению организации или гражданина вправе принять предварительные обеспечительные меры, направленные на обеспечение имущественных интересов заявителя до предъявления иска. Предварительные обеспечительные меры принимаются арбитражным судом по правилам, предусмотренным гл. 8, с особенностями, установленными ст. 99 АПК.

28. Согласно ст. 144.1 ГПК суд по письменному заявлению организации или гражданина вправе принять предварительные обеспечительные меры, направленные на обеспечение защиты авторских и (или) смежных прав, кроме прав на фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии, заявителя в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети «Интернет», до предъявления иска. Такое заявление также может быть подано в суд посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», и подписано квалифицированной электронной подписью в установленном федеральным законом порядке.

29. Часть 2 коммент. ст. Закона об арбитраже определяет порядок принятия предварительных обеспечительных мер до формирования третейского суда только в том случае, если такая возможность предусмотрена соглашением сторон. Распорядиться о принятии какой-либо стороной обеспечительных мер может ПДАУ, под которым Закон об арбитраже понимает подразделение некоммерческой организации, выполняющее на постоянной основе функции по администрированию арбитража, т.е. по организационному обеспечению арбитража, в том числе по обеспечению процедур выбора, назначения или отвода арбитров, ведению делопроизводства, организации сбора и распределения арбитражных сборов, за исключением непосредственно функций третейского суда по разрешению спора (ст. 2). Предварительные обеспечительные меры принимаются на определенный срок. Так, например, ч. 5 ст. 99 АПК предусматривает, что об обеспечении имущественных интересов арбитражный суд выносит определение. В определении устанавливается срок, не превышающий 15 дней со дня вынесения определения, для подачи искового заявления по требованию, в связи с которым судом приняты меры по обеспечению имущественных интересов заявителя. Если заявителем не было подано исковое заявление в срок, установленный в определении арбитражного суда об обеспечении имущественных интересов, обеспечение отменяется тем же арбитражным судом. Об отмене обеспечения имущественных интересов выносится определение. Копии определения направляются заявителю и иным заинтересованным лицам не позднее следующего дня после дня вынесения определения (ч. 8 ст. 99 АПК).

30. В Пояснительной записке Секретариата ЮНСИТРАЛ к Типовому закону отмечается, что «предварительные постановления являются средством сохранения статус-кво до вынесения арбитражным судом обеспечительной меры, применяющей или изменяющей предварительное постановление. Статья 17 С содержит такие тщательно сформулированные гарантии для стороны, в отношении которой принимается предварительное постановление, как незамедлительное уведомление о ходатайстве о вынесении предварительного постановления и о самом предварительном постановлении и предоставлении этой стороне возможности изложить свою позицию «в кратчайшие практически возможные сроки». В любом случае срок действия предварительного постановления не превышает 10 дней, и оно не подлежит приведению в исполнение в судебном порядке и не представляет собой арбитражного решения, хотя и имеет обязательную силу для сторон.

31. Комментируемая ч. 2 предусматривает, что «к предварительным обеспечительным мерам применяются те же правила, как если бы они были приняты самим третейским судом». Однако срок действия таких предварительных обеспечительных мер Законом не определен. Могут ли они быть отменены или изменены после формирования третейского суда? Следует ли уведомлять сторону третейского разбирательства о принятии в отношении ее предварительных обеспечительных мер?