Текст книги "Организация бизнеса. Грамотное построение своего дела"

8.2
Как правильно заключать договоры

Договорная работа – это искусство и, как каждое искусство, содержит в себе множество еле уловимых оттенков и нюансов. Но мы упростим картину и сконцентрируем основные принципы и навыки ведения договорной работы в виде пошагового алгоритма, который так или иначе проходится при заключении любой сделки.

Цель проверки проста – надо знать, с кем предстоит работать и что партнер действительно способен предложить на деле, а не только на переговорах.

В качестве стороны по коммерческому договору (в частности, договору поставки) могут выступать только:

● юридические лица;

● предприниматели без образования юридического лица.

Более подробно вопросы проверки контрагентов рассмотрены в главе, посвященной информационному сопровождению бизнеса.

Уясним простую истину – договор от имени контрагента может подписывать либо генеральный директор, либо представитель на основании доверенности. Никакие другие лица – учредители, коммерческие и финансовые директора, начальники департаментов и иже с ними – подписывать от имени юридического лица договоры не вправе. Полномочия генерального директора (единоличного исполнительного органа компании) подтверждают следующие документы:

● копия устава или выписка из устава, содержащая положение о лице, имеющем право без доверенности действовать от имени компании;

● протокол об избрании генерального директора;

● выписка из ЕГРЮЛ, уже упомянутая ранее.

С оригиналами указанных документов необходимо ознакомиться перед подписанием договора, а копии, заверенные контрагентом, оставить себе.

Если от имени организации действуют любое другое лицо, то главное внимание – доверенности. Никакой другой документ – должностная инструкция начальника отдела, приказ о возложении обязанностей подписывать сделки за главного бухгалтера и т. д. – ее не заменит. Потребуйте передачи или оригинала доверенности представителя, или как минимум заверенной контрагентом копии, в противном случае доказать действительность полномочий будет в дальнейшем практически нереально.

Есть несколько базовых правил оформления доверенностей от юридического лица, которые забывать не следует. Так, в доверенности должна быть указана дата ее выдачи, если не указана дата ее совершения – доверенность ничтожна. Любая доверенность от юридического лица выдается в письменной форме за подписью его руководителя, с приложением печати этой организации.

Срок действия доверенности не может превышать трех лет. Если срок не указан – доверенность по умолчанию действует в течение года со дня выдачи, после чего автоматически утрачивает силу.

Доверенность на совершение сделок, требующих нотариальной формы, должна быть также удостоверена нотариусом. Доверенность от имени юридического лица, основанного на государственной или муниципальной собственности (например, ГУП или муниципального образовательного учреждения) на получение или выдачу денег или других имущественных ценностей должна быть подписана также главным бухгалтером этой организации.

В доверенности обязательно указывается объем предоставленных полномочий, поэтому право заключать договор от имени организации должно быть прямо прописано в тексте доверенности.

Нередка ситуация, когда приходится иметь дело не с головной организацией, а с ее территориальным филиалом. В этом случае легитимность полномочий руководителя филиала подтвердит следующее:

● положение о филиале, где указывается объем его полномочий;

● доверенность, подписанная руководителем головной организации.

На деле предприниматели далеко не всегда истребуют доказательства полномочий представителя контрагента, так как «это может вызвать недоверие», «осложнит подписание договора» и т. д. Что ж, выбор всегда за вами, но риск того, что бомба замедленного действия в виде непроверенных полномочий рано или поздно сработает, довольно велик.

В нашей судебной практике часто встречаются дела, когда многомиллионные сделки признаются недействительными по одному-единственному основанию – договор был подписан от одного из контрагентов неуполномоченным лицом. Обычно в виде этого «случайного» лица выступает коммерческий или финансовый директор, заместитель генерального директора, руководитель отдела или департамента и т. д.

И арбитражный суд не может вынести иного решения, так как ст. 183 ГК РФ при отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или при превышении таких полномочий сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее физического лица, если только представляемый впоследствии прямо не одобрит данную сделку.

Кроме того, если полномочия органа юридического лица на совершение сделки ограничены учредительными документами по сравнению с тем, как они определены в доверенности либо как они могут считаться очевидными из обстановки, в которой совершается сделка, и при ее совершении такое лицо или орган вышли за пределы этих ограничений, сделка может быть признана судом недействительной по организации. Этой уловкой нередко пользуются недобросовестные контрагенты, поэтому если вам под любым предлогом отказываются предоставлять выписку из устава или ЕГРЮЛ, то это явно тревожный звонок.

Если сделка неординарная, например вы покупаете или продаете дорогое оборудование, недвижимость, входите в инвестиционный проект и т. д., то существенный момент – проверить, подпадает ли сделка в категорию «крупных сделок».

Смысл прост – если сумма сделки или нескольких взаимосвязанных сделок для акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью превышает 25 % балансовой стоимости активов организации, то такая сделка должна быть одобрена решением совета директоров (если сумма сделки в диапазоне от 25 % до 50 % стоимости активов), или решением общего собрания акционеров, или участников (если цена сделки превышает 50 % стоимости активов). Если процедура одобрения крупной сделки не соблюдена, то такая сделка является недействительной со всеми вытекающими печальными последствиями.

Таким образом, если планируемая сделка может для вас или контрагента стать крупной, вы должны иметь на руках протокол совета директоров или общего собрания, содержащий решение об одобрении сделки. Если контрагент отказывается предоставлять такое решение, то взамен нужно потребовать заверенную печатью организации бухгалтерскую справку или выписку из последнего сданного баланса, из чего можно будет сделать вывод о том, что договор не относится к категории «крупных».

Общее правило – предпринимательский договор заключается только в письменной форме. Сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления единого документа, выражающего ее содержание и непосредственно подписанного уполномоченными лицами сторон.

Подпись должна быть оригинальной. Если же используется факсимиле, то будьте внимательны – использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи, электронно-цифровой подписи либо иного аналога собственноручной подписи возможно только в случае, если это прямо оговорено в вашем договоре.

Письменный договор следует заверить у нотариуса только в том случае, если это прямо предусмотрено соглашением сторон или законом. В настоящее время нотариальное удостоверение обязательно в силу закона для следующих сделок:

● договор ренты и его разновидности пожизненного содержания с иждивением;

● брачный договор;

● соглашение об уплате алиментов;

● соглашение об изменении и расторжении нотариально удостоверенного договора;

● завещание;

● договор уступки требования по нотариально удостоверенной сделке;

● соглашение между залогодателем и залогодержателем об обращении взыскания на предмет залога во внесудебном порядке;

● доверенности на совершение сделок, требующих нотариального удостоверения, а также доверенностей в порядке передоверия.

Если предмет сделки – земельный участок, здание, производственный цех или другая недвижимость, то такой договор подлежит обязательной государственной регистрации в органах Федеральной регистрационной службы, в противном случае договор не будет считаться заключенным.

В практике трейдинговых (торговых) компаний менеджеры не брезгуют заключать договор по факсу для оперативности товарооборота. Такой договор может считаться действительным, но при соблюдении двух условий: во-первых, в договоре прямо указано, что обмен факсимильными сообщениями приравнивается к заключению договора, во-вторых, впоследствии вы обменяетесь оригиналами договора с контрагентом по почте.

Также стороны, вступающие в договорные отношения, должны убедиться, что планируемая ими сделка не противоречит уставным документам и у них имеются соответствующие разрешения и лицензии, если для подобных случаев этого требует законодательство.

Согласно ст. 173 ГК РФ «сделка, совершенная юридическим лицом в противоречии с целями деятельности, определенно ограниченными в его учредительных документах, либо юридическим лицом, не имеющим лицензию на занятие соответствующей деятельностью, может быть признана судом недействительной по иску этого юридического лица, его учредителя (участника) или государственного органа, осуществляющего контроль или надзор за деятельностью юридического лица…».

По общему правилу коммерческие организации обладают общей правоспособностью и вправе осуществлять любые виды деятельности. Но если в уставе компании четко перечислены виды деятельности компании, то выход за их пределы будет нарушением закона и повлечет ничтожность сделки. Те же последствия ожидают предпринимательскую сделку, заключенную некоммерческой организацией, если эта сделка не связана напрямую с их основной деятельностью.

Проверить, не относится ли планируемая сторонами сделка к числу лицензируемых, можно, заглянув в ст. 17 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности», где содержится исчерпывающий перечень сфер деятельности, в которых наличие лицензии при подписании договора обязательно.

Содержание договора – это совокупность его условий. Прежде всего – договор должен содержать существенные условия, в противном случае он будет считаться незаключенным и не влечет для сторон каких-либо правовых последствий. Договор считается заключенным только тогда, когда сторонами в надлежащей форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Что же такое существенные условия? Ранее, в разделе о предварительном договоре, мы затрагивали этот вопрос, теперь рассмотрим его более подробно. Как разъясняет ст. 432 Гражданского кодекса, существенными для любого договора являются условия:

● о предмете договора;

● условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида;

● а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Последний существенный вид условий следует упомянуть особо, так как именно с ним часто связано наибольшее число ошибок в договорной практике. Если ваш контрагент или вы направляете протокол разногласий к проекту договора, то каждое из условий, по которому имеются возражения, автоматически переходит в разряд существенных и должно быть согласовано в общей редакции. Если этого не произойдет – договор не будет заключен и не будет иметь юридической защиты.

Распространенная ошибка – стороны составляют и подписывают протокол разногласий к договору, где в первом столбце содержится редакция продавца, во втором столбце – покупателя. Однако для заключения договора этого недостаточно. Чтобы спорные условия считались согласованными, необходим третий столбец под названием «общая редакция» или «окончательная редакция», и только в таком виде протокол разногласий будет иметь силу.

Пример протокола разногласий:

Приведем несколько примеров касательно существенных условий в конкретных договорах. Существенные условия любого договора поставки – условия о количестве и наименовании товара. Договора возмездного оказания услуг – сама услуга и срок ее выполнения. Для договора купли-продажи недвижимости существенные условия – описание объекта недвижимости и цена договора. Для строительного подряда – предмет договора (содержание работ и конечный результат) и срок выполнения работ.

Цена не всегда в силу требований закона является обязательным условием, однако логика любого коммерческого договора требует ее однозначного согласования во избежание в дальнейшем долгих споров сторон о том, какая стоимость товаров или услуг имелась в виду на самом деле.

Как очевидно, существенными условиями содержание договора не исчерпывается. В целом, анализируя практику договорной работы, рекомендуем обратить самое пристальное внимание на следующие «болевые точки» проекта любого договора:

● предмет договора (например, в договоре поставки помимо наименования и количества товара лучше прописать ассортимент, комплектацию, требования к сертификации, гарантийный срок на товар и т. д.);

● цена и порядок расчетов по договору (обычная ошибка – в договоре указывается цена, но порядка расчетов нет или он определен слишком туманно; в качественном договоре суммы, сроки и условия платежей всегда максимально регламентированы и прозрачны);

● процедура исполнения договора (именно по этой позиции всегда наибольшее количество споров; мало прописать обязанность поставки товара и идентифицировать сам товар, надо детально регламентировать, на ком из сторон лежит обязанность по обеспечению тары и упаковки товара, сопутствующие расходы по транспортировке и отгрузке товара, хранению, страхованию и т. д.);

● момент исполнения договора (например, момент перехода права собственности на товар по договору поставки);

● порядок рассмотрения претензий по качеству и количеству товара (см. подробнее раздел о претензионной работе);

● ответственность продавца и покупателя за нарушение своих обязательств (это защита от возможной недобросовестности контрагента; самые распространенные меры ответственности – неустойка в виде твердого штрафа или пени за просрочку либо возможность другой стороны отказаться от дальнейшего исполнения договора и потребовать возмещения понесенных расходов);

● подсудность (обратите внимание на этот пункт – подписанное по «недогляду» условие о разрешении возникших споров в арбитражном суде острова Маврикий сделает судебную защиту ваших интересов формально возможной, но фактически неисполнимой).

Рассказ о содержании договора закончим одной общей, но нетривиальной рекомендацией – планируя сделку, просчитывайте ее суммарную экономическую выгоду с учетом всех возможных рисков и расходов по налогам, таможенной очистке, транспортировке товара и т. д. Недавний пример в нашей практике: чрезвычайно прибыльная с первого взгляда для продавца сделка на линейные поставки в течение года сырья для крупного производителя оказалась фактически «кабальной» для продавца, так как весь комплекс дополнительных расходов по условиям договора ложился на поставщика, к тому же непродуманный документооборот вызвал претензии налогового органа по НДС в ходе камеральной проверки. В итоге экономический эффект сделки ушел для поставщика в глубокий минус, и он вынужден был одновременно вести две изнурительные судебные тяжбы – с недовольным покупателем по спору о нарушении условий поставки и с налоговым органом об оспаривании решения о доначислении налогов.

8.3
Претензионная работа

Никому не надо рассказывать, что делать, если контрагент не платит – отправить ему претензию угрожающего содержания. Но все не так просто, так как это элементарное действие таит в себе по крайней мере три важных вопроса. Обязательно ли отправление претензии перед обращением в суд? Как должна быть оформлена претензия и что должна содержать? Как ее направить? Разберемся вместе.

Обозначим сразу – отправка претензии вообще юридически необязательна. До 1 июля 1995 года в России действовал обязательный претензионный порядок урегулирования хозяйственных споров, то есть до предъявления иска в арбитражный суд необходимо было направить должнику претензию. Это означало невозможность сразу после установления факта нарушения договора обратиться в арбитражный суд за защитой нарушенного права.

С июля 1995 года (после вступления в силу АПК РФ от 05.05.1995 г.) обязательный для всех хозяйствующих субъектов претензионный порядок был отменен. Согласно п. 5 ст. 4 действующего АПК РФ претензионный порядок урегулирования споров используется сейчас только в двух случаях – если он прямо предусмотрен действующим федеральным законом в конкретной сфере бизнеса или договором.

Что касается требований закона, то досудебный порядок разрешения конфликтов предусмотрен, в частности, федеральными законами «О связи», «О почтовой связи», а также транспортными уставами и кодексами при разрешении споров с перевозчиками.

Но вы и сами при подписании любого договора можете предусмотреть, что досудебный порядок обязателен, а заодно предусмотреть его процедуру – форму претензии, порядок направления, срок ответа другой стороны и т. д.

Пример

«Соблюдение сторонами претензионного порядка по настоящему Договору обязательно. Претензия может быть направлена курьером, почтой – заказным письмом с обратным уведомлением или экспресс-почтой. Срок рассмотрения претензии другой стороной составляет 10 (десять) рабочих дней с даты ее получения».

Учтите, если договором предусмотрен обязательный претензионный порядок урегулирования споров, то преимущество априори получает виновная сторона, а соответственно добросовестная сторона теряет время и несет убытки. Так что вопрос о включении пункта о претензии в договор следует каждый раз решать индивидуально.

Во-первых, кредитор должен направить претензию стороне, нарушившей условия договора, что влечет потерю времени.

Во-вторых, если договором предусмотрен обязательный претензионный порядок, а вы его не соблюдаете и обращаетесь с иском в суд, то данный иск рассмотрен не будет, так как согласно п. 2 ст. 148 АПК РФ несоблюдение обязательного порядка урегулирования спора является основанием для оставления искового заявления без рассмотрения. Чтобы иск был принят и рассмотрен по существу, нужно в таком случае представить в суд доказательства направления претензии и получения ее должником (то есть почтовую квитанцию, обратное уведомление о получении адресатом, отметку на самой претензии о получении, ответное письмо контрагента и т. д.).

С одной стороны, отмена обязательного претензионного порядка позволила значительно ускорить получение судебной защиты и повысить эффективность самого обращения в арбитражный суд. Теперь при наличии просрочки со стороны контрагента хотя бы в один день можно без предупреждения подавать исковое заявление в арбитраж, и вы будете формально правы. На практике оптимальный срок, который можно ждать добровольного исполнения просроченного обязательства, – от 1 месяца до 3, в зависимости от размера долга и особенностей обязательства.

С другой стороны, сила обычаев в России превыше всего, так что практически все хозяйствующие субъекты считают претензию необходимым «ритуалом» бизнеса и активно пользуются претензионным порядком урегулирования споров.

Оправданно это или нет? Думаю, ответ можно дать исходя из конкретной ситуации или фигуры должника. Если просрочивший контрагент – «живая» действующая компания, у нее есть активы, генеральный директор не «мистер Фунт» и ее представители способны адекватно общаться, имеет смысл попытать счастья. Также в направлении претензии есть смысл, если контрагент – крупная структура, которая по нерадивости какого-либо рядового менеджера «забыла» о незначительном для нее обязательстве перед вами.

Если же по ряду информационных источников вы имели несчастье нарваться на «кидал» или должник занимает агрессивную позицию из серии «не платил, не плачу и не знаю, что это такое», лучше не терять времени и прямиком отправляться в арбитраж. Он будет быстрей и эффективней.

Рассмотрим-таки вариант, что пугать претензией нужно. Как это сделать «по уму» и вместе с тем с максимальной отдачей?

Начнем с содержания. Автору этих строк не раз приходилось сталкиваться с претензиями, подготовленными менеджерами или бухгалтером, от которых волосы вставали дыбом. Или возникало непреодолимое желание издать претензионную переписку в виде душещипательного романа с прологом и эпилогом – получился бы бестселлер, не сомневайтесь.

Претензия – юридический документ, а раз так, то должен содержать в себе исключительно юридические позиции, без лишних эмоций и потока информации. Объем претензии – не более 1,5 или 2 листов А4, больше – это считается непрофессиональным, признаком дурного тона.

В самой претензии должно быть только следующее:

● указание на конкретное нарушение договорного обязательства, допущенное партнером;

● ссылка на пункты договора и – в идеале – на нормы права, нарушенные должником;

● точно и ясно сформулированное требование – что именно вы хотите от контрагента. Если требование денежное – расчет суммы долга;

● срок ответа на претензию;

● указание на негативные для должника последствия в случае неудовлетворения претензии.

О последствиях следует сказать отдельно. Вообще претензия пишется не для того, чтобы бряцать оружием и нагонять страху, а чтобы решить конкретный деловой вопрос, но попугать тем не менее бывает полезно. Не забудьте написать, что при обращении в арбитражный суд должник понесет дополнительные финансовые расходы в виде выплаты госпошлины, неустойки или процентов за пользование чужими денежными средствами, убытков, расходов на оплату услуг адвокатов и т. д. Сумма может получиться весьма внушительная, так что адекватного должника это стимулирует к поиску компромисса.

Чтобы должнику небо показалось с овчинку, имеет смысл вспомнить про уголовную ответственность, написав, что в случае невыполнения указанных в претензии требований вы оставляете за собой право на обращение в Отдел по борьбе с экономическими преступлениями (ОБЭП). Согласно ст. 177 УК РФ «Злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности» злостное уклонение руководителя организации или гражданина от погашения кредиторской задолженности в крупном размере предусматривает уголовную ответственность в виде лишения свободы на срок до двух лет.

Отдельный вопрос – отправка претензии. Письмо с претензией желательно направлять заказным письмом с обратным уведомлением о вручении и описью вложения или курьером «в руки» – тогда на претензии должна стоять дата получения, подпись принявшего лица с расшифровкой и печать организации или штамп канцелярии.

Далее – кому направлять претензию. В крупных компаниях вопросы кредиторской задолженности нередко «повисают» на каком-нибудь конкретном исполнителе, и высшее руководство об этом не знает. В связи с этим обстоятельством претензию лучше направить в несколько адресов (непосредственно менеджеру-исполнителю, генеральному директору, председателю совета директоров, главному бухгалтеру и т. д.).

Оптимально отправку претензии сопроводить звонком каждому из адресатов.

Вообще претензию лучше направлять всеми возможными способами одновременно и по юридическому, и по фактическому адресу, что позволит создать определенное информационное давление. Если компания дочерняя и входит в структуру крупного холдинга, не поленитесь написать и в основную компанию тоже – иногда такой ход приносит результаты.

Если после получения претензии должник не перечислит деньги, а ограничится лишь письмом, в котором сошлется на тяжелое финансовое положение и попросит подождать еще немного, то этот ответ может пригодиться для дальнейшего судебного разбирательства.

Во-первых, такой ответ, несомненно, будет являться косвенным доказательством наличия долга.

Во-вторых, в соответствии со ст. 203 ГК РФ течение срока исковой давности прерывается не только предъявлением иска в установленном порядке, но и совершением обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга. Таким образом, если у вас заканчивается срок исковой давности (общий срок исковой давности согласно ст. 196 ГК РФ устанавливается в 3 года), вы отправляете должнику претензию, а он отвечает подобным письмом, срок исковой давности начинает течь заново.