Текст книги "Частные начала в уголовном праве"

Сходную с российским уголовным законодательством позицию занимает УК Азербайджанской республики. Согласно ст. 59 обстоятельством, смягчающим наказание, может выступать совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств либо по мотиву сострадания[97]97
  Уголовный кодекс Азербайджанской республики. С. 85.


[Закрыть]. Данное законодательное положение существенным образом ограничивает признание согласия потерпевшего смягчающим обстоятельством.

Вместе с тем, во всех упоминавшихся выше кодексах перечень смягчающих обстоятельств является открытым, что расширяет сферу судебного усмотрения и позволяет индивидуализированно подходить ко всем случаям совершения преступлений, обусловленных просьбой или согласием потерпевшего.

Подводя итог настоящему параграфу, можно отметить, что имеющиеся расхождения в оценке роли и места частного интереса в уголовном законодательстве зарубежных государств обусловлены рядом экономических, политических, культурных и иных факторов. Однако в последнее время законодательные положения различных государств сближаются, демонстрируя тенденцию к усилению элементов диспозитивности в сфере уголовно-правового регулирования.

Глава II
Институт согласия пострадавшего как элемент диспозитивности в уголовно-правовом регулировании

2.1. Понятие «потерпевший»: проблемы определения и соотношения со смежными понятиями

Положения современного уголовного и уголовно-процессуального законодательства ставят под сомнение целесообразность использования понятия «согласие потерпевшего». Оно представляется недостаточно корректным и вызывает у ученых оправданные сомнения ввиду указания на потерпевшего как субъекта согласия.

В частности, А. Н. Красиков замечает: «Согласие потерпевшего есть выражение свободного волеизъявления лица на нарушение своих благ или поставления их в опасность (риск) как способ достижения личного интереса, с одной стороны, а, с другой – поведение третьего лица в рамках этого согласия… Однако при таком понимании потерпевшего в уголовно-правовом смысле нетрудно заметить, что к числу потерпевших относятся лица, не пострадавшие от преступления, поскольку их согласие на причинение им определенного вреда является при определенных условиях обстоятельством, исключающим преступность совершенного в отношении них деяния… Следует также отметить, что наименование лица, потерпевшего не от преступления, а от правомерного деяния и даже деяния, совершенного благодаря высокому чувству гражданственности, как это имеет место с донорами, трудно сочетается с представлениями о потерпевшем, сложившимися в обыденном сознании»[98]98
  Красиков А. Н. Сущность и значение согласия потерпевшего в советском уголовном праве. Саратов, 1976. С. 58—59.


[Закрыть]. Изначально высказываясь за необходимость пересмотра понятия «потерпевший» применительно к случаям выражения согласия лица на причинение вреда его интересам, автор далее отмечает: «Тем не менее вряд ли есть смысл заменять такого “потерпевшего” каким-либо иным понятием»[99]99
  Там же. С. 59.


[Закрыть].

Последнее утверждение вызывает некоторые возражения. Автор, предлагая сохранить традиционно используемый термин применительно к лицам, дающим согласие на причинение им вреда, вопрос об уголовно-правовом понятии «потерпевший» рассматривает как решенный. Между тем уголовный закон прямо не указывает на фигуру потерпевшего и не определяет его признаков.

Материальное понятие «потерпевший» подменяется уголовно-процессуальными категориями, поскольку именно в УПК РФ содержится легальное определение потерпевшего. В соответствии со ст. 42 УПК РФ потерпевшим признается «физическое лицо, которому преступлением причинен физический, имущественный, моральный вред, а также юридическое лицо в случае причинения преступлением вреда его имуществу или деловой репутации. Решение о признании потерпевшим оформляется постановлением дознавателя, следователя, прокурора и суда». Следует отметить непоследовательность законодателя в определении процессуального статуса потерпевшего. В ст. 42 его возникновение связывается с вынесением соответствующего постановления дознавателя, следователя, прокурора или суда, а в ст. 20 того же закона закрепляется право потерпевшего на обращение с заявлением о возбуждении уголовного преследования по делам частного и частно-публичного обвинения. Рискнем предположить, что в ст. 20 УПК РФ проявляет себя не процессуальная, а материальная природа потерпевшего, однако для определения уголовно-правового статуса последнего такой констатации явно недостаточно.

Наука, традиционно разграничивая уголовно-правовую и процессуальную категорию «потерпевший», до настоящего времени не определилась с тем, какое из понятий предпочтительнее использовать в законе и практике и стоит ли вообще развивать их конкуренцию.

Отсутствие единства мнений на теоретическом уровне неизбежно отражается на законотворческой деятельности.

Наблюдается, на наш взгляд, абсурдная ситуация. УК игнорирует фигуру потерпевшего, а УПК РФ указывает на некоторые материальные признаки этого понятия, хотя по логике вещей процессуальная фигура потерпевшего производна от его материально-правового статуса.

Многие ученые оправдывают позицию законодателя, заявляя, что «вопрос, причинен ли преступлением вред определенному лицу, суд решает при постановлении приговора. Утвердительный ответ на этот вопрос и означает признание лица потерпевшим в материально-правовом смысле данного понятия… Таким образом, если признание потерпевшим в материальном смысле является некоторым этапом доказывания и имеет место, когда факт причинения вреда данному лицу доказан достоверно, признание потерпевшим в процессуальном смысле является одной из предпосылок участия данного лица в доказывании и имеет место при наличии оснований предполагать причинение преступлением вреда этому лицу»[100]100
  Защита прав потерпевшего в уголовном процессе. М., 1993. С. 55.


[Закрыть].

Данная позиция представляется нам неприемлемой по нескольким причинам.

Во-первых, авторы допускают некоторое смешение уголовно-правовых и уголовно-процессуальных понятий, называя признание существования потерпевшего в материальном смысле этапом процессуального доказывания. Объективное наличие потерпевшего нельзя поставить в зависимость от того, удастся ли в суде доказать причинение вреда, равно как и нельзя определить его событием, следующим за моментом фактического возникновения фигуры потерпевшего.

Во-вторых, при постановлении приговора суд разрешает вопрос не о том, был ли причинен вред определенному лицу, а о том, совершил ли рассматриваемое преступление обвиняемый. В противном случае лицо признавалось бы потерпевшим только после вынесения приговора суда.

Не бесспорна также точка зрения П. С. Дагеля, который, признавая понятие «потерпевший» общим для уголовного и уголовно-процессуального права, исходит из того, что «первое предложение в соответствующей статье уголовно-процессуального законодательства дает именно материально-правовое понятие “потерпевший”, а второе предложение определяет, при каких условиях потерпевший становится участником уголовного процесса, приобретает процессуальные права и обязанности» .[101]101
  Дагель П. С. Потерпевший в советском уголовном праве // Потерпевший от преступления. Изд-во Дальневосточного университета, 1974.С. 18.


[Закрыть]

Рассматривая данную законодательную конструкцию как наиболее приемлемую, автор не учитывает, что нормы УПК призваны регулировать уголовно-процессуальные отношения и не должны определять понятия и категории материального права, которые стержнем пронизывают уголовный закон, но не находят в нем легального определения.

Констатируя тот факт, что УПК РФ указывает на некоторые материальные признаки потерпевшего, существующее положение вещей нельзя признать итогом закономерных и обоснованных действий законодателя.

Думается, норма ч. 1 ст. 42 УПК РФ была призвана заполнить брешь в категориальном аппарате российского законодательства. В соответствии с требованиями законодательной техники, признание уголовно-процессуальной фигуры потерпевшего и наделение ее соответствующими полномочиями должно основываться на существовании потерпевшего в уголовно-правовом смысле. Однако отсутствие законодательно определенных материальных признаков потерпевшего не позволяло формулировать процессуальные положения, производные от материального статуса. Наиболее доступным и легким способом разрешения возникшего противоречия законодатель посчитал введение в УПК уголовно-правового понятия потерпевшего и формулирование на его основе процессуального статуса последнего.

Несмотря на отсутствие в уголовном законе определения потерпевшего, на теоретическом уровне это понятие рассматривается достаточно полно.

По мнению Г. И. Чечеля и В. С. Минской, «основными базовыми элементами уголовно-правового понятия “потерпевший” являются:

– то, что потерпевший – субъект права, участник охраняемых законом общественных отношений;

– факт наличия вреда в виде фактического ущерба или реальной возможности его нанесения;

– запрещенность причинения вреда именно той правовой нормой, за нарушение запрета или веления которой виновный привлечен к уголовной ответственности»[102]102
  Минская В. С., Чечель Г. И. Виктимологический фактор и механизм преступного поведения. Иркутск, 1988. С. 8.


[Закрыть].

Думается, приведенный перечень следует дополнить еще одним признаком – непосредственностью причинения вреда преступлением.

А. Н. Красиков рассматривает потерпевшего как «физическое лицо, в отношении интересов которого совершено оконченное или неоконченное преступное посягательство»[103]103
  Красиков А. Н. Сущность и значение согласия потерпевшего в советском уголовном праве. Саратов, 1978. С. 66.


[Закрыть]. Признавая справедливость позиции автора в отношении существования фигуры потерпевшего на любой стадии совершения преступления, сложно согласиться с ограничением круга потерпевших физическими лицами, тем более что на законодательном уровне этот вопрос разрешен однозначно.

Наиболее сложным в определении уголовно-правового статуса потерпевшего видится вопрос о целесообразности использования данного термина для обозначения лиц, которые дают согласие на нарушение собственных благ непреступными действиями. Речь идет о случаях невиновного причинения вреда, совершения деяния лицом, не являющимся субъектом преступления, о правомерных действиях, а равно о случаях согласия лица на причинение вреда собственным интересам, если такое согласие исключает преступность деяния.

П. С. Дагель, анализируя эту проблему, отмечает, что «потерпевший – это лицо, которому вред причинен преступлением; если нет преступления, то нет и потерпевшего в уголовно-правовом смысле этого слова»[104]104
  Дагель П. С. Потерпевший в советском уголовном праве // Потерпевший от преступления. 1974. С. 18—20.


[Закрыть].

По-иному подходит к решению вопроса Д. Б. Булгаков. Он определяет потерпевшего в уголовном праве как «лицо, которому причинен тот или иной вред общественно опасным деянием»[105]105
  Булгаков Д. Б. Потерпевший в уголовном праве и его криминологическая характеристика. Ставрополь, 2000. С. 13.


[Закрыть].

Интерес представляет позиция Б. В. Сидорова. Автор отмечает, что «потерпевшим в уголовно-правовом смысле может считаться только физическое лицо, являющееся непосредственной жертвой преступления, чьи права и охраняемые законом интересы были нарушены или поставлены под угрозу совершаемым в отношении него преступным посягательством»[106]106
  Сидоров Б. В. Поведение потерпевших от преступления и уголовная ответственность: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 1998. С. 6.


[Закрыть]. При этом лицо, пострадавшее от иного запрещенного уголовным законом деяния, совершенного в состоянии невменяемости, или в случае недостижения причинителем вреда возраста, с которого наступает уголовная ответственность, следовало бы, по мнению автора, признавать жертвой такого деяния, а лицо, пострадавшее во время совершения им правомерного, социально полезного поступка, совершенного, в частности, в состоянии необходимой обороны или необходимости задержания преступника, – жертвой правового случая[107]107
  Там же. С. 7.


[Закрыть].

Соглашаясь с мнением П. С. Дагеля и Б. В. Сидорова о необходимости признания потерпевшими только лиц, пострадавших непосредственно от преступления, мы исходим из следующих посылок:

– в уголовном праве, как известно, отношения, возникающие вследствие причинения вреда, ограничиваются отношениями ответственности, единственным основанием возникновения которых является совершение преступления. Но коль скоро деяние не может быть признано преступным, не могут возникнуть и отношения ответственности. Отсутствие же последних исключает уголовно-правовой статус потерпевшего;

– при определении материально-правового понятия «потерпевший» следует ориентироваться на уголовный закон РФ, социальной задачей которого является охрана интересов личности, общества и государства от преступных посягательств, а также предупреждение преступлений. Что же касается случаев непреступного причинения вреда, то они остаются за рамками охранительных уголовно-правовых отношений.

На основании изложенного возникает сомнение в соответствии понятия «согласия потерпевшего» его сущностному содержанию. Условно все случаи волеизъявления лица на причинение вреда собственным интересам можно разделить на две группы: когда согласие «потерпевшего» исключает и не исключает преступность деяния.

Если согласие лица на причинение вреда собственным интересам рассматривается как обстоятельство, исключающее преступность деяния, не может признаваться потерпевшим в уголовно-правовом смысле тот, кто дал такое согласие.

По этому поводу А. И. Красиков писал: «Не всегда деяние, причиняющее вред с согласия, характеризуется как материально противоправное. Например, субъект соглашается на определенное поведение другого субъекта в отношении своих интересов, и это поведение не противоречит существующим общественным отношениям. В таком случае реализация личного интереса не вступает в конфликт с общественным интересом, и поэтому объективно отсутствует преступление, а следовательно, и потерпевший» [108]108
  Красиков А. Н. Сущность и согласие потерпевшего в советском уголовном праве. Саратов, 1978. С. 66.


[Закрыть].

Действительно, выражая согласие, лицо распоряжается своими интересами и фактически выводит их из-под уголовно-правовой охраны. Деяние в таком случае теряет значимость для уголовного закона, а лицо не может считаться потерпевшим.

Иная ситуация наблюдается в случае преступного причинения вреда личности с ее согласия. Лицо, которому преступлением причиняется и создается угроза причинения физического, материального или морального вреда, автоматически становится потерпевшим в уголовно-правовом смысле. На непризнание его потерпевшим может повлиять лишь отсутствие вреда, причиненного непосредственно преступлением.

На это обстоятельство делают акцент те исследователи, которые не признают вредом все то, что охватывалось согласием лица[109]109
  Дагель П. С. Имеет ли согласие потерпевшего уголовно-правовое значение? // Сов. юстиция. 1972. № 3. С. 26.


[Закрыть]. С данной точкой зрения сложно согласиться.

Под «вредом» в русском языке обычно понимается «порча, ущерб»[110]110
  Словарь русского языка. М.,1983. Т. 1. С. 226.


[Закрыть]; «последствия всякого повреждения, порчи, убытка, нарушение прав личности или собственности, законное и незаконное»[111]111
  Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. М., 1995. Т. 1. С. 260.


[Закрыть]; «неблагоприятные изменения в охраняемом законом благе»[112]112
  Эрделевский А. М. Моральный вред и компенсация за страдания. М., 1998. С. 1.


[Закрыть], «всякое умаление охраняемого законом материального и нематериального блага»[113]113
  Власов А. Возмещение вредажертвам преступлений//Законность. 2000. № 2. С. 40.


[Закрыть]. Как справедливо отмечает Г. П. Новоселов, вред – это «не сами по себе изменения, производимые в результате преступного воздействия, а некоторого рода их оценка, отражающая значимость данных изменений для людей»[114]114
  Новоселов Г. П. Учение об объекте преступления. Методологические аспекты. М., 2001. С. 53.


[Закрыть].

Поддерживая данную позицию, важно подчеркнуть, что оценка вреда осуществляется государством в соответствии с социальной значимостью произведенных изменений. В противном случае согласие лица на причинение вреда носило бы универсальный характер и во всех случаях исключало бы преступность деяний.

Принимая во внимание ранее предложенное определение потерпевшего как лица, пострадавшего от преступного посягательства, сложно согласиться с П. С. Дагелем, по мнению которого «граждан, дающих согласие на причинение им вреда уголовно наказуемыми способами, не следует считать потерпевшими в материально-правовом смысле и признавать потерпевшими в уголовном процессе»[115]115
  Дагель П. С. Имеет ли согласие потерпевшего уголовно-правовое значение? // Сов. юстиция. 1972. № 3. С. 27.


[Закрыть]. Термин «согласие потерпевшего» автор считает внутренне противоречивым: «Если есть согласие на совершение преступления, то нет потерпевшего, если есть потерпевший, с его стороны не может быть согласия на совершение преступления»[116]116
  Там же.


[Закрыть]. Поддерживая эту позицию, А. В. Сумачев дополняет ее следующим утверждением: «Алогично выглядит ситуация, когда, с одной стороны, лицо дает согласие на причинение вреда собственным интересам, а с другой, имеет реальную возможность в рамках полномочий потерпевшего требовать возмещения причиненного ему вреда»[117]117
  СумачевА. В. Публичность и диспозитивность в уголовном праве. М., 2003. С. 107.


[Закрыть].

С последним высказыванием можно согласиться лишь в части оценки лиц, дающих согласие на непреступное причинение вреда. В ситуации совершения преступления пострадавшее лицо, напротив, следует признавать потерпевшим вне зависимости от характера его волеизъявления и поведения.

В контексте вышеизложенного возникает следующий вопрос: «Каким понятием следует объединить лиц, дающих согласие на непреступное причинение вреда?».

Так, например, Б. В. Сидоров предлагает называть их жертвами правовых случаев[118]118
  Сидоров Б. В. Поведение потерпевших от преступления и уголовная ответственность: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 1998. С. 7.


[Закрыть].

Если рассматривать термин «жертва» как понятие, включающее в себя и реальных, и потенциальных пострадавших, а равно лиц, вред которым может причиняться деянием как непосредственно, так и опосредованно, невозможно согласиться с этой точкой зрения. Более того, автор под жертвами правовых случаев понимает лиц, пострадавших во время совершения правомерного, социально полезного поступка, а причинение вреда даже с согласия лица трудно признать общественно одобряемым деянием.

Думается, что наиболее приемлемым вариантом было бы введение в уголовное законодательство термина «пострадавший».

В русском языке под пострадавшим понимается тот, кто «подвергается чему-нибудь неприятному, терпит ущерб, урон от чего-нибудь»[119]119
  Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1995. С. 760.


[Закрыть], «кто понес обиду, убыток, наклад»[120]120
  Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. М., 1980. С. 346.


[Закрыть]. Будучи синонимом термина «потерпевший» (под которым понимается «лицо, подвергшееся какой-нибудь неприятности; пострадавшее от чего-нибудь»[121]121
  Там же. С. 367.


[Закрыть]), в уголовном праве «пострадавший» может рассматриваться как более общее понятие и объединять в себе потерпевших и лиц, вред которым причиняется невиновными, правомерными и другими непреступными действиями[122]122
  Стоит заметить, что подобное разграничение понятий «потерпевший» и «пострадавший» уже вышло за рамки теории. Так, в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 20 октября 1994 г. «О некоторых вопросах применения судами уголовно-процессуальных норм, регламентирующих производство в суде присяжных» (п. 9), сделана попытка развести эти понятия: «…гражданин, пострадавший от преступления, признан потерпевшим».


[Закрыть]. Более того, введение термина «пострадавший» позволит сохранить целостность традиционного института «согласие потерпевшего», переименовав его в «согласие пострадавшего».

Полагаем, что Уголовный кодекс Российской Федерации 1996 г. необходимо дополнить специальной нормой-дефиницией «Понятие пострадавшего и потерпевшего» следующего содержания:

«1. Пострадавшим признается физическое лицо, которому причиняется физический, имущественный, моральный вред, а также юридическое лицо в случае причинения вреда его имуществу и деловой репутации непосредственно преступлением или деянием, признаваемым настоящим кодексом непреступным.

2. Лицо, непосредственно пострадавшее от преступления, признается потерпевшим».

2.2. Становление и развитие учения о согласии потерпевшего в отечественной уголовно-правовой науке

На начальных этапах становления государственности вопросы уголовно-правовой охраны интересов личности разрешались посредством самосуда, который основывался на представлении потерпевшего о правосудии и возмездии. Человек возлагал на себя право оценивать деяния, направленные против его интересов, и наказывать виновных. На этом этапе развития общества проблема согласия потерпевшего вообще не возникала, поскольку индивид имел возможность поступать по собственному усмотрению и фактически не был связан государственными установлениями. Это порождало социальные конфликты, произвол и не гарантировало защиту реального потерпевшего при столкновении с правонарушителем. Естественно, подобное положение вещей не могло удовлетворять общество и государство.

Последнее, опираясь в своем развитии на максимально возможное подчинение людей нормам поведения, стремилось усилить свою власть посредством правового регулирования социальных отношений. Не желая мириться с преобладанием частного интереса в области охранительных отношений, государственная власть установила контроль над производимым разбирательством. В целях установления единообразия в понимании правосудия, а равно поддержания правопорядка в обществе власть разграничивала сферы частного и публичного регулирования на основе ценности тех или иных благ с точки зрения стабильного развития общества и государства. Разграничение ценностей и благ осуществлялось постепенно и было продиктовано множеством экономических, политических, демографических, географических, культурных, религиозных и иных факторов, имевших место в каждом конкретном государстве.

Между тем на протяжении длительного периода сущность преступного посягательства на личность продолжала рассматриваться как область частного интереса и никоим образом не связывалась с укреплением государственности и развитием общества. Посягательства на права и интересы личности считались частными нарушениями и нередко попадали в сферу гражданско-правового регулирования. В случае же рассмотрения таких дел в рамках уголовного судопроизводства, судья выполнял лишь роль арбитра в разрешении конфликта, заботясь о формальном соблюдении порядка его рассмотрения.

По мере укрепления государства система правосудия начала противопоставляться самосуду. Устанавливался принцип публичности в уголовном праве, что приводило к ликвидации отрицательных последствий самосуда. Усиление государственной власти сопровождалось усилением охранительных начал уголовного права и в конечном итоге приводило к «все большему “зарежимливанию” свободы человека и, в частности, к отказу от учета воли и желания потерпевшего, к их игнорированию при отправлении правосудия по уголовным делам»[123]123
  Красиков А. Н. Примирение с потерпевшим и согласие потерпевшего как «частный сектор» в публичном уголовном праве // Правоведение. 1998. № 1. С. 12.


[Закрыть]. Многие частные интересы приобрели публичный характер, что нередко оборачивалось их искажением и обуславливало возникновение споров о границах волеизъявления пострадавшего лица при оценке деяния как преступного.

Именно на этом этапе развития общества и государства особую актуальность приобретает проблема согласия потерпевшего как элемента частного интереса в уголовном праве.

Изначально она рассматривалась в рамках уяснения направленности преступных деяний. Еще во времена существования Римской империи и развития римского права различались преступления публичного и частного характера.

Первые преследовались в порядке уголовного судопроизводства, а вторые – гражданского. В последующем на основе данного разделения в особую группу начали выделять преступления, преследуемые

только по жалобе потерпевшего (дела частного обвинения). Данная классификация получила широкое распространение в научной литературе и в законодательстве ряда государств. В последующем она уточнялась и конкретизировалась.

В частности, Ч. Беккариа в зависимости от направленности преступлений выделял три их разновидности. Некоторые преступления, считал он, «разрушают само общество или вызывают гибель того, кто является его представителем, другие нарушают личную безопасность граждан, посягая на их жизнь, имущество и честь, третьи противоречат тому, что ввиду общественного спокойствия и блага закон предписывает каждому гражданину делать или не делать»[124]124
  Беккариа Ч. О преступлениях и наказаниях. М., 1940. С. 228.


[Закрыть]. Позднее введенное Беккариа трехчленное деление преступлений получило широкое распространение в отечественной уголовно-правовой науке и легло в основу популярной ныне градации посягательств на преступления против интересов государства, общества и личности.

Анализ эволюции научных представлений об уголовно-правовом значении согласия потерпевшего весьма затруднителен. Это объясняется спорностью или, по крайней мере, слишком большой условностью распределения всего многообразия взглядов на рассматриваемую проблему по определенным группам и направлениям. Сложной видится и периодизация основных этапов развития учения о потерпевшем в государстве, где уголовное законодательство на протяжении всей своей истории игнорировало эту проблему.

Междутем, следуя классической модели периодизации истории российского законодательства, предлагаем выделить следующие периоды развития научных представлений о согласии потерпевшего:

1) дореволюционный период (конец XIX – начало XX в.);

2) советский период (1917—1991 гг.);

3) новейший период развития учения о согласии потерпевшего (конец XX – начало XXI в.).

Следует отметить, что в основу данной классификации положены не только объективные исторические факторы, но и особенности идеологии общества на определенных этапах его развития. Предлагаемая периодизация позволяет не только раскрыть содержание научных позиций, изложенных в хронологическом порядке, но и увидеть социальные и идеологические предпосылки появления и развития тех или иных воззрений на согласие потерпевшего.

На протяжении всей своей истории институт согласия потерпевшего в доктрине отечественного уголовного права находился в прямой зависимости от теоретических воззрений на существо преступных деяний и, в частности, на объект посягательства.

В конце XIX – начале XX в. широкое распространение в России получили теории субъективного права, нормы права и правового блага.

Суть первой концепции (сторонники – Кант, Штюбель, Генке, а в России – В. Д. Спасович, П. Д. Калмыков, Д. А. Дриль, А. Ф. Кистяковский и др.) заключалась в том, что всякое нарушение благ какого-либо лица, совершенное с его согласия, должно оставаться безнаказанным. Школа субъективного права видела в преступном деянии посягательство на субъективные права, а отказ обладателя субъективного права от этого права считала основанием для признания деяния непреступным, игнорируя, таким образом, общественную опасность деяния.

В частности, рассматривая преступление как «посягательство на чье-либо право, охраняемое государством посредством наказания», В. Д. Спасович выводил из этого тезиса два важных заключения: «1) так как право бывает всегда чье-нибудь, а владельцами или субъектами прав могут быть только лица человеческие, единичные или собирательные, то и преступление может быть совершено только против какого-нибудь лица; 2) коль скоро по каким-нибудь причинам государство отнимет от известного права свою защиту, то нарушение его перестанет быть бесправием в отношении отдельной личности»[125]125
  Спасович В. Д. Учебник уголовного права. Часть Общая. СПб., 1863. С. 94.


[Закрыть].

Обосновывая значимость института согласия потерпевшего на причинение вреда, А. Ф. Кистяковский отмечал, что «объектом преступления может быть, вообще говоря, только человек со всеми правами и учреждениями, которые им как существом общественным, создаются»[126]126
  Кистяковский А. Ф. Элементарный учебник общего уголовного права с подробным изложением начал русского уголовного права. Часть Общая. Киев, 1882. С. 314.


[Закрыть].

Менее спорным является положение теории субъективного права, в соответствии с которым согласие потерпевшего представляет собой соучастие в посягательстве на собственные блага, которое по общему правилу ненаказуемо. Раскрывая сущность данной концепции, Н. С. Таганцев писал: «Человек, нанесший по просьбе другого удар, является или орудием, или пособником просившего, а так как посягательство на собственные блага не почитается преступным, то и соучастие в нем, говорила эта доктрина, в какой бы ни было форме не может подлежать наказанию. Но сторонники этого воззрения забывали, что между учинением преступного деяния по согласию и участием в посягательстве на собственные блага есть только сходство, а не тождество. Между лицом, доставшим для своего приятеля веревку или яд, и между человеком, пристрелившим или зарезавшим другого, хотя и по его о том просьбе, существует различие и объективное и субъективное, и теоретическое и практическое»[127]127
  Таганцев Н. С. Русское уголовное право: Лекции. Часть Общая. М., 1994. Т. 1. С. 32.


[Закрыть].

Занимая крайнюю позицию в уголовно-правовой оценке согласия потерпевшего как обстоятельства, исключающего преступность деяния, теория субъективного права приводила своих последователей к целому ряду абсурдных выводов и поэтому не получила широкого распространения.

Вторая концепция – так называемая нормативная теория – рассматривала преступление как нарушение объективных прав и правопорядка, закрепленных в уголовно-правовых нормах. Следовательно, согласие потерпевшего не имело существенного значения и не позволяло уничтожить преступность деяния, если в законе это деяние рассматривалось как преступное. По сути, нормативная теория стояла на защите общественных интересов и выступала за безусловное признание публичных начал в уголовном праве.

К последователям нормативной теории нередко относят Н. С. Таганцева, который в своих работах подчеркивал, что «преступное деяние есть посягательство на норму, но в ее реальном бытии; в условиях реального бытия нормы, казалось бы, и нужно искать различия той роли, которую играет согласие пострадавшего по отношению к ответственности» <sup>[128]128
  Таганцев Н. С. Уголовное право (Общая часть). СПб., 1902. С. 112.


[Закрыть]</sup>.

Отнесение воззрений Н. С. Таганцева к рассматриваемому направлению представляется нам достаточно спорным, поскольку автор в своих работах предостерегал ученых от одностороннего понимания объекта преступления и преступления в целом: «Если мы в преступлении будем видеть только посягательство на норму, на веления правопроизводящей авторитетной воли, создающей для одной стороны право требовать подчинения этим велениям, а для другой – обязанность такого подчинения, будем придавать исключительное значение моменту противоправности учиненного, то преступление сделается формальным… понятием»[129]129
  Таганцев Н. С. Русское уголовное право: Лекции. Часть Общая. М., 1994. Т. 1. С. 33.


[Закрыть]. Исследуя проблему согласия потерпевшего, Н. С. Таганцев более подробно раскрывает свою позицию: «Реальное бытие нормы – это правоохраненный интерес; но эта охрана может относиться или к самому интересу, к защите его от разрушения, уничтожения или изменения, или же охрана направляется на юридическое отношение лица к такому интересу, на защиту возможности свободно владеть, распоряжаться или пользоваться таким интересом. Вместе с тем эта защита может выразиться или в воспрещении того, что вредит этим интересам, или в воспрещении действия или бездействия, подвергающего их опасности, и притом иногда столь общей и отдаленной, что главным признаком нарушения становится непослушание лица требованиям компетентной власти, действие вопреки или помимо ее воли. Если посягательство направлено на интерес, охраняемый непосредственно, согласие на учинение такого деяния не может иметь, по общему правилу, никакого значения. Исключение в этой группе составят только те деяния, грозящие отдаленной опасностью интересам этого рода, где признаком преступности, входящим в законный состав деяния, является отсутствие разрешения или согласия компетентного органа власти; понятно, что в случаях этого рода наличность требуемого законом согласия устраняет само бытие преступности. Наоборот, если посягательство направлено на интерес, по отношению к которому охраняется только право лица владеть, распоряжаться и пользоваться этим интересом, то отказ такого лица от охраненного нормой принадлежащего ему права устранит, по общему правилу, преступность посягательства»[130]130
  Таганцев Н. С. Уголовное право (Общая часть). СПб., 1902. С. 114.


[Закрыть].

Вступая с автором в своеобразную полемику, С. Е. Познышев отмечает: «Против взгляда сенатора Таганцева говорят следующие соображения. Во-первых, совершенно невозможно точно разграничить охрану интереса от охраны пользования интересом, тем более что интерес по существу всегда заключается в известном благе, именно в известном распоряжении, пользовании им. Во-вторых, в теории сенатора Таганцева представляется недоказанным как раз то, что требует доказательства, именно: почему же в этих двух случаях согласие потерпевшего имеет прямо противоположное значение?»[131]131
  Познышев С. В. Основные начала науки уголовного права. Общаячасть. СПб., 1907. С. 156.


[Закрыть]