Текст книги "Соотношение императивных и диспозитивных начал в корпоративном праве"

Применение положений о сделках, в совершении которых имеется заинтересованность: соотношение императивных и диспозитивных начал

О.В. Буткова, аспирант кафедры предпринимательского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова

Одним из актуальных вопросов в сфере корпоративных правоотношений неизменно будет оставаться вопрос о пределах императивного регулирования, степени предоставляемой свободы и инициативы участникам данных отношений. В статье анализируются некоторые аспекты института сделок, в совершении которых имеется заинтересованность (далее – сделки с заинтересованностью), через призму императивных и диспозитивных начал в регулировании рассматриваемого института и в правоприменительной практике.

Как отмечает В.Ф. Яковлев, диспозитивность находится в определенном соотношении с императивностью, выраженной в нормах права. Диспозитивность как свобода правовых решений не может быть безбрежной, ибо в таком виде она превратилась бы в свою противоположность, поскольку наделение одних субъектов ничем не ограниченной диспозитивностью означало бы ущемление интересов и свободы других субъектов, а также общественных интересов. Законом устанавливаются рамки диспозитивности, разные для различных субъектов гражданского права и групп правоотношений[89]89
  Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. 2-е изд., доп. М., 2006. С. 117–118.


[Закрыть].

Применительно к институту сделок с заинтересованностью потребность в ограничении саморегулирования участниками своих прав и обязанностей возникает, например, для целей защиты интересов слабой стороны, которой в данном случае является общество и незаинтересованные акционеры (участники).

В.Ф. Яковлев также предостерегает: «не следует диспозитивность как прием регулирования связывать лишь с диспозитивными нормами.

Императивные нормы гражданского права, предписывающее поведение в категоричной форме, также обеспечивают действие диспозитивности. Подавляющее большинство императивных норм ввиду их относительной определенности допускает возможность индивидуальной регламентации отношений, в том числе по усмотрению их сторон, даже если специального указания на это в норме нет. Кроме того, существует большое число императивных норм, специально направленных на установление начал диспозитивности, их охрану»[90]90
  Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. 2-е изд., доп. С. 115.


[Закрыть]. В корпоративном праве этот тезис находит свое отражение, например, в императивном указании на то, что участники корпоративных отношений обязаны предусмотреть содержание тех или иных положений в уставе общества, принять тот или иной корпоративный акт. Здесь сама императивность нормы обеспечивает свободу усмотрения субъекта[91]91
  Там же.


[Закрыть]. Диспозитивность выражается в наполнении содержания, которое участники устанавливают по своему усмотрению.

При определении характера нормы – императивная она или диспозитивная, как правило, принято руководствоваться следующим: формами выражения императивности правовых норм являются категоричность предписания, определенность количественных (сроки, размеры, периодичность, доли, проценты) и качественных (перечни видов имущества, описание действий, порядка их совершения и т. п.) условий применения и способа реализации правовой нормы, запрет иных, чем указано, действий. Диспозитивность обозначается как право (возможность) поступить иначе, чем указано нормой[92]92
  Теория государства и права: Учебник / Под ред. М.Н. Марченко. М., 2005. С. 686.


[Закрыть].

Судебное толкование понимает под заинтересованностью конкретного лица в сделке желание определения ее условий, выбора контрагента, установления цены сделки, обусловленных его личным материальным и иным интересом, не совпадающим с интересами большинства акционеров (участников) или общества в целом. Такая ситуация получила название «конфликт интересов»[93]93
  Определение Верховного Суда РФ от 21 января 2016 г. № 303-ЭС15-17677; постановления Арбитражного суда Уральского округа от 27 ноября 2015 г. № Ф09-8860/15; Арбитражного суда Дальневосточного округа от 23 июня 2015 г. № Ф03-2451/2015.


[Закрыть].

В любом хозяйственном обществе, безусловно, имеются лица, для которых заключение сделки представляет личный интерес, т. е. в такой сделке они заинтересованы лично[94]94
  Корпоративное право: Учебник / Отв. ред. И.С. Шиткина (автор главы – В.Ю. Бак-шинскас). 2-е изд., перераб. и доп. М., 2015. С. 810.


[Закрыть].

С 1 января 2017 г. вступают в силу изменения, внесенные Федеральным законом от 3 июля 2016 г. «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» и Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью» в части регулирования крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность» № 343-ФЗ (далее – Закон № 343-ФЗ)[95]95
  СПС «КонсультантПлюс».


[Закрыть]. Данный Закон содержит ряд ключевых изменений в регулировании института сделок с заинтересованностью. В нем реализован замысел разработчиков законопроекта, указанный в Пояснительной записке к проекту Федерального закона «О внесении изменений в Федеральные законы «Об акционерных обществах» и «Об обществах с ограниченной ответственностью» (в части регулирования крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность)» (далее – Пояснительная записка к законопроекту), о необходимости облегчить определение круга сделок, подпадающих под режим сделок с заинтересованностью, и ослабить регулятивное бремя, возлагаемое на бизнес.

Законодатель определяет сделки с заинтересованностью как сделки, в совершении которых имеется заинтересованность определенных лиц, перечисленных в п. 1 ст. 81 Федерального закона от 26 декабря 1996 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее – Закон об АО) и п. 1 ст. 45 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее – Закон об ООО)[96]96
  Там же.


[Закрыть].

Перечень таких лиц для АО и ООО унифицирован и включает в себя следующих лиц:

– член совета директоров (наблюдательного совета) общества;

– лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества;

– член коллегиального исполнительного органа общества;

– лицо, контролирующее общество;

– лицо, имеющее право давать обществу обязательные для него указания.

Указанные лица признаются заинтересованными в совершении обществом сделки в случаях, если они сами, их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) подконтрольные им лица (подконтрольные организации):

– являются стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;

– являются контролирующим лицом юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;

– занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица.

Законом № 343-ФЗ исключается возможность для общества по своему усмотрению обозначить в уставе случаи, когда лицо может признаваться заинтересованным. Надо отметить, что предусматриваемая до внесения изменений такая возможность на практике обществами почти не использовалась.

Согласно п. 1 ст. 81 Закона об АО, п. 1 ст. 45 Закона об ООО контролирующим лицом признается лицо, имеющее право прямо или косвенно (через подконтрольных ему лиц):

– распоряжаться более 50 % голосов в высшем органе управления подконтрольной организации;

– назначать (избирать) единоличный исполнительный орган;

– назначать (избирать) более 50 % состава коллегиального органа управления подконтрольной организации[97]97
  Особенностью является то, что заинтересованным лицом в акционерных обществах, включенных в Перечень стратегических предприятий и стратегических акционерных обществ, утвержденный Указом Президента РФ от 4 августа 2004 г. № 1009, а также акционерных обществ, 50 % и более акций которых находятся в собственности РФ и (или) в отношении которых используется специальное право на участие РФ в управлении этим обществом («золотая акция»), помимо лиц, указанных в п. 1 ст. 81 Закона об АО, признается лицо, имеющее право прямо или косвенно (через подконтрольных ему лиц) распоряжаться более 20 % голосов в высшем органе управления подконтрольной организации либо право назначать (избирать) единоличный исполнительный орган и (или) более 20 % состава коллегиального органа управления подконтрольной организации.


[Закрыть].

Законом также указано, что контролирующее лицо может иметь вышеуказанные права:

– в силу участия в подконтрольной организации;

– на основании договоров, например, договора доверительного управления имуществом, простого товарищества, поручения, акционерного соглашения, иного соглашения, предметом которого является осуществление прав, удостоверенных акциями (долями) подконтрольной организации, и т. п.

Подконтрольным лицом (подконтрольной организацией) признается юридическое лицо, находящееся под прямым или косвенным контролем контролирующего лица.

Для целей регулирования сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, Российская Федерация, субъект Российской Федерации, муниципальное образование не признаются контролирующими лицами. По справедливому замечанию И.С. Шиткиной, «если государство в результате применения закона утратит возможность оказывать влияние на деятельность акционерного общества, управлять им, это будет противоречить целям и задачам государства по осуществлению контроля за социально значимыми отраслями и выполнению других возложенных на него публично-правовых обязанностей»[98]98
  Шиткина И.С. Правовой режим экстраординарных сделок // Хозяйство и право. 2016. № 6. С. 3–18.


[Закрыть].

Стоит заметить, что с внесением Законом № 343-ФЗ изменений лицо для признания его заинтересованным должно иметь право распоряжаться более 50 % голосов на общем собрании акционеров (участников), т. е. повышен «порог влияния».

Необходимо обратить внимание, что из буквального прочтения оснований для определения лиц, которые могут быть признаны заинтересованными с учетом критерия родства, следует, что обладание вышеуказанным влиянием предполагается для этих лиц отдельным, т. е. совместное влияние не предусматривается, совместное влияние для признания лица заинтересованным будет учитываться, только если это лицо им обладает вместе с подконтрольным ему лицом, т. е. юридическим лицом. Предположим, что директор общества Х имеет право распоряжаться 25 % голосов в высшем органе управления общества (далее в примере – ВОУ) Y, являющегося контрагентом по сделке; супруге директора в свою очередь принадлежит право распоряжаться 35 % голосов в ВОУ общества Y. Если буквально толковать основания для определения лица, заинтересованного в сделке, директор признаваться таковым не будет, несмотря на то, что совместно со своей супругой они обладают более 50 % голосов в ВОУ общества Y. Однако если на месте супруги окажется общество Z, которое имеет право распоряжаться 35 % голосов в ВОУ общества Х и в котором (обществе Z) директор в свою очередь имеет право распоряжаться более 50 % голосов в ВОУ (т. е. общество Z является подконтрольным лицом директора), то в таком случае совместное обладание директором и подконтрольным ему обществом Z более 50 % голосов в ВОУ общества Х послужит основанием для признания директора заинтересованным в сделке. Представляется, что вряд ли именно такой смысл заложен в данной норме, поскольку задаче определения круга заинтересованных лиц соответствует допущение совместного влияния и по критерию родства при распоряжении голосами на общем собрании высшего органа управления общества.

Также стоит обратить внимание, что при определении контролирующих лиц для целей регулирования института сделок с заинтересованностью законодатель использует формулировку «имеющие право распоряжаться более 50 % голосов в высшем органе управления общества», а не критерий «владение более 50 % голосующих акций (долей)». Предполагается, что такая формулировка не случайна, поскольку законодатель в данном случае обращает внимание на то, что лицо должно иметь право именно распоряжаться установленным количеством голосов. Это связано с тем, что лицо хотя и владеет 50 % голосов в высшем органе управления общества, но может и не иметь права распоряжаться указанным количеством голосов, например, в случае, если уставом непубличного общества установлены ограничения максимального числа голосов, предоставляемых одному акционеру (п. 3 ст. 11 Закона об АО); в случае, если уставом ООО установлен иной порядок определения числа голосов участников общества (п. 1 ст. 32 Закона об ООО); в случае, когда осуществление прав, удостоверенных заложенной ценной бумагой, производится залогодержателем (п. 1 ст. 358.17 ГК РФ); в случае, если заключен договор доверительного управления акциями, и проч. Развивая далее это предположение, зададимся вопросом, может ли лицо, которое обладает правом распоряжаться более 50 % голосов в высшем органе управления общества, в конкретных обстоятельствах спора в пользу доказательств своей непринадлежности к контролирующим лицам и, как следствие, к заинтересованным лицам указать, например, на то, что в силу заключенного с кредитором договора имеет обязанность голосовать на общем собрании общества определенным образом (п. 9 ст. 67.2 ГК РФ), т. е. «исключить себя из числа заинтересованных лиц» в конкретной сделке?

Представляется, что в случаях, когда указанные ограничения являются следствием принятия корпоративных решений, установленных в уставе общества, лицо действительно не должно признаваться контролирующим и, вследствие этого, заинтересованным. Однако предположительно, что в случаях, когда лицо распорядилось своим правом голосования на основании сделки (залог, доверительное управление и проч.), должно приниматься во внимание само по себе наличие у лица этого права (права распоряжения более 50 % голосов на общем собрании общества) и влечь за собой последствия признания его контролирующим, а затем и заинтересованным лицом, поскольку в противном случае возможны злоупотребления со стороны этого лица. В любом случае практика применения анализируемой нормы со временем разъяснит данный вопрос.

Вывод для суда о заинтересованности лица очевиден, когда:

– одно и то же лицо являлось участником с долей в размере 50 % в уставном капитале общества-продавца и директором общества-покупателя[99]99
  Определение ВАС РФ от 20 мая 2014 г. ВАС-6153/14.


[Закрыть];

– одно и то же лицо выступило в качестве директора с обеих сторон сделки[100]100
  Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 4 августа 2014 г. по делу № А57-14076/2013.


[Закрыть];

– обществу принадлежала доля в размере 89 % в уставном капитале контрагента по сделке[101]101
  Определение ВС РФ от 28 августа 2015 г. № 304-ЭС15-12808.


[Закрыть];

– директором был заключен договор поручительства в пользу общества-выгодоприобретателя, директором которого в свою очередь являлась его дочь[102]102
  Постановление Арбитражного суда Московского округа от 9 декабря 2015 г. по делу № А40-188290/14.


[Закрыть];

– директора общества-залогодателя, заключившего договор залога с банком в пользу общества-заемщика (выгодоприобретателя), в котором указанный директор одновременно являлся членом совета директоров[103]103
  Постановление ФАС Московского округа от 16 мая 2014 г. по делу № А40-108005/13-46-983.


[Закрыть], и т. п.

Как можно увидеть, одним из ключевых изменений является то, что теперь для признания лица заинтересованным в совершении сделки будет использоваться понятие «контролирующее лицо» вместо понятия «аффилированное лицо». Содержащееся в Законе понятие контролирующего лица достаточно четко определено, что конечно же способствует ясности и правовой определенности. Однако нередки ситуации, когда, несмотря на то, что формально лицо не будет признаваться заинтересованным, тем не менее оно может иметь фактическую возможность определять действия общества (фактический контроль), т. е. будет являться «контролирующим лицом, определяющим волю подконтрольного, в том числе в силу обладания «фактической» властью»[104]104
  Шиткина И.С. Имущественная ответственность в корпоративных правоотношениях (на примере хозяйственных обществ) (лекция в рамках учебного курса «Предпринимательское право») // Хозяйство и право. 2015. № 2. С. 2–26.


[Закрыть]. Таким образом, отрицательным фактом является то, что указанные изменения не предполагают возможности судебного усмотрения, исходя из конкретных обстоятельств дела, в то время как судебная практика содержит множество примеров, когда предположить заинтересованность лица оказывается возможным, преимущественно исходя из фактических обстоятельств дела. В связи с этим от правового регулирования совершения сделок с заинтересованностью «укроется» немалое количество ситуаций, в которых явно будет наличествовать конфликт интересов, и останутся «за кадром» лица, реально заинтересованные в сделке.

Интересно отметить, что анализ судебной практики на предмет признания лиц заинтересованными в сделке, когда еще основным критерием являлся критерий аффилированности (до внесения изменений Законом № 134-ФЗ), позволял сделать вывод, что при исследовании фактических обстоятельств конкретного дела зачастую на заключение суда о наличии аффилированности лиц оказывали влияние такие факты, как явное причинение сделкой убытков обществу, действия потенциально заинтересованного лица не в интересах общества либо действия потенциально заинтересованного лица, очевидно направленные к выгоде третьего лица. В таких случаях суд, используя довольно размытые критерии аффилированности, данные в Законе РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-I «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», констатировал наличие аффилированности и, как следствие, признавал лицо заинтересованным в совершении сделки. То есть можно сказать, что в некоторых случаях вывод суда о заинтересованности лица, основанный на фактических обстоятельствах дела, являлся причиной заключения о наличии аффилированности и, как следствие, наличия заинтересованности, а не наоборот, когда констатированный судом факт наличия аффилированности должен приводить к выводу о заинтересованности лица в сделке[105]105
  К примеру, суд пришел к выводу об аффилированности участников сделки, указав, что директором общества-покупателя является лицо, одновременно являющееся заместителем директора общества, хотя и не участвующего в сделке, но директором которого в свою очередь является сын директора общества-продавца, ссылаясь на то, что указанные лица образуют группу лиц. Стоит отметить, что обстоятельства данного дела действительно могут свидетельствовать о том, что конкретная сделка совершена заинтересованными лицами в ущерб обществу-продавцу, несмотря на то, что отнесение участников сделки в этом деле к группе лиц спорно. Таким образом, можно сделать вывод о «фактической аффилированности», принятой во внимание судом (Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 12 мая 2016 г. № Ф09-2842/15 по делу № А47-13125/2013).


[Закрыть].

Представляется, что в ряде случаев такой подход, когда, выходя за рамки формализма и вникая в суть дела, суд принимает решение, руководствуясь целью защитить явно нарушенные интересы общества, акционеров (участников), необходим.

Предположительно некоторые выводы Верховного Суда РФ будут актуальны и для нового регулирования института сделок с заинтересованностью.

Так, Верховный Суд РФ в своем Определении согласился с выводами судов о возможности признания заинтересованными лицами по критерию родственной аффилированности дядю и племянника, указав, что перечень лиц, заинтересованных в сделке, содержащийся в Законе об ООО (абз. 2 п. 1 ст. 45), «подразумевает также заинтересованность в совершении сделки лиц, являющихся аффилированными с лицами, прямо не указанными в данном перечне»[106]106
  Определение ВС РФ от 7 мая 2015 г. № 302-ЭС15-3405.


[Закрыть]. В равной степени указанный вывод можно распространить и на соответствующие положения Закона об АО (абз. 2 п. 1 ст. 81). Несмотря на содержащийся в указанной правовой позиции уже утративший свое правовое значение для определения заинтересованных лиц критерий аффилированности, акцент здесь сделан именно на возможности расширительного толкования перечня родственников лица.

Верховный Суд РФ в Определении от 29 декабря 2014 г. № 307-ЭС14-6470 отметил, что для признания сделки сделкой с заинтересованностью «ссылка заявителя на знакомство сторон сделок таким основанием не является».

Как отмечает И.С. Шиткина, «сделка считается сделкой с заинтересованностью, даже если стороны сделки, признаваемые заинтересованными лицами, не имели намерения причинить ущерб интересам других участников корпоративных отношений. То есть законодатель в определенных случаях устанавливает некую презумпцию конфликта интересов»[107]107
  Шиткина И.С. Правовой режим экстраординарных сделок // Хозяйство и право. 2016. № 6. С. 3–18.


[Закрыть]. Для защиты имущественных интересов акционеров (участников) и общества от совершения сделок, которые могут быть заключены на невыгодных условиях, или от сделок, которые вообще не являются экономически целесообразными для общества, преодоление конфликта интересов может быть осуществлено посредством определенного порядка совершения сделок с заинтересованностью.

Задача защитить интересы слабой стороны, в данном случае незаинтересованных акционеров (участников), самого общества, реализуется О.В. Буткова при помощи императивных норм, регулирующих порядок совершения сделок с заинтересованностью. Как отмечают М.И. Брагинский и В.В. Витрянский, сам способ изложения нормы и, в частности, отсутствие ссылки на возможность предусмотреть иное должны свидетельствовать о ее безусловной обязательности[108]108
  Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. 3-е изд., стереотип. М., 2008. С. 91.


[Закрыть].

Законом об АО и Законом об ООО императивно предусмотрены: – положения, исключающие применение норм, регулирующих институт сделок с заинтересованностью (п. 2 ст. 81 Закона об АО, п. 7 ст. 45 Закона об ООО).

Следует положительно оценить расширение с 1 января 2017 г. перечня сделок, которые формально подпадают под критерий сделок с заинтересованностью, но в то же время не несут за собой риск причинения ущерба интересам как самого общества, так и его участников (акционеров) в результате совершения такой сделки.

К ним в том числе относятся сделки, предметом которых является имущество, цена или балансовая стоимость которого составляет не более 0,1 % балансовой стоимости активов общества при условии, что размер таких сделок не превышает предельных значений, установленных Банком России; а также сделки, совершаемые в процессе обычной хозяйственной деятельности общества, при условии, что обществом неоднократно в течение длительного периода времени на схожих условиях совершаются аналогичные сделки, в совершении которых не имеется заинтересованности;

– положения об обязанности для заинтересованных лиц доводить информацию о наступлении обстоятельств, в силу которых они могут быть признаны заинтересованными в совершении обществом сделки, до сведения общества – в АО (ст. 82 Закона об АО), до сведения общего собрания участников – в ООО (п. 2 ст. 45 Закона об ООО).

Необходимо отметить, что в акционерных обществах в случае, если на дату заключения сделки с заинтересованностью лицо нарушило вышеуказанную обязанность по уведомлению общества, вина этого лица в причинении обществу такой сделкой убытков предполагается (п. 3 ст. 84 Закона об АО);

– положения о содержании решения о согласии на совершение сделки (п. 6 ст. 83 Закона об АО, п. 5 ст. 45 Закона об ООО);

– положения о том, какой орган публичного общества (общее собрание или совет директоров) и в каких случаях уполномочен принимать решение о согласии на совершение сделки с заинтересованностью (ст. 83 Закона об АО);

– положения об обязанности общества извещать о сделке с заинтересованностью членов совета директоров, членов коллегиального исполнительного органа общества. Обязанность извещения акционеров необходимо предусматривать уставом отдельно, поскольку по общему правилу такая обязанность имеет место только в случае, если в совершении сделки заинтересованы все члены совета директоров, или в случае, если его формирование не предусмотрено законом или уставом общества (п. 1.1 ст. 81 Закона об АО). В ООО необходимо извещать незаинтересованных участников общества, а при наличии в обществе совета директоров – также незаинтересованных членов совета директоров (п. 3 ст. 45 Закона об ООО);

– положения об обязанности публичного общества и общества с ограниченной ответственностью при подготовке к проведению годового общего собрания акционеров (участников) общества лицам, имеющим право на участие в годовом общем собрании, представить отчет о заключенных обществом в отчетном году сделках, в совершении которых имеется заинтересованность (абз. 3 п. 1.1 Закона об АО, абз. 3 п. 3 Закона об ООО).

С 1 января 2017 г. кардинально меняется порядок совершения сделок с заинтересованностью. Совершенствование законодательства в рамках института сделок с заинтересованностью нашло свое отражение в преобладании в его регулировании диспозитивных норм, в особенности для непубличных обществ.

Главным образом устанавливается общее правило, в соответствии с которым сделка с заинтересованностью не требует обязательного предварительного согласия[109]109
  Законом № 343-ФЗ теперь понятие «одобрение» используется применительно к уже совершенным сделкам; на сделки с заинтересованностью, планируемые к совершению, в предусмотренных Законом случаях должно, быть получено согласие.


[Закрыть] на ее совершение (п. 1 ст. 83 Закона об АО, п. 4 ст. 45 Закона об ООО). Необходимость получения предварительного согласия на совершение сделки может возникнуть по требованию единоличного исполнительного органа (ЕИО), члена коллегиального исполнительного органа (КИО), члена совета директоров либо акционера (акционеров), обладающего не менее чем 1 % голосующих акций общества; в ООО такое требование может исходить от участника (участников), доля которого (которых) в совокупности составляет не менее чем 1 % уставного капитала общества.

Как указано в Пояснительной записке к законопроекту, при отказе от обязательного предварительного согласия на совершение сделки с заинтересованностью акцент переносится на информирование акционеров (участников) о сделках с заинтересованностью. Однако следует отметить, что предусмотренные «по умолчанию» Законом № 343-ФЗ круг извещаемых лиц, порядок извещения, сроки извещения могут не обеспечить надлежащего и своевременного информирования и защиты интересов акционеров (участников). В данном случае предусматривается возможность отличного от предусмотренного и Законом об АО, и Законом об ООО регулирования – по усмотрению акционеров (участников).

Также изменение претерпели положения, устанавливающие порядок совершения сделок с заинтересованностью с точки зрения самого порядка (процедур) их совершения. Необходимо отметить, что Законом № 343-ФЗ допускается диспозитивность регулирования в сторону усложнения такого порядка: например, дозволяется в уставе предусмотреть необходимость большего количества голосов для принятия решения по сравнению с количеством, установленным Законом об АО, Законом об ООО; по усмотрению акционеров закрепить в уставе необходимость в случае совершения некоторых или всех сделок с заинтересованностью, которые не требуют, согласно Закону об АО, получения согласия общего собрания акционеров, получения согласия директоров, отвечающих определенным критериям, установленным п. 3 ст. 83 Закона об АО[110]110
  Согласно п. 3 ст. 83 Закона об АО директора, не заинтересованные в совершении сделки, также не должны являться и не являлись в течение одного года, предшествовавшего принятию решения: 1) лицом, осуществляющим функции ЕИО общества, в том числе его управляющим, членом КИО общества, лицом, занимающим должности в органах управления управляющей организации общества; 2) лицом, супруг, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные которого являются лицами, занимающими должности в органах управления управляющей организации общества, управляющей организации общества, либо лицом, являющимся управляющим общества; 3) лицом, контролирующим общество или управляющую организацию (управляющего), которой переданы функции ЕИО общества, или имеющим право давать обществу обязательные указания.


[Закрыть], а также предусмотреть в уставе дополнительные критерии для таких директоров.

Для акционерных обществ отличия в процедуре совершения сделок с заинтересованностью будут зависеть от того, относится данное общество к публичным или непубличным. Следует отметить, что для публичных обществ порядок совершения сделок с заинтересованностью в наибольшей степени остается императивным.

Более того, уставом непубличного общества может быть установлен отличный от установленного Законом порядок, регулирующий одобрение сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, что является серьезным поворотом в сторону диспозитивного регулирования. Такое решение принимается общим собранием акционеров (участников) единогласно (п. 8 ст. 83 Закона об АО, п. 9 ст. 45 Закона об ООО).

Еще одним революционным изменением является возможность для непубличного общества предусмотреть в уставе, что положения Закона об АО и Закона об ООО соответственно, регулирующие институт сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, не применяются к этому обществу. В этом случае решение принимается акционерами (участниками) единогласно (п. 8 ст. 83 Закона об АО, п. 9 ст. 45 Закона об ООО).

Принятые существенные изменения, регулирующие институт сделок с заинтересованностью в сторону максимальной диспозитивности, должны способствовать более активному участию акционеров (участников) в деятельности общества.

Сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, может быть признана недействительной, такая сделка является оспоримой. С 1 января 2017 г. порядок оспаривания сделок с заинтересованностью несколько изменится. С таким требованием в суд может обратиться общество, член совета директоров или акционер (акционеры), владеющие в совокупности не менее чем 1 % голосующих акций; участник (участники), обладающие не менее чем 1 % общего числа голосов.

До обращения в суд акционер (участник) вправе потребовать у общества предоставить информацию, касающуюся сделки, в том числе документы или иные сведения, подтверждающие, что сделка не нарушает интересы общества (в том числе совершена на условиях, существенно не отличающихся от рыночных). Указанная информация должна быть предоставлена в срок, не превышающий 20 дней со дня получения этого требования (п. 1 ст. 84 Закона об АО, п. 6 ст. 45 Закона об ООО). В Пояснительной записке к законопроекту эта процедура обозначена как предварительная стадия.

Согласно абз. 2 п. 1 ст. 84 Закона об АО, абз. 2 п. 6 ст. 45 Закона об ООО сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, может быть признана недействительной, если она совершена в ущерб интересам общества и доказано, что другая сторона сделки знала или заведомо должна была знать о том, что сделка являлась для общества сделкой с заинтересованностью, и (или) о том, что согласие на ее совершение отсутствует. Приведенные положения содержат ссылку на п. 2 ст. 174 ГК РФ, в котором указано, что сделка может быть признана недействительной, если помимо наличия ущерба для общества имели место обстоятельства, которые свидетельствовали о сговоре либо об иных совместных действиях представителя или органа общества и другой стороны сделки в ущерб интересам общества.

Таким образом, представляется, что истцу необходимо доказать следующее:

– наличие оснований, по которым сделка признается сделкой с заинтересованностью;

– сделка совершена в ущерб интересам общества;

– другая сторона сделки знала или заведомо должна была знать о том, что сделка являлась для общества сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность, и (или) о том, что согласие на ее совершение отсутствует либо имели место обстоятельства, которые свидетельствовали о сговоре или об иных совместных действиях представителя или органа общества и другой стороны сделки в ущерб интересам общества.

Закон № 343-ФЗ подчеркивает, что отсутствие согласия на совершение сделки само по себе не является основанием для признания такой сделки недействительной. Верно и обратное: наличие согласия на совершение сделки не препятствует признанию совершенной сделки недействительной, если она совершена в ущерб интересам общества и доказано, что контрагент по сделке знал или должен был знать о явном ущербе для общества, либо имели место обстоятельства, которые свидетельствовали о сговоре или об иных совместных действиях представителя или органа общества и контрагента в ущерб интересам общества (п. 2 ст. 174 ГК РФ).

Если не доказано иное, ущерб интересам общества в результате совершения сделки с заинтересованностью предполагается при наличии совокупности следующих условий (п. 1.1 ст. 84 Закона об АО, п. 6 ст. 45 Закона об ООО):

– отсутствует согласие на совершение или последующее одобрение сделки;

– лицу, обратившемуся с иском о признании сделки недействительной, не была по его требованию предоставлена информация, касающаяся оспариваемой сделки, подтверждающая, что сделка не нарушает интересы общества (в том числе совершена на условиях, существенно не отличающихся от рыночных).

Существенным изменением является то, что бремя доказывания недобросовестности контрагента возлагается теперь на истца.

Не вызывает сомнений, что применительно к сделкам с заинтересованностью судам надлежит исходить из того, что другая сторона сделки (ответчик) знала или должна была знать о наличии элемента заинтересованности, если в качестве заинтересованного лица выступает сама эта сторона или ее представитель, изъявляющий волю в данной сделке, либо их супруги или родственники, названные в абз. 2 п. 1 ст. 45 Закона об ООО и абз. 2 п. 1 ст. 81 Закона об АО.

Согласно ст. 157.1 ГК РФ если на совершение сделки в силу закона требуется согласие третьего лица, органа общества, то о своем согласии или об отказе в нем третье лицо или орган общества сообщает заинтересованному лицу в разумный срок. Можно предположить, что в случаях, когда предмет сделки, условия сделки и другие обстоятельства объективно свидетельствуют, что такая сделка должна быть согласована как сделка с заинтересованностью, о недобросовестности контрагента будет свидетельствовать тот факт, что контрагент не воспользовался правом запросить у общества информацию о наличии или об отсутствии согласия на совершение такой сделки.

В постановлении Пленума ВАС РФ от 16 мая 2014 г. № 28 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью» (далее – Постановление ВАС РФ № 28) говорится, что другая сторона должна знать о наличии явного ущерба в том случае, если это было очевидно для любого обычного контрагента в момент заключения сделки[111]111
  СПС «КонсультантПлюс».


[Закрыть].