Текст книги "Комментарий к Федеральному закону «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» (постатейный, научно-практический)"

1. Суд, в который подано исковое заявление по вопросу, являющемуся предметом арбитражного соглашения, должен при условии, что любая из сторон заявит об этом не позднее представления своего первого заявления по существу спора, оставить исковое заявление без рассмотрения, если не найдет, что арбитражное соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено.

2. Предъявление указанного в части 1 настоящей статьи искового заявления в суд само по себе не препятствует началу или продолжению арбитража и принятию арбитражного решения.

1. Комментируемая статья заимствована законодателем из Закона о МКА и почти дословно воспроизводит ее текст. Речь в ней идет о ситуации, когда одна из сторон арбитражного соглашения, несмотря на его наличие, обращается в государственный суд по спору, который охватывается арбитражным соглашением, а вторая сторона арбитражного соглашения при этом ссылается на его наличие и действительность.

2. Законодатель также учел несовершенство предшествующей формулировки о процессуальных последствиях заявления стороны о наличии действительного арбитражного соглашения, которое ранее связывалось с прекращением производства по делу в государственном суде, а теперь связывается с оставлением искового заявления без рассмотрения. Это условие коррелирует с процессуальным законодательством (см. п. 5 ч. 1 ст. 148 АПК «Основания для оставления искового заявления без рассмотрения» и абзац шестой ст. 222 ГПК «Основания для оставления заявления без рассмотрения»).

3. На практике условие, изложенное в диспозиции рассматриваемой нормы, считается наступившим, если ответчик направил в компетентный суд отзыв на исковое заявление, либо при его отсутствии после первого заявления ответчика по существу спора в ходе судебного заседания. Если заявление о прекращении производства в связи с наличием арбитражного соглашения ответчиком не делается, то компетентный суд вправе рассматривать спор по существу, и арбитражное соглашение прекращает свое действие (утрачивает силу) по обоюдному согласию его сторон, выраженному в их совместных конклюдентных действиях. Реализуя свои контрольные полномочия в ситуациях, когда любая из сторон по делу заявляет о наличии арбитражного соглашения4545
  Эти контрольные полномочия должны также применяться государственным арбитражным судом по аналогии и в ситуации, когда стороны заключают арбитражное соглашение в ходе рассмотрения спора в компетентном суде (в соответствии с правом, предоставленным им, например, п. 2 ч. 1 ст. 135 АПК РФ).


[Закрыть], компетентный государственный суд должен убедиться, что оно действительно не утратило силу и может быть исполнено.

4. Основания недействительности арбитражного соглашения (по большей части) закреплены в международных соглашениях по вопросам арбитража, а также в национальном процессуальном законодательстве и законодательстве об арбитраже. Если такие сведения обоснованы, то суд признает договор (арбитражное соглашение) недействительным; последствия недействительности определяются законом (см., например, ч. 4 ст. 234 и ч. 4 ст. 240 АПК РФ).

5. В гражданском праве России под недействительностью договора подразумевается его «ничтожность» или «оспоримость» в зависимости от того, о каком основании недействительности договора идет речь. Ничтожным является договор, не соответствующий закону, и он является таковым с самого начала. Для признания его ничтожным не требуется заявления или доказательства какой-либо стороны. Сам суд признает его таковым при наличии к тому правовых оснований. Оспоримым является договор, который рассматривается судом по заявлению какой-либо стороны, и суд рассматривает такое заявление стороны на основании представленных ему данных.

6. Вместе с тем большинство оснований недействительности закреплено в процессуальном законодательстве (например, такие, которые определяют требования к арбитражному соглашению, его форму, порядок заключения и исполнимость, дееспособность сторон, арбитрабильность), поэтому их можно считать процессуальными основаниями недействительности арбитражного соглашения. Материально-правовым основанием недействительности арбитражного соглашения в определенной степени может считаться «порок воли», поскольку его характеристика опирается на гражданско-правовое регулирование и все же он входит «в состав» недействительности как обобщающего основания и содержит в себе процессуальную составляющую.

7. В доктрине и законодательстве выделяются следующие основания недействительности арбитражного соглашения: 1) совершено лицом, не обладающим необходимой правоспособностью или дееспособностью; 2) порок воли (заключено под влиянием обмана, заблуждения, насилия и т.д.); 3) совершено без соблюдения установленной законом формы; 4) не содержит в себе все существенные условия, установленные для арбитражного соглашения; 5) противоречит императивным нормам применимого законодательства об арбитраже; 6) заключено по вопросам, которые не могут являться предметом третейского разбирательства4646
  См., например: Хвалей В.В. Как убить арбитражное соглашение? // Третейский суд. 2003. № 5. С. 48.


[Закрыть].

8. Еще одним самостоятельным основанием недействительности арбитражного соглашения является «невозможность исполнения арбитражного соглашения». Невозможность исполнения арбитражного соглашения на практике может выражаться, например, в следующем: 1) третейский суд в арбитражном соглашении был определен как «неразумно неудобный»4747
  Имелись случаи, когда избранный сторонами арбитраж был настолько неудобен для сторон, что его использование было бы невозможным, в том числе по причине огромных финансовых затрат. Для иллюстрации сказанного приведем гипотетическую ситуацию. Российская фирма, «слабая» в финансовом отношении, и крупная иностранная фирма-контрагент, «сильная» в финансовом отношении, предусмотрели арбитраж ad hoc в Новой Зеландии для разрешения споров, возникших из контрактов купли-продажи на поставку российской фирме новозеландского масла. При наличии спора российская фирма не сможет из-за огромных материальных затрат направить в новозеландский арбитраж своих представителей, нанять местного адвоката, уплатить арбитражный сбор, который должны определить арбитры, и нести иные расходы в течении всего времени арбитража. Расходы для российской фирмы могут оказаться чрезмерно обременительными, что сделает невозможным само участие в процессе (см. там же. С. 53–54).


[Закрыть]; 2) существуют препятствия к рассмотрению дела в суде4848
  Подобные основания довольно специфичны: например, одна из сторон арбитража не предоставила в положенный срок свою часть обеспечения в отношении компенсации избранных арбитров.


[Закрыть].

9. «Утрата силы арбитражного соглашения» может быть признана, например, в случаях: истечения срока действия арбитражного соглашения, если такой срок предусмотрен; заключения соглашения сторон об «аннулировании» арбитражного соглашения; о ликвидации некоммерческой организации и (или) постоянно действующего арбитражного учреждения, в том числе в судебном порядке (см. ст. 48 «Прекращение деятельности постоянно действующего арбитражного учреждения»).

10. Отсутствие препятствий для проведения арбитража в случае обращения одной из сторон арбитражного соглашения в государственный суд связано с независимостью арбитража по отношению к любой другой юридической процедуре. В этой связи весьма уникальным является случай из практики Арбитражного суда Ростовской области, связанный с запретом на проведение третейского разбирательства до момента исследования вопроса о действительности третейского соглашения. ООО «АВТОПРОЕКТ» обратилось с иском к ПАО «Сбербанк России» и АНО «Независимая Арбитражная Палата» о признании недействительным определенных пунктов в договорах между истцом и банком, содержащих третейскую оговорку (договор невозобновляемой кредитной линии, два договора ипотеки и три договора поручительства). Оспариваемые пункты содержали так называемую альтернативную третейскую оговорку: споры подлежали рассмотрению либо в Третейском суде при АНО «Независимая Арбитражная Палата» в соответствии с регламентом третейского разбирательства этого суда, либо в компетентном суде в соответствии с законодательством Российской Федерации. Одновременно с подачей иска ООО «АВТОПРОЕКТ» попросило о наложении обеспечительных мер. Арбитражный суд Ростовской области сначала обеспечительные меры наложил, запретив 10 сентября 2015 г. ПАО «Сбербанк России», Третейскому суду при АНО «Независимая Арбитражная Палата» осуществлять какие-либо действия, связанные с исполнением п. 17 договора об открытии невозобновляемой кредитной линии от 11 сентября 2013 г. Иными словами, арбитражный суд фактически запретил третейскому суду проводить третейское разбирательство по переданному на рассмотрение спору. Однако не прошло и месяца, как 6 октября 2015 г. тот же арбитражный суд в прежнем составе ранее принятые обеспечительные меры отменил4949
  См. определение Арбитражного суда Ростовской области от 6 октября 2015 г. по делу № А53-23688/2015 (http://arbitrage.ru/practice/321).


[Закрыть].

Обращение стороны в суд до или во время арбитража с просьбой о принятии мер по обеспечению иска и вынесение судом определения о принятии таких мер не являются несовместимыми с арбитражным соглашением.

1. Комментируемая статья полностью корреспондирует ст. 9 Типового закона ЮНСИТРАЛ.

2. Возможность стороны третейского разбирательства обратиться с заявлением об обеспечении иска непосредственно в компетентный суд, минуя третейский суд, была впервые закреплена в Законе о МКА (ст. 9): «Обращение стороны в суд до или во время арбитражного разбирательства с просьбой о принятии мер по обеспечению иска и вынесение судом определения о принятии таких мер не являются несовместимыми с арбитражным соглашением».

3. В п. 3 ст. 25 Закона о третейских судах указывалось, что «обращение стороны в компетентный суд с заявлением об обеспечении иска и принятие компетентным судом обеспечительных мер не могут рассматриваться как несовместимые с соглашением о передаче спора в третейский суд или как отказ от такого соглашения».

4. Стороны арбитража вправе обратиться с заявлением о принятии обеспечительных мер как в компетентный суд, определенный в соответствии с процессуальным законодательством Российской Федерации, так и в третейский суд. Наличие между сторонами арбитража арбитражного соглашения о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным правоотношением, не лишает сторону арбитража права обратиться в заявлением о принятии обеспечительных мер в компетентный суд.

5. Порядок обращения стороны третейского разбирательства в суд с заявлением о принятии обеспечительных мер определяется процессуальным законодательством РФ, а полномочия третейского суда распорядиться о принятии обеспечительных мер предусмотрены ст. 17 Закона об арбитраже.

6. Согласно ст. 90 АПК «обеспечительные меры могут быть приняты арбитражным судом по заявлению стороны третейского разбирательства по месту нахождения третейского суда, либо по месту нахождения или месту жительства должника, либо месту нахождения имущества должника».

7. Статья 139 ГПК предусматривает, что меры по обеспечению иска могут быть приняты судьей или судом по заявлению стороны третейского разбирательства по месту нахождения третейского суда, либо по месту нахождения или месту жительства должника, либо по месту нахождения имущества должника.

8. Следует обратить внимание на то, что и ст. 90 АПК, и ст. 139 ГПК указывают на право стороны третейского разбирательства обратиться с заявлением о принятии обеспечительных мер по месту нахождения третейского суда. Вместе с тем «место нахождения третейского суда» и «место третейского разбирательства» – разные понятия. В Законе о третейских судах (ст. 20) и в новом Законе об арбитраже (ст. 20) используется понятие «место третейского разбирательства» («место арбитража»). Поэтому при установлении компетентного суда более приемлемыми являются формулировки «по месту третейского разбирательства», «по месту нахождения или месту жительства должника» и «по месту нахождения имущества, в отношении которого могут быть приняты обеспечительные меры». Выражение «по месту нахождения третейского суда», предусмотренное нормой АПК РФ, а с 1 сентября 2016 г. – и нормой ГПК РФ, как представляется, не несет в себе никакой смысловой нагрузки.

9. Сторона арбитража (третейского разбирательства) вправе обратиться в суд с просьбой о принятии мер по обеспечению иска как до арбитража, так и во время арбитража. При этом в силу императивного предписания закона подобное обращение стороны арбитража в компетентный суд не может рассматриваться в качестве несовместимого с арбитражным соглашением. В постановлении Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. № 55 «О применении арбитражными судами обеспечительных мер»5050
  http://www.arbitr.ru/as/pract/post_plenum/3149.html


[Закрыть] (далее – Постановление № 55) указывалось, что арбитражный суд принимает обеспечительные меры по заявлению стороны третейского разбирательства по общим правилам, предусмотренным нормами АПК РФ, с учетом особенностей третейской формы разбирательства споров, основанной на соглашении сторон (третейском (арбитражном) соглашении). При рассмотрении таких ходатайств арбитражный суд проверяет действительность арбитражного соглашения.

10. «Арбитражный суд отказывает в принятии обеспечительных мер по заявлению стороны третейского разбирательства, если спор не может быть предметом третейского разбирательства, например носит публичный характер либо затрагивает исключительную юрисдикцию государственных судов» (абзац второй п. 34 Постановления № 55). Компетентный суд в подобной ситуации не подменяет третейский суд, а лишь оказывает ему содействие в совершении не свойственных третейским судам публичных действий распорядительного характера. Содействие суда в данном случае заключается в признании арбитражного соглашения, включая его совместимость с обеспечительными мерами, вынесенными по определению суда.

11. Заявление об обеспечении иска, с которым сторона арбитража (третейского разбирательства) обращается в суд, должно соответствовать требованиям, установленным процессуальным законодательством. Так, ч. 1 ст. 92 АПК предусматривает, что «заявление об обеспечении иска может быть подано в арбитражный суд одновременно с исковым заявлением или в процессе производства по делу до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу. Ходатайство об обеспечении иска может быть изложено в исковом заявлении».

12. Содержание заявления об обеспечении иска определено ч. 2 ст. 92 АПК РФ; ГПК не определяет содержание данного документа. К заявлению стороны третейского разбирательства об обеспечении иска должны прилагаться заверенная председателем постоянно действующего третейского суда копия искового заявления, принятого к рассмотрению третейским судом, или нотариально удостоверенная копия такого заявления и заверенная надлежащим образом копия соглашения о третейском разбирательстве (ч. 5 ст. 92 АПК), а также документ, подтверждающий уплату государственной пошлины.

13. Определение арбитражного суда об обеспечении иска приводится в исполнение немедленно в порядке, установленном для исполнения судебных актов арбитражного суда. На основании определения об обеспечении иска арбитражным судом, который вынес указанное определение, выдается исполнительный лист (ч. 1 ст. 96 АПК РФ). Согласно ст. 142 ГПК определение суда об обеспечении иска приводится в исполнение немедленно в порядке, установленном для исполнения судебных постановлений. На основании определения суда об обеспечении иска судья или суд выдает истцу исполнительный лист и направляет ответчику копию определения суда.

14. Ходатайство об отмене обеспечительных мер, принятых арбитражным судом по заявлению стороны третейского разбирательства, подается в арбитражный суд, применивший обеспечительные меры, в порядке, предусмотренном нормами гл. 8 АПК РФ. Согласно ч. 1 ст. 144 ГПК обеспечение иска может быть отменено тем же судьей или судом по заявлению лиц, участвующих в деле, либо по инициативе судьи или суда.

Глава 3. Состав третейского суда

1. Стороны арбитража могут определять по своему усмотрению число арбитров, при этом, если иное не указано в федеральном законе, число арбитров должно быть нечетным.

2. Если стороны арбитража не определят число арбитров, назначаются три арбитра.

1. Коммент. ст. воспроизводит основные идеи об определении числа арбитров, содержавшиеся в ст. 9 Закона о третейских судах, с учетом редакционных изменений, продиктованных введением новой терминологии в Закон об арбитраже.

2. В отличие от Закона о МКА ч. 1 коммент. ст. ограничивает свободу сторон по определению числа арбитров и вводит императивное требование о нечетном количестве арбитров. По-видимому, данное требование не является для законодателя «излишней предосторожностью»5151
  Комментарий к Закону Российской Федерации «О международном коммерческом арбитраже»: постатейный, научно-практический / Сост. Г.В. Севастьянов; под ред. А.С. Комарова, С.Н. Лебедева, В.А. Мусина. СПб.: АНО «Редакция журнала «Третейский суд»», 2007. С. 54 (автор комментария – И.С. Зыкин).


[Закрыть] и отражает его негативное отношение к третейскому суду, состоящему из двух арбитров. Такая модель обычно подразумевает избрание каждой стороной по одному арбитру и последующую передачу спора на рассмотрение суперарбитра, если два назначенных таким образом арбитра не придут к согласию при разрешении ими спора5252
  Blackaby N., Partasides C., Redfern A., Hunter M. Redfern and Hunter on International Arbitration. 5^th ed. Oxford University Press, 2009. P. 249.


[Закрыть]. Вместе с тем стороны вправе договориться о передаче спора на рассмотрение единоличного арбитра или третейского суда, состоящего из пяти и более арбитров, если соблюдается правило о нечетном количестве арбитров.

3. Рассмотрение спора единоличным арбитром имеет свои преимущества. Во-первых, упрощаются организация устных заседаний и совершение необходимых процессуальных действий. Во-вторых, – и это наиболее важное преимущество – стороны экономят на оплате арбитражных расходов, особенно в части выплаты гонорара.

4. Увеличение числа арбитров до пяти и более человек может быть продиктовано сложностью дела, что характерно для межгосударственных споров и редко встречается в коммерческих спорах.

5. Наиболее распространенной моделью арбитража является коллегия, состоящая из трех арбитров. Эта модель предусмотрена в Типовом законе ЮНСИТРАЛ и Законе о МКА. Ее несомненными преимуществами являются тщательность, с которой арбитры рассматривают фактические обстоятельства дела, высокая степень профессионального анализа, поскольку спорные вопросы разрешаются тремя специалистами, что в свою очередь является дополнительной гарантией от совершения ошибки при вынесении решения по существу спора.

6. Правило о рассмотрении спора тремя арбитрами имеет диспозитивный характер, так как применяется, если стороны сами не определили число арбитров. С одной стороны, сохраняется их свобода в определении числа арбитров, а с другой – законодатель приводит в действие данный механизм в случае, когда стороны не достигают согласия или одна из сторон ведет себя недобросовестно, стремясь воспрепятствовать формированию состава третейского суда и проведению третейского разбирательства.

7. Статья 9 Закона о третейских судах прямо указывала на то, что правило об избрании (назначении) трех арбитров подлежит применению, если стороны не воспользовались своим правом определить число арбитров как в отношении третейского суда, образованного сторонами для разрешения конкретного спора (п. 2), так и в отношении осуществления арбитража, администрируемого ПДАУ (п. 3). Принцип автономии воли сторон, закрепленный в данном правиле, допускал возможность проведения третейского разбирательства единоличным арбитром. Однако судебной практике известны случаи, когда стороной, выступавшей против выдачи исполнительного листа на арбитражное решение, предпринимались попытки подвергнуть сомнению правомочность единоличного рассмотрения спора, даже если назначение единоличного арбитра происходило по правилам арбитража, администрируемого ПДАУ. В качестве правового обоснования приводились доводы о нарушении основополагающих принципов российского права (апелляционное определение Московского городского суда от 14 января 2016 г. по делу № 33-375), об отсутствии между сторонами договоренности о конкретном числе арбитров (апелляционное определение Московского городского суда от 26 января 2016 г. по делу № 33-2518/16), об исключении возможности участия стороны третейского разбирательства в формировании состава третейского суда (постановление АС Дальневосточного округа от 22 марта 2016 г. по делу № Ф03-668/2016). Такие доводы не нашли поддержку в судах второй инстанции, которые со ссылкой на правила арбитража, рассматриваемые как неотъемлемая часть арбитражного соглашения, устанавливали факт достижения между сторонами согласия о единоличном рассмотрении дел.

8. Хотя в коммент. ст. не воспроизводится правило об избрании (назначении) трех арбитров в отношении арбитража, администрируемого ПДАУ, нельзя исключать случаи оспаривания единоличного рассмотрения дел, в связи с чем приведенная выше судебная практика сохраняет свою актуальность.

1. Ни одно лицо не может быть лишено права выступать в качестве арбитра по причине его гражданства, если стороны арбитража не договорились об ином. Стороны арбитража вправе договориться о дополнительных требованиях, предъявляемых к арбитрам, включая требования к их квалификации, или о разрешении спора конкретным арбитром или арбитрами.

2. Стороны арбитража могут согласовать по своему усмотрению процедуру избрания (назначения) арбитра или арбитров при условии соблюдения положений частей 4–11 настоящей статьи.

3. В отсутствие соглашения, предусмотренного частью 2 настоящей статьи:

1) при арбитраже с тремя арбитрами каждая сторона избирает одного арбитра и два назначенных таким образом арбитра избирают третьего арбитра. Если сторона не изберет арбитра в течение одного месяца по получении просьбы об этом от другой стороны или если два арбитра в течение одного месяца с момента их избрания не договорятся об избрании третьего арбитра, по заявлению любой стороны назначение производится компетентным судом;

2) при арбитраже с единоличным арбитром, если стороны арбитража не придут к соглашению об избрании арбитра, по просьбе любой стороны назначение производится компетентным судом.

4. Если при процедуре избрания (назначения) арбитров, согласованной сторонами, одна из сторон не соблюдает такую процедуру, либо стороны или два арбитра не могут достичь соглашения в соответствии с такой процедурой, либо третье лицо, включая постоянно действующее арбитражное учреждение, не выполняет в соответствии с правилами арбитража какую-либо функцию, возложенную на него в соответствии с такой процедурой, любая сторона может просить компетентный суд принять необходимые меры с учетом согласованной сторонами процедуры избрания (назначения), если только соглашение о процедуре избрания (назначения) не предусматривает иные способы обеспечения назначения. Стороны, арбитражное соглашение которых предусматривает администрирование арбитража постоянно действующим арбитражным учреждением, своим прямым соглашением могут исключить возможность разрешения данного вопроса судом (если стороны своим прямым соглашением исключили такую возможность, в указанных случаях арбитраж прекращается и этот спор может быть передан на разрешение компетентного суда).

5. При назначении арбитра компетентный суд учитывает любые требования, предъявляемые к арбитру соглашением сторон, и такие соображения, которые могут обеспечить назначение независимого и беспристрастного арбитра.

6. Если стороны не договорились об ином, арбитр, разрешающий спор единолично (в случае коллегиального разрешения спора при соблюдении положений части 7 настоящей статьи – председатель третейского суда), должен соответствовать одному из следующих требований:

1) иметь высшее юридическое образование, подтвержденное выданным на территории Российской Федерации дипломом установленного образца;

2) иметь высшее юридическое образование, подтвержденное документами иностранных государств, признаваемыми на территории Российской Федерации.

7. В случае коллегиального разрешения спора стороны арбитража могут договориться о том, что председатель третейского суда может не соответствовать требованиям, установленным частью 6 настоящей статьи, при условии, что в состав третейского суда будет входить арбитр, соответствующий указанным требованиям.

8. Арбитром не может быть лицо, не достигшее возраста двадцати пяти лет, недееспособное лицо или лицо, дееспособность которого ограничена.

9. Арбитром не может быть физическое лицо, имеющее неснятую или непогашенную судимость.

10. Арбитром не может быть физическое лицо, полномочия которого в качестве судьи, адвоката, нотариуса, следователя, прокурора или другого сотрудника правоохранительных органов были прекращены в Российской Федерации в установленном федеральным законом порядке за совершение проступков, несовместимых с его профессиональной деятельностью.

11. Арбитром не может быть физическое лицо, которое в соответствии с его статусом, определенным федеральным законом, не может быть избрано (назначено) арбитром.

1. Вопрос о гражданстве арбитра чаще всего поднимается в международном коммерческом арбитраже, поскольку у заинтересованной стороны могут возникнуть сомнения в непредвзятости арбитра, принадлежащего к той же самой национально-правовой системе, что и ее процессуальный оппонент. Поэтому в правилах арбитража, администрируемых известными ПДАУ, содержится диспозитивное положение (с незначительными вариациями) о том, что председатель третейского суда или единоличный арбитр должен быть гражданином третьей страны (п. 5 ст. 13 Регламента Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма 2010 г., ст. 6.1 Арбитражного регламента Лондонского международного третейского суда 2014 г., ст. 13(5) Арбитражного регламента Международной торговой палаты 2012 г.). Часть 1 коммент. ст. исходит из обратной логики правового регулирования. Законодатель не вводит каких-либо ограничений, касающихся гражданства арбитров. Инициатива введения таких ограничений предоставлена сторонам арбитража.

2. Определением гражданства арбитра или арбитров не исчерпывается перечень предъявляемых к ним требований, которые стороны арбитража вправе установить по своему усмотрению. Часть 1 коммент. ст. закрепляет их право договориться о дополнительных требованиях, предъявляемых к арбитрам, и упоминает два из них: квалификация арбитров и идентификация их личности. Если первое требование является наиболее распространенным в арбитраже, то второе охватывает все личностные характеристики арбитра, так как речь идет о конкретном человеке. Несмотря на внешнюю простоту выбора конкретного арбитра или арбитров, такая договоренность сторон сопряжена с определенным риском. Если арбитражное соглашение указывает на конкретного арбитра, а он по каким-либо причинам не может выполнять функции арбитра, данное соглашение автоматически становится неисполнимым, что ведет к прекращению арбитража и передаче спора на разрешение компетентного суда.

3. Открытый перечень дополнительных требований, предъявляемых к арбитрам, подразумевает полную свободу усмотрения сторон арбитража в этом вопросе при условии соблюдения требований о независимости и беспристрастности арбитра (ч. 5 ст. 11, ч. 1 ст. 12 Закона об арбитраже), наличии у него высшего юридического образования в определенных ч. 6 и 7 ст. 11 случаях, дееспособности арбитра (ч. 8 ст. 11), его статусе (ч. 10, 11 ст. 11), отсутствии других обстоятельств, препятствующих лицу выполнять функции арбитра (ч. 9 ст. 11). Вместе с тем нельзя исключить случаи, когда стороны арбитража предъявляют к арбитрам требования, имеющие дискриминационный характер. Ярким примером может служить дело Jivraj v. Hashwani5353
  Nurdin Jivraj v. Sadruddin Hashwani and Sadruddin Hashwani v. Nurdin Jivraj, High Court of Justice Queen’s Bench Division (Commercial Court), Judgement, June 26, 2009, [2009] EWHC 1364 (Comm), Court of Appeal, Judgement, June 22, 2010, [2010] EWCA Civ 712, UK Supreme Court, Judgement, July 27, 2011, [2011] UKSC 40.


[Закрыть], разрешенное Верховным судом Великобритании в 2011 г. В соответствии с арбитражной оговоркой все арбитры должны были быть «уважаемыми представителями общины исмаилитов и занимать высокие посты в общине»5454
  Панов А.Н. Верховный суд Великобритании вынес решение по делу Jivraj v. Hashwani – арбитражный мир вздохнул свободно // Вестник международного коммерческого арбитража. 2011. № 2. С. 297.


[Закрыть]. Данное условие было нарушено ответчиком при осуществлении им своего права на избрание арбитра со своей стороны, поскольку он рассматривал арбитражное соглашение как ничтожное в связи с тем, что его исполнение приводило к дискриминации по религиозному признаку. Предпосылкой для этого вывода являлось отождествление статуса арбитра с работником по найму, что подразумевало применение к арбитражному соглашению императивных норм английского антидискриминационного законодательства. В ходе многочисленных судебных процессов доводы ответчика были поддержаны Апелляционным судом, но отклонены Верховным судом Великобритании. Таким образом, предъявляемое к арбитрам требование об их принадлежности к религиозной общине было признано допустимым с точки зрения английского права. В случае возникновения подобных споров в российской судебной практике следует исходить из правовой природы арбитража, основанной на соединении как материально-правовых, так и процессуальных элементов.

4. Стороны арбитража вправе по своему усмотрению не только предъявлять требования к арбитрам, но и определять процедуру их избрания. Часть 2 коммент. ст. ограничивает эту свободу соблюдением положений, предусмотренных в ч. 4–11 той же статьи. Большинство из них содержат императивные требования, предъявляемые к арбитрам, которые были перечислены в комментарии к ч. 1. Диспозитивные положения, предоставляющие сторонам арбитража право на отступление от предложенной законодателем процедуры, касаются правил о наличии у арбитра высшего юридического образования (ч. 6 и 7 коммент. ст.) и заключении прямого соглашения о принятии компетентным судом необходимых мер в случае несоблюдения процедуры избрания (назначения) арбитров, согласованных сторонами арбитража (ч. 4 ст. 11 коммент. ст.).

5. Также необходимо иметь в виду, что процедура избрания (назначения) арбитра или арбитров будет считаться согласованной сторонами арбитража, если арбитражное соглашение содержит ссылку на правила арбитража, администрируемого ПДАУ, в силу применения ч. 12 ст. 7 Закона об арбитраже.

6. Часть 3 коммент. ст. посвящена случаям, когда между сторонами арбитража отсутствует соглашение о процедуре избрания (назначения) арбитра или арбитров. С наибольшей долей вероятности такие случаи могут произойти при обращении сторон в третейский суд, образованный для разрешения конкретного спора.

7. Как и в п. 4 ст. 10 Закона о третейских судах, законодатель предусматривает две традиционные модели третейского суда: единоличный арбитр и коллегия, состоящая из трех арбитров, когда каждая сторона избирает одного арбитра и два назначенных таким образом арбитра избирают третьего арбитра. Однако Закон об арбитраже внес два существенных изменения в ранее действовавшие правила о сроках устранения затруднений, возникающих при избрании (назначении) арбитров и последствиях их неустранения. Если п. 4 ст. 10 Закона о третейских судах предоставляла стороне 15-дневный срок на избрание арбитра с момента получения просьбы об этом от другой стороны и такой же срок для достижения согласия о кандидатуре третьего арбитра между двумя избранными арбитрами, то ч. 3 коммент. ст. продлевает этот срок до одного месяца при арбитраже с тремя арбитрами и исключает указание о каком-либо сроке в отношении арбитража с единоличным арбитром. Что же касается второго изменения, то законодатель отказался от такой радикальной меры, как прекращение арбитража и передача спора на разрешение компетентного суда (п. 4 ст. 10 Закона о третейских судах). Вместо этого сторонам предоставляется право на обращение в компетентный суд, который может произвести необходимое назначение арбитра и тем самым сохранить для сторон возможность разрешить свой спор в третейском суде.

8. Сформировавшаяся на настоящий момент судебная практика по применению положений, предусмотренных в ч. 3 коммент. ст., в основном связана с неправильным пониманием объекта правового регулирования. Как уже было сказано ранее, необходимой предпосылкой для обращения сторон арбитража к правилам, установленным законодателем в отношении избрания (назначения) арбитра или арбитров, является отсутствие соглашения о соответствующей процедуре между сторонами. Вместе с тем неоднократно возникали случаи, когда сторона, не удовлетворенная результатами третейского разбирательства, пыталась оспорить назначение арбитра, произведенное в соответствии с правилами арбитража, администрируемого ПДАУ. В качестве правового обоснования такой позиции приводилась ссылка на п. 4 ст. 10 Закона о третейских судах. Распространение данной правовой нормы на процедуру назначения арбитра, предусмотренную в правилах арбитража, администрируемого ПДАУ, признавалось ошибочным как арбитражными судами, так и судами общей юрисдикции (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 9 октября 2008 г. по делу № Ф08-6064/2008, постановление ФАС Волго-Вятского округа от 25 июня 2012 г. по делу № А29-566/2012, определение Ленинградского областного суда от 11 февраля 2015 г. по делу № 33-767/2015). В то же время непредставление стороной, обратившейся в компетентный суд с заявлением о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение арбитражного решения, правил арбитража рассматривалось как отсутствие доказательств соблюдения п. 4 ст. 10 Закона о третейских судах (апелляционное определение Омского областного суда от 24 июня 2015 г. по делу № 33-3782/2015). После вступления в силу Закона об арбитраже возникновение таких случаев маловероятно в силу возложения на ПДАУ обязанности разместить на своем сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» правил арбитража (ч. 1 ст. 45 Закона об арбитраже).