Текст книги "Научные труды по несостоятельности (банкротству). 1849–1891 – Том II"

Статья 208 предусматривает условия принятия судом к производству предложения о мировой сделке, а ст. 209 – передачу принятого судом к производству предложения на заключение комитета кредиторов.

Для сокращения времени и переписки удобнее было бы препровождая предложение конкурсному попечителю с целью предоставления ему и комитету кредиторов возможности заявить ходатайство о непринятии предложения, потребовать вместе с тем заключение комитета кредиторов (если он учрежден) по содержанию предложения, если таковое, по мнению его и конкурсного попечителя, будет подлежать принятию.

Назначение для общего собрания кредиторов для рассмотрения по ст. 210 мировой сделки удобнее было бы предоставить судье-комиссару.

Публикация о дне заседания суда, которую предполагает ст. 214, – излишняя формальность ввиду публикации о созыве общего собрания кредиторов для рассмотрения мировой сделки. Во всяком случае, способ оповещения кредиторов через публикации стоит слишком дорого, особенно для незначительной конкурсной массы; поэтому публиковать в газетах следует лишь в случаях крайней необходимости.

Постановление 215 ст. о том, что определение суда об утверждении мировой сделки об отказе в утверждении ее «провозглашается судом», а также, что «срок на принесение жалобы исчисляется со времени провозглашения судом определения», следовало бы исключить ввиду изложенного выше замечания на ст. 34.

Если исключить эти слова из ст. 215, в тексте ее остается правило о том, что «определение об утверждении мировой сделки об отказе в утверждении ее может быть обжаловано как несостоятельным должником, так и каждым конкурсным кредитором второго разряда, за которым признано право голоса».

Применяясь к Венгерскому конкурсному уставу (ст. 219), было бы целесообразнее предоставить право на обжалование определения конкурсного суда об утверждении мировой сделки только тем кредиторам второго разряда, которые не изъявили положительного согласия на мировую сделку; на обжалование же определения об отказе в утверждении – только тем кредиторам, кроме несостоятельного должника, которые прямо не возражали против принятия мировой сделки.

Учение о несостоятельности. Исследование приват-доцента Казанского университета Г.Ф. Шершеневича. К. 1890 года. III + 446[14]14
  Журнал гражданского и уголовного права. СПб.: С.-Петербургское юрид. общество, 1890. Кн. 9.


[Закрыть]
В. С. Садовский

В предисловии, предпосланном настоящему исследованию, автор излагает свой взгляд на современное состояние у нас обработки права, в особенности гражданского, на ту роль, которая выпала на его долю в этом деле. Нельзя не признать, что г. Шершеневич обнаружил весьма похвальную отзывчивость на наши юридические злобы дня и выказал большую плодовитость, издав в течение двух лет три обширных труда. Правда, г. Шершеневич и сам сознает, что настоящее его исследование представляет немало недостатков, но произошло это, по его словам, вследствие того, что предмет его исследования не разработан, и вследствие того, он автор, не практик. Не будучи практиком, говорит я мог невольно не обратить внимания на трудности и сомнения, возбуждаемые при применении той или другой статьи.

Конечно, отсутствие знакомства с практической стороной исследуемого предмета не может быть отнесено к числу достоинств научного труда, идущего навстречу практическим потребностям (стр. II); но зато можно надеяться, что автор, свободный от практических соображений, со всей желаемой чистотой и последовательностью применит общие теоретические положения права к вопросам, возникающим из конкурсного производства.

С целью выяснения, в какой мере мы практические юристы, должны быть благодарны ученому автору за его желание внести свет в дебри конкурсного производства, и приступаем к ознакомлению с лежащим перед нами трудом.

Исследование г. Шершеневича состоит из следующих шести отделов: I – «Историческое развитие конкурсного законодательства», II – «Общие понятия о несостоятельности», III – «Открытие конкурсного производства», IV – «Последствия объявления несостоятельности», V – «Конкурсное производство», VI – «Окончание конкурсного производства».

Интересуясь более догматической и критической частями исследования, нежели частью исторической, мы обходим первый отдел, обнимающий всего 1/7 долю всей работы, и прямо обращаемся ко второму, посвященному определению понятия о несостоятельности.

Что же такое несостоятельность?

Несостоятельностью, по словам автора, называется такое официально засвидетельствованное состояние имущества, которое дает основание предполагать недостаточность его для покрытия всех долгов собственника (с. 75).

В этом определении не совсем ясно, что именно должно быть предметом означенного засвидетельствования в чем оно должно состоять.

Судя по начальным строкам § 52, здесь дело идет об официальном засвидетельствовании неспособности должника к платежу долгов. Это последнее обстоятельство, действительно, может подать повод к предположению о недостаточности имущества; но одно предположение, хотя бы оно основывалось на официальном засвидетельствовании, не делает еще несостоятельности.

О несостоятельности можно говорить в обыкновенном, житейском смысле о простом факте, в смысле техническом, когда несостоятельность, будучи признана судом, порождает известные, установленные законом юридические последствия. Середины здесь быть не должно, а между тем автор, отождествляя несостоятельность с официально засвидетельствованным прекращением платежей, именно и создает нечто среднее между признанной судом несостоятельностью и несостоятельностью фактической, несмотря что сам же в других местах своего исследования вполне основательно, с одной стороны, спорит против присвоения прекращению платежей какого-либо юридического значения (с. 81, 203 и др.), с другой – доказывает, что только признанная судом несостоятельность влечет за собой известные юридические последствия (с. 82, 204 и др.). Таким образом, последующее изложение не вяжется с общим определением понятия несостоятельности. И по нашему действующему законодательству официально засвидетельствованное прекращение платежей может служить только поводом к возбуждению вопроса об открытии несостоятельности (Уст. гражд. судопр, прилож. VI к ст. 1400 прим. ст. 26; Уст. торг., ст. 500), для открытия несостоятельности требуется еще постановление суда.

Чтобы мнение наше о неудовлетворительности данного автором определения основного понятия его исследования несостоятельности мотивировать обстоятельнее, последуем за автором в его исследовании существенных признаков несостоятельности, к числу которых автор относит состояние имущества, стечение кредиторов и судебную санкцию.

По мнению автора, признание несостоятельности гораздо целесообразнее основывать на прекращении платежей, нежели на недостаточности имущества, не потому, чтобы прекращение платежей было, безусловно, верным признаком несостоятельности, а потому, что несостоятельность по этому признаку легче распознается в громадном большинстве случаев, он тесно связан с недостаточностью имущества, тогда как приведение в известность этого последнего обстоятельства связано с большими затруднениями и проволочкой времени, что крайне неудобно в делах о несостоятельности, требующих особой быстроты, в видах предупреждения злоупотреблений со стороны должника (с. 76 и сл.).

Нельзя отрицать того, что прекращение платежей служит весьма верным признаком несостоятельности, в особенности в торговом быту, где с прекращением платежей связана немедленная и полная потеря кредита. Ввиду этого, иностранные конкурсные уставы, как признающие только один вид несостоятельности – торговую, так и признающие оба вида несостоятельности, так, наконец, и вовсе не признающие различия между торговой и неторговой несостоятельностью, прекращение платежей бы отождествляют с недостаточностью имущества. Автор с полным основанием мог сослаться на иностранные конкурсные уставы в подтверждение своего мнения о значении прекращения платежей; что же касается нашего Конкурсного устава, то ссылку, сделанную на него автором, удачной признать нельзя.

Г. Шершеневич полагает, будто в наших законах о конкурсе понятие о несостоятельности разнообразится, смотря по роду ее по месту открытия конкурсного производства. Так, сопоставляя ст. 21, 23–26 прилож. VI к ст. 1400 Уст. гражд. судопр., ст. 676 т. Х ч. 2 и ст. 479 Уст. судопр. торг., автор приходит к заключению, будто недостаточность имущества служит основанием открытия несостоятельности только по неторговой несостоятельности, по несостоятельности торговой основанием конкурсного производства служит неспособность должника к платежу долгов (с. 80). В подтверждение этого последнего положения автор ссылается на ст. 479 Уст. судопр. торг., тогда из этой статьи видно, для открытия торговой несостоятельности недостаточно прекращения платежей, а необходима еще и наличность неоплатности. В выноске автор замечает, что закон будто бы смешивает признаки неоплатности с признаками несостоятельности; ни одна из указываемых автором статей – 479, 497 и 502 – не подтверждает его замечания. Наш закон не смешивает, а соединяет оба основания открытия несостоятельности – и неспособность к платежу долгов, и недостаточность имущества, по нашему мнению, в целесообразном соединении этих двух оснований несостоятельности и должна заключаться задача законодателя в данном случае. Какие бы обстоятельства ни признавались признаками несостоятельности, дело, во всяком случае, должно свестись к состоянию имущества. Кредиторы, со своей стороны, сделают все, что обязаны сделать, если докажут, что должник прекратил платежи. Этого совершенно достаточно, чтобы должник был поставлен в необходимость доказывать, что имущество его превышает сумму долгов. Но раз должник это докажет, нет никакого основания признавать его несостоятельным. Неоплаченные долги его могут быть взыскиваемы общим исполнительным порядком; в учреждении же конкурсного производства в таком случае нет ни надобности, ни законного основания.

Автор полагает, будто проверка актива и пассива должника составляет слишком сложную процедуру, препятствующую своевременному открытию несостоятельности (с. 76 и сл.). Практика, однако, этого не подтверждает. Непредставление должником к назначенному судом сроку баланса не должно служить поводом к отсрочке разбирательства дела; но если бы суд признал нужным допустить подобную отсрочку, в видах устранения злоупотребления со стороны должника, могут быть приняты меры обеспечения в самом широком объеме.

При таком порядке могут быть согласованы и уравновешены интересы обеих сторон: кредиторы ограждаются против злоупотреблений со стороны должника то же время не разрушается вконец и хозяйство должника, если оно в состоянии выдержать взыскание его долгов.

По вопросу о другой существенной черте несостоятельности – стечение кредиторов – автор решительно восстает против французской юриспруденции и доктрины и присоединяется к немецкому взгляду на этот предмет.

Все конкурсное производство, говорит автор, при одном кредиторе было не только фактически немыслимо, и было бы лишено всякого смысла, так как все постановления о сроке предъявления требований, о проверке их, об определении актива и составлении расчета лишились бы значения, и процессуальная сторона должна бы потерпеть изменения за невозможностью составления общего собрания кредиторов. К чему, спрашивает в заключение автор, применение всего этого сложного порядка, когда налицо один кредитор, который предпочтет обыкновенный исполнительный порядок (с. 83)?

И в этом случае практика дает совершенно противоположные указания.

Конечная цель открытия несостоятельности состоит в ликвидации имущества и долгов должника. Но будет ли эта ликвидация возложена на самих кредиторов, за отсутствием достаточного числа их, на постороннее лицо, или наконец, на суд, как это допускает наше действующее законодательство (Уст. судопр. торг., ст. 536), для конечной цели ликвидации это безразлично. На практике нередко случается, что несостоятельность открывается по требованию одного кредитора, чаще всего государственного банка, и дело поступает в производство суда, причем суд, отправляя функции конкурсного управления, назначает срок предъявления требований, проверяет их, определяет актив, составляет примерный расчет удовлетворения и наконец, по истребовании заключения кредитора, определяет свойство несостоятельности. Словом, все те правила, которые, по мнению автора, могут иметь значение лишь при стечении достаточного числа кредиторов, могут получить полное применение при наличности одного кредитора[15]15
  Автор говорит, что конкурсное производство при одном кредиторе не имеет смысла. Но указанные им последствия должны бы произойти при наличности двух кредиторов, несмотря при двух кредиторах уже имеет место «стечение требований».


[Закрыть].

Что же касается мнения автора, будто бы единственный кредитор должен предпочесть обыкновенный исполнительный порядок взыскания, то против этого следует возразить, что посредством признания должника несостоятельным интересы кредиторов обеспечиваются гораздо вернее и дешевле, не говоря о том, что обратиться к обыкновенному порядку взыскания возможно не прежде, как добившись признания требования со стороны суда. Признание несостоятельности влечет за собой такие имущественные и личные последствия, каких не влечет за собой обыкновенный порядок взыскания, и странно было бы подчинение или неподчинение должника известным личным и имущественным ограничениям ставить в зависимость от того, оказывается ли его имущество недостаточным для покрытия требований одного кредитора или нескольких. Понятно, что если у должника кредиторов менее трех, то конкурсное управление не может образоваться; но это не причина, чтоб должник был освобожден от той ответственности, которой подлежит человек, у которого долгов больше, нежели имущества. Вообще же, избрание того или другого способа взыскания – обыкновенного или конкурсного – должно зависеть от числа кредиторов, от достаточности или недостаточности имущества должника на погашение всех его долгов – и только от этого.

Полагая, для открытия несостоятельности необходима наличность нескольких кредиторов, автор видит суть конкурсного производства в равномерном распределении имущества должника между всеми его кредиторами.

Было бы ближе к истине сказать, что «конкурсное производство имеет целью определить, согласно установленным в законе правилам, размер удовлетворения каждой заявленной в конкурс претензии». Такой способ выражения предпочтительнее ввиду того, в наличности может оказаться только один кредитор.

Взгляд свой на стечение кредиторов на необходимое условие для открытия несостоятельности автор желает подтвердить исторической справкой, приводимой им в первом отделе исследования.

Комментируя ст. 68 Русской Правды, автор полагает, в ней дело идет о несостоятельности, так как статья имеет в виду стечение кредиторов, а видно это из того, в статье говорится о кредиторах во множественном числе в ней упоминается о продаже должника, в которой не было бы никакой надобности, если бы был только один веритель (с. 55).

Если комментируемая статья говорит о кредиторах во множественном числе, то это потому, в большинстве случаев бывает несколько кредиторов, но это еще не значит, что несостоятельность не могла быть открыта при наличности одного кредитора. Что же касается продажи должника, невозможной будто при одном кредиторе, то сам автор указывает что римское право допускало продажу должника на удовлетворение требования одного кредитора (с. 4).

Хотя автор стечение кредиторов и относит к числу существенных условий несостоятельности, однако на даваемое им определение понятия несостоятельности условие это не отразилось, из чего можно заключить, или условие это не существенно, что определение его в этом отношении неполно. Мы естественно, склоняемся к первому заключению.

Что же касается третьего существенного условия несостоятельности – судебной санкции, – то хотя в данном автором определении упоминается об этом условии, мы видели, в ненадлежащем смысле.

Приходя к окончательному заключению относительно данного автором определения несостоятельности, не можем не заметить, он желал дать такое определение, которое обнимало бы собой в одно время и один из признаков несостоятельности, и саму несостоятельность, или вернее говоря, признак несостоятельности отождествляет с существом несостоятельности, и притом, такой признак, который вовсе не составляет безусловной принадлежности несостоятельности: с одной стороны, имущество должника может быть вполне достаточно для покрытия всех его долгов, несмотря он прекратил платежи, с другой – своевременное погашение текущих платежей может прикрывать совершенную недостаточность имущества. Автор в своем определении говорит о предполагаемой неоплатности, тогда как только действительная, судом признанная неоплатность может возыметь все присваиваемые ей юридические последствия.

Что же такое конкурсное производство, конкурсное право, из каких составных частей состоит это право? Под конкурсным производством разумеется порядок равномерного распределения имущества должника между всеми его кредиторами; совокупность же норм, определяющих личные и имущественные последствия конкурсного производства, составляет конкурсное право в тесном смысле. Отсюда видно, заключает автор, что понятие конкурсного производства, вызванного особым фактическим положением вещей, представляется основным, тогда как понятие конкурсного права – производным, вытекающим как последствие из конкурсного производства (с. 75).

Автор упоминает о конкурсном праве в тесном смысле; что же такое конкурсное право в обширном смысле – он прямого указания не дает, хотя в дальнейшем изложении касается этого предмета. На с. 84 автор говорит, что совокупность положений, определяющих порядок распределения имущества должника между его кредиторами, уже есть не конкурсное производство, а конкурсное право, состоящее из норм материальных и формальных, из которых первые, составляющие конкурсное право в тесном смысле, определяют совокупность изменений в существующих правоотношениях, вызываемых конкурсным производством, а вторые, составляющие конкурсное производство, определяют порядок распределения имущества должника.

Какое же отношение существует между этими двумя частями конкурсного права?

Основным понятием, по словам автора, представляется формальное конкурсное право, имеющее целью предупредить всякие преимущества одного верителя перед другим; материальные же положения являются лишь логическим выводом из этой основной идеи. Даже по времени, прибавляет автор, конкурсное производство возникает ранее действия материального конкурсного права: конкурсное производство возбуждается с момента предъявления просьбы об открытии несостоятельности, между тем как материальные положения являются последствием открытия конкурсного производства (с. 84 и сл.).

Мы изложили столь подробно воззрения автора на конкурсное право, его составные части и взаимные отношения между этими частями ввиду того, что вопросы эти представляются наиболее существенным в настоящем исследовании, а между тем в воззрениях автора по этому предмету усматриваются серьезные теоретические недочеты.

Признанная судом недостаточность имущества должника на покрытие всех предъявленных требований влечет за собой целый ряд изменений в существующих правоотношениях, и прежде всего чисто материального характера. Сюда относятся: имущественные и личные ограничения должника, классификация и определение значения требований, которые могут быть предъявлены к должнику, о зачете требований, об обязательности или необязательности как распоряжений, так и договоров, совершенных должником до открытия его несостоятельности, и т. п.

Совокупность правил, нормирующих эти изменения существующих правоотношений, составляют материальное конкурсное право.

Но для того чтобы кредиторы получили возможное, по состоянию имущества должника, удовлетворение, необходимо привести в известность все его долги и все его имущество, охранять его и распределить между признанными кредиторами.

Совокупность правил, определяющих порядок ликвидации долгов и имущества должника, составляет конкурсное производство, или формальное конкурсное право.

Наконец, совокупность материальных и формальных конкурсных правил составляет конкурсное право в обширном смысле.

Таким образом, начальным источником всего конкурсного права является обстоятельство, носящее чисто материальный характер – недостаточность имущества должника на покрытие его долгов. Из этого обстоятельства вытекают известные материальные нормы, а также и нормы процессуальные.

В противоположность автору, мы утверждаем, что материальное конкурсное право вовсе не есть последствие конкурсного производства.

Конкурсное производство как вид процесса, конечно, порождает и самостоятельные юридические отношения, но главное назначение этого производства – применение материальных норм конкурсного права.

Напрасно автор полагает, будто справедливое и равномерное удовлетворение кредиторов составляет специальную цель конкурсного производства и будто материальное конкурсное право вытекает как последствие из конкурсного производства. Материальное конкурсное право, нормируя отношение между всеми лицами, так или иначе прикосновенными к несостоятельности, определяя значение их требований, взаимных прав и обязанностей, также имеет целью справедливое удовлетворение кредиторов, хотя и стремится к этой цели более общим и отдаленным путем, нежели конкурсное производство. Из того обстоятельства, что справедливое удовлетворение кредиторов составляет непосредственную и ближайшую цель конкурсного производства, ошибочно заключать, будто материальное конкурсное право должно играть какую-то служебную и второстепенную роль по отношению к означенному производству. Напротив, из того обстоятельства, в основе конкурсного производства лежит материальное конкурсное право что конкурсное право стремится к той цели, которая намечается материальным конкурсным правом, должно прийти к совершенно противоположному заключению.

Не можем мы согласиться с г. Шершеневичем в том, будто «даже по времени конкурсное производство возникает ранее действия материального конкурсного права».

Даже если относительную важность материального и формального конкурсного права измерять временем их возникновения, в таком случае преимущество на стороне конкурсного производства.

С предъявлением просьбы об открытии несостоятельности начинается не конкурсное производство, а производство суда; конкурсное же производство начинается позднее – с приведением в исполнение определения суда об открытии несостоятельности, т. е. тогда, когда недостаточность имущества должника уже признана судом, не говоря о том, что обнаружение этого обстоятельства, носящего чисто материальный характер, предшествует возникновению даже судебного производства.

Указывая в дальнейшем развитии конкурсного производства материальные положения тесно сплетаются с формальными и создают общую неразрывную систему, автор приходит к довольно неожиданному выводу, будто отделение материального конкурсного права от формального, как это допускают Германский и Венгерский конкурсные уставы, – нецелесообразно. Оказывается, и некоторые германские ученые-юристы подобного разделения не одобряют (с. 86).

Трудно понять, почему общее и коренное деление права на материальное и формальное не должно быть применяемо именно к конкурсному праву. Как бы материальные положения ни сплетались с формальными, бы неразрывна ни была та система, которая создается из сплетения тех и других положений, но юрист без труда отличит материальную норму от формальной. Различие это, даже по отношению к конкурсному праву, давно получило право гражданства в учебниках.

Что же касается изложения конкурсных уставов, то нет сомнения, что если материальные и формальные нормы конкурсного права не будут сбиты в кучу, а будут изложены в определенном, вполне понятном для юриста порядке – отделения материальных норм от формальных, то это облегчит и понимание, и пользование, и применение устава. В пользу защищаемого нами мнения говорит еще то весьма важное обстоятельство, что порядок изложения материальных конкурсных норм должен быть совершенно отличен от порядка изложения норм формальных: тогда как конкурсное производство, и всякое производство, гораздо удобнее излагать в хронологическом порядке, соответственно самому ходу конкурсного процесса, положения прав материального должны быть излагаемы по методу синтетическому, начиная с самых общих и коренных положений и затем переходя к положениям частным, получаемым путем вывода.

Нельзя сказать, чтобы исследование г. Шершеневича не служило наглядным доказательством нашего мнения. Хотя и начинает свое исследование с общего понятия о несостоятельности, но весь дальнейший материал, т. е. и материальные, и формальные нормы, излагает совместно в порядке движения конкурсного процесса, вследствие чего те и другие нормы перемешиваются, являются повторения.

В каком отношении конкурсное производство стоит к гражданскому процессу вообще?

Некоторые юристы смотрят на конкурсное производство на форму гражданского судопроизводства. Другие видят в нем форму исполнительного процесса, при этом указывают целый ряд различий между ними, так что все сходство сводится к нулю. Автор отдает предпочтение второму сравнению, мотивируя это предпочтение тем, что «цель обоих институтов (конкурсного производства и исполнительного процесса?) – изменение состояния отношений согласно с правом» (с. 88).

Полагаем, что посредством столь общевыраженной формулы можно отождествить конкурсное производство со всякой формой гражданского процесса, не исключая даже вексельного порядка взыскания.

Весьма вероятно, что со временем найдутся юристы, которые придумают новое сравнение, нисколько не уступающее прежним; в сущности же, все эти сравнения совершенно излишни при обилии особенностей, свойственных конкурсному производству, могут, скорее, затруднить понимание юридической природы этого института. Конкурсный процесс, бесспорно, есть особый, совершенно своеобразный порядок производства. Здесь есть и стороны, но стороны эти образуются из самих же кредиторов, интересы которых, ввиду недостаточности имущества, в сущности, противоположны; есть и оценка требований, но производится она не судом, а самими кредиторами, являющимися судьями в собственном деле. С другой стороны, на самих же кредиторов возлагается обязанность собирать, охранять и распределять имущество должника между собой. Легко усмотреть, ни общий гражданский порядок судопроизводства, ни исполнительный процесс не представляют ничего подобного, а потому уж если признается нужным характеризовать конкурсный процесс путем сопоставления с другими формами процесса, то этого достигнуть, скорее, можно указанием различий, не сходства.

Главу о разделении несостоятельности на торговую и неторговую, несмотря на всю важность затрагиваемого в ней вопроса, мы обойдем почти без замечаний, ввиду того, что воззрение автора на этот вопрос в принципе правильно и совпадает с тем, что было высказано нами ранее по тому же вопросу[16]16
  Замечания на проект устава о несостоятельности // Журнал гражданского и уголовного права. 1889. № 7. С. 32–37.


[Закрыть]. Остановимся лишь на взгляде г. Шершеневича по вопросу об обособлении торгового суда, так как взгляд его не можем признать правильным.

Отрицая необходимость разделения несостоятельности на торговую и неторговую и находя, что стремление к обособлению торгового конкурса вытекает из более общей идеи обособления торгового права от права гражданского, автор, по-видимому, желая быть последовательным, приходит к отрицанию необходимости особой подсудности по спорным торговым делам. В подкрепление своего мнения автор указывает, с одной стороны, что торговые суды в некоторых государствах упразднены, с другой – на практическую и теоретическую трудность отличить торговое действие от неторгового, торговый долг от неторгового и т. п. (§ 60).

Прежде всего заметим, что отрицание необходимости особой подсудности для дел торговой несостоятельности вовсе не обязывает к отрицанию и особой подсудности для спорных торговых дел. В доказательство укажем на пример Германии. Быть может, при единообразии судебной организации дело и выигрывает в смысле простоты и удобства, но цели правосудия достигаются не прямолинейностью этой организации, а степенью ее приспособленности к практическим требованиям. Торговому быту свойственны многие особенности, которые без компетентного объяснения для коронного судьи остаются непонятными. Говорим это по собственному опыту, искренно желая, чтобы наш опыт не пропал даром. Конечно, соображения эти получают надлежащее значение только в том случае, если цель правосудия полагать в раскрытии материальной истины; при том же повальном формализме, которым обставляется обыкновенно отправление правосудия, может показаться безразличным, обладает ли судья знакомством с той средой, явления которой он призван обсуждать, или нет. Если суды, в личный состав которых входит торговый элемент, упраздняются, это значит, что формальное отношение к целям правосудия будет верх над отношением материальным. Торжествовать по этому поводу, кажется, нечего.

Что касается мнения автора, будто установление торгового характера юридических действий представляется одним из наиболее трудных вопросов и дает повод к многочисленным недоразумениям, задерживая только момент открытия несостоятельности (с. 93), то практика этого вовсе не подтверждает.

При малейшем навыке к делу, столь обязательном для судьи, отличить торговое действие от неторгового не представляет никакого затруднения, и если так часто, сравнительно, приносятся жалобы о неподсудности по делам именно о торговой несостоятельности, то это происходит потому, по Уст. судопр. торг., должник, объявленный несостоятельным, немедленно отдается под стражу, а жалоба о неподсудности отдаляет этот неприятный момент на несколько месяцев. Но если различие между торговой и неторговой несостоятельностью, по крайней мере, по вопросу об отдаче должника под стражу, будет уничтожено и жалоба о неподсудности не будет приостанавливать дальнейшего производства дела, как это предполагается в проекте устава о несостоятельности Н. А. Тура (ст. 43, 83–85, 35), то нет никакого сомнения, и указываемые автором недоразумения исчезнут сами собой. Столь же преувеличены опасения автора относительно трудности разрешения вопроса о том, какого рода долги должны быть принимаемы в соображение при открытии торговой несостоятельности (см. «Замечания на проект устава о несостоятельности», с. 46 и сл.).

Автор решительно высказывается против всякого рода сделок в предотвращение открытия несостоятельности, утверждая, и сами кредиторы предоставят должнику отсрочку, если найдут это целесообразным, что редкая отсрочка в состоянии поправить дела должника, когда кредит его сильно потрясен, что просьба об отсрочке может повлечь проволочку, когда нужны быстрые меры (с. 105).