Текст книги "Защита интеллектуальных прав: законодательные ошибки при определении статуса и компетенции специализированных органов, разрешающих дела в сфере промышленной собственности"

Глава 3. Непродуманность законодательных решений при наделении СИП полномочиями проверочной инстанции

§ 3.1. Об ошибочном использовании англосаксонской модели административной юстиции

Начать данную главу хотелось бы с замечаний концептуального характера.

Часть 2 ст. 118 Конституции РФ закрепляет: «Судебная власть осуществляется посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства». М.Е. Глазкова по этому поводу пишет следующее: «Как поясняли специалисты, участвовавшие в процессе подготовки текста Конституции в начале 90-х гг., такое нормотворческое решение было принято с целью сделать акцент на закреплении гарантий судебной защиты по делам частных лиц против органов публичной власти, что должно было найти (и нашло) дальнейшее продолжение нормах отраслевого (процессуального) законодательства»[162]162
  Рожкова М.А., Глазкова М.Е., Савина М.А. Актуальные проблемы унификации гражданского процессуального и арбитражного процессуального законодательства (автор очерка 9 – М.Е. Глазкова).


[Закрыть].

Между тем данное положение Конституции РФ нельзя назвать безупречным – оно всегда вызывало дискуссии, поскольку не понятны мотивы указания именно этих разновидностей судопроизводств и не ясен критерий, который использовался для градации судопроизводств именно на эти виды.

Если исходить из того, что речь шла об обозначении видов судопроизводств в зависимости от структуры судебной власти, то предложенная классификация является неполной, поскольку отечественная судебная система указанными видами не исчерпывается. И как тут не вспомнить споры относительно допустимости существования в качестве самостоятельной разновидности арбитражного судопроизводства?!

Если признать, что разграничение видов судопроизводства в ч. 2 ст. 118 Конституции РФ зависело от градации судебных дел, то, по всей вероятности, данное конституционное положение должно было иметь другую редакцию. Оно, например, могло звучать иным образом: «Судебная власть осуществляется посредством судопроизводства по уголовным, административным и гражданским делам»[163]163
  Статус КС РФ и дела, относящиеся к его компетенции, бесспорно, выделяют этот суд из ряда прочих судов, а рассматриваемые им дела в силу присущей им специфики требуют самостоятельного рассмотрения.


[Закрыть]. И надо сказать, что такая редакция не только упростила бы уяснение положения, закрепленного в ч. 2 ст. 118 Конституции РФ, но и сняла многие вопросы, до сих пор волнующие умы отечественных правоведов. Более того, разбираемое конституционное положение в предложенной редакции в большей степени сблизилось бы с п. 1 ст. 6 Конвенции по правам человека, в которой выделяются две категории дел: во-первых, дела «по уголовным обвинениям» и, во-вторых, «споры о гражданских правах и обязанностях», к которым относят дела, рассматриваемые в рамках гражданского и административного производства[164]164
  В п. 213 Практического руководства по критериям приемлемости, подготовленного ЕСПЧ, отмечается, что понятие «гражданские права и обязанности» не может толковаться сквозь призму внутреннего права государства-ответчика; речь идет об «автономном понятии, вытекающем из Конвенции» (http://www.echr.coe.int/Documents/Admissibility_guide_RUS.pdf). Важно заметить, что ЕСПЧ изначально исходил из того, что ст. 6 Конвенции по правам человека применима к разбирательству, происходящему и в конституционном суде, если результат такого разбирательства непосредственно и существенным образом затрагивает гражданские права и обязанности (Краска против Швейцарии, 19.04.1993, п. 26). М. де Сальвиа отмечает, что если первоначально практика относила к числу «гражданских» лишь права и обязанности «частноправового характера» в классическом смысле этого термина (право собственности, семейное право и т. п.), то сейчас под указанное понятие может быть подведено всякое имущественное требование, основанное на предполагаемом нарушении прав и обязанностей частного характера, независимо от того, в соответствии с каким законом (гражданским, административным и др.) должно быть разрешено дело и какой орган компетентен его рассматривать (Сальвиа М. де. Прецеденты Европейского Суда по правам человека. Руководящие принципы судебной практики, относящейся к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. Судебная практика с 1960 по 2002 г. СПб.: Юридический центр Пресс, 2004.)


[Закрыть].

Впрочем, анализ ч. 2 ст. 118 Конституции РФ позволяет обнаружить и другую проблему, на которую специально обращает внимание М.Е Глазкова: «…судопроизводство как форма осуществления правосудия органами судебной власти не может быть административным. Судопроизводство является самостоятельным способом защиты наряду с существованием административного порядка восстановления нарушенных прав и публичного правопорядка. Административный способ защиты предполагает обращение в вышестоящий орган или к вышестоящему должностному лицу и имеет отличные от судебного процесса черты»[165]165
  Рожкова М.А., Глазкова М.Е., Савина М.А. Актуальные проблемы унификации гражданского процессуального и арбитражного процессуального законодательства (автор очерка 9 – М.Е. Глазкова).


[Закрыть].

В рамках настоящей работы процитированное замечание приобретает особую значимость.

Как подчеркивалось ранее, отечественное законодательство разграничивает административный порядок защиты прав, реализуемый органами исполнительной власти, рассматривающими соответствующие обращения частных лиц, и судебный порядок защиты прав, реализуемый как государственными, так и третейскими судами. При этом органы исполнительной власти, рассматривающие дела, отнесенные к их компетенции, осуществляют свою деятельность в форме административного производства, тогда как государственные суды осуществляют свою деятельность в форме судопроизводства по делам, возникающим из административных и иных публичных отношений (обычно неверно именуемого административным судопроизводством).

Не обращаясь к проблематике содержания понятия «административная юстиция»[166]166
  В литературе отмечается, что в каждой стране понятие «административная юстиция» толкуется по-разному: в Италии – как деятельность любых органов по контролю за администрацией, во Франции – деятельность административных органов, осуществляющих рассмотрение дел в публичной сфере, в Германии – как деятельность административных судов по разрешению относящихся к их компетенции дел, возникающих из публичных отношений, в США – деятельность как судебных, так и квазисудебных органов (создаваемых в рамках исполнительной власти) по рассмотрению дел, возникающих из публичных отношений. См. также: Старилов Ю.Н. Административная юстиция: проблемы теории. Воронеж: изд-во Воронежского гос. ун-та, 1998 (http://www.law.vsu.ru/structure/admlaw/personal/books/starilov_26.pdf).


[Закрыть] (как выходящей за рамки настоящей работы), в целях настоящей работы следует кратко разобрать наиболее известные модели административной юстиции, к числу которых относят французскую, германскую, испанскую и англосаксонскую.

Так, французская модель административной юстиции[167]167
  К этой модели принято относить системы административной юстиции в таких странах, как Италия, Греция, Канада, Египет, Бельгия, Ливан, Тунис, Сенегал, Колумбия, Пакистан и др.


[Закрыть] предполагает создание административных трибуналов в системе исполнительной власти. И хотя эти трибуналы формируются из числа чиновников[168]168
  Соловьев А.А. Французская модель административной юстиции: Монография. М., 2014. С. 36.


[Закрыть], они должны быть четко отграничены (независимы) от «активной администрации», т. е. собственно органов исполнительной власти. Административные трибуналы образуют систему административной юстиции, которая имеет самостоятельную трехзвенную структуру, обеспечивающую рассмотрение дел в трех инстанциях (во главе этой иерархически выстроенной структуры находится Государственный совет Франции). В рамках данной системы выделяют административные трибуналы общей и специальной компетенции. В отличие от административных трибуналов общей компетенции административные трибуналы специальной компетенции имеют весьма узкую специализацию, ограниченную одной сферой деятельности и определенным видом административных дел (что предопределяется соответствующими задачами[169]169
  Маклаков В.В. Административная юстиция во Франции // Правовые исследования во Франции: Сб. научн. трудов / Под общ. ред. В.В. Маклакова. М., 2007. С. 138.


[Закрыть]). В самой Франции более 50 таких трибуналов, к которым относятся, в частности, Счетная палата (центральная и региональные), Суд бюджетной и финансовой дисциплины, Высший совет по вопросам народного образования, Национальный суд по вопросам права убежища и т. д. Производство по делам, рассматриваемым административными трибуналами, осуществляется в соответствии с Кодексом административной юстиции Франции.

Германская модель административной юстиции[170]170
  К этой модели принято относить системы административной юстиции в таких странах, как Австрия, Болгария, Тайланд, Швеция, Финляндия, Чехия, Мозамбик и др.


[Закрыть] предполагает обособление государственных судов, компетентных рассматривать дела, возникающие из административных и иных публичных отношений, не только от исполнительной власти, но и от общих судов, рассматривающих частноправовые споры. То есть административные суды в Германии образуют отдельную ветвь судебной власти в рамках государственной судебной системы. Эти суды подразделяются на суды общей административной юрисдикции и суды специальной административной юрисдикции (финансовые, социальные, дисциплинарные и проч.). Суды административной юстиции образуют систему административной юстиции, которая обеспечивает рассмотрение публично-правовых дел в трех инстанциях (возглавляет эту систему Федеральный административный суд, который признается высшей инстанцией по рассмотрению исследуемой категории дел[171]171
  См., например: Елисеев Н.Г. Гражданское процессуальное право зарубежных стран: Учебник. М., 2004. С. 119.


[Закрыть]). По общему правилу обращению в административный суд должно предшествовать обжалование соответствующего акта публичного органа в порядке подчиненности (т. е. в административном порядке) – административные суды призваны проверять не целесообразность, но правомерность решений, принимаемых публичными органами. Судопроизводство в административных судах Германии осуществляется в соответствии с Положением об административном судопроизводстве[172]172
  В литературе при этом указывают на то, что все административные суды (как общей, так и специальной административной юрисдикции) осуществляют судопроизводство в соответствии со специальными актами (например, Закон о судопроизводстве по финансовым делам 1965 г., Закон о судопроизводстве по социальным делам 1975 г. и т. д.) (см.: Зеленцов А.Б. Административная юстиция. Учебно-методическое пособие. М.: Изд-во РУДН, 2009. С. 49).


[Закрыть].

Определяющей чертой испанской модели административной юстиции[173]173
  К этой модели принято относить системы административной юстиции в таких странах, как Мексика, Аргентина, Украина и др.


[Закрыть] признается то, что дела, возникающие из административных и иных публичных отношений, рассматриваются общими судами. То есть юрисдикция общих судов подразделяется на гражданскую, уголовную и административную[174]174
  Правда, в самой Испании органическим законом от 01.07.1985 № 6/1985 «О судебной власти» юрисдикция была классифицирована иным образом: гражданская, уголовная, административная, трудовая и социальная.


[Закрыть] и рассмотрение дел, возникающих из публичных отношений, отнесено к компетенции этих судов, в структуре которых формируются специализированные административные подразделения – коллегии, палаты (правда, на региональном уровне иногда создаются и самостоятельные административные суды). Деятельность квазисудебных органов, относящихся к исполнительной власти и разрешающих отдельные категории административных дел, находится под контролем общего суда – решения таких органов предусматривают обжалование в судебном порядке[175]175
  Соловьев А.А. Некоторые вопросы функционирования административной юстиции в Испании // Вестник МГПУ (Серия «Юридические науки»). 2015. № 1 (17). С. 41.


[Закрыть].

Англосаксонская модель административной юстиции[176]176
  К этой модели принято относить системы административной юстиции в таких странах, как Великобритания, США, Австралия, Новая Зеландия, страны Латинской Америки, Япония и др.


[Закрыть] характеризуется тем, что к органам административной юстиции относят квазисудебные органы, создаваемые в структуре исполнительной власти, в состав которых могут входить должностные лица «активной администрации». Создаваемые квазисудебные органы являются специализированными учреждениями с достаточно узко определенной компетенцией, которые могут иметь различные наименования: «трибуналы», «суды», «комиссии», «бюро», «агентства», «советы» и т. п. Это, например, Федеральный налоговый суд, Таможенный трибунал, Трибунал железных дорог Апелляционный пенсионный трибунал, Федеральный претензионный суд и проч. В рамках настоящей работы заслуживает упоминания, например, то, что при ведомстве по патентам и товарным знакам, входящим в систему торговли США, созданы и действуют два специализированных квазисудебных органа – Палата по рассмотрению дел, связанных с товарными знаками, и Палата по рассмотрению дел, связанных с патентами[177]177
  Подробнее об этом см.: Макдональд Б.А. Судопроизводство по вопросам интеллектуальной собственности в федеральных и административных судах США с учетом новаций патентного законодательства // Журнал Суда по интеллектуальным правам. 2013. № 1. С. 16–25 (http://ipcmagazine.ru/patent-law/proceedings-on-questions-of-intellectual-property-in-the-federal-administrative-courts-in-the-united-states-with-regard-to-innovation-patent-law).


[Закрыть]. Важно заметить, что описываемые квазисудебные органы не образуют системы – выносимые ими решения подлежат обжалованию в общий суд. Причем в Англии допускается оспаривание акта публичного органа непосредственно в государственный суд, минуя обращение в квазисудебные органы, а в США в большинстве случаев действует принцип обязательного предварительного обращения в упомянутые квазисудебные ораны – предъявлять соответствующее требование в государственный суд допустимо только после рассмотрения дела квазисудебным органом.

Следует признать, что система административной юстиции в России традиционно тяготела к испанской модели. В начале 2000 г. был разработан проект Федерального конституционного закона «О федеральных административных судах в Российской Федерации»[178]178
  См. проект Федерального конституционного закона № 7886-3 «О федеральных административных судах в Российской Федерации» (СПС «КонсультантПлюс»).


[Закрыть], который предполагал создание административных судов, входивших в соответствии с п. 1 ст. 3 в систему судов общей юрисдикции. Данный проект прошел только первое чтение. На VIII Всероссийском съезде судей, проходившем в декабре 2012 г., Президент РФ В.В. Путин подчеркнул необходимость принятия Кодекса административного судопроизводства и формирования специализированных судебных составов, к компетенции которых будут отнесены дела, возникающие из публичных отношений[179]179
  http://www.arbitr.ru/press-centr/news/72876.html


[Закрыть]. В итоге был разработан не так давно вступивший в силу Кодекс административного судопроизводства РФ, предметом регулирования которого является осуществление судопроизводства по административным делам ВС РФ и судами общей юрисдикции (ч. 1 ст. 1).

Таким образом, на самом высоком уровне был подтвержден выбор испанской модели для развития отечественной системы административной юстиции.

Вместе с тем тщательный анализ законодательства о СИП позволяет усмотреть ничем не обоснованное отступление от этой позиции в пользу использования англосаксонской модели административной юстиции. Поясняя это заключение, можно отметить следующее.

Как уже указывалось, в странах англосаксонской модели административной юстиции деятельность квазисудебного органа (не входящего в государственную судебную систему, а созданного в структуре органов исполнительной власти) может приравниваться к отправлению правосудия, осуществляемому судом первой инстанции. Это приводит к тому, что решения, вынесенные таким квазисудебным органом, предполагают обжалование в суд не первой, а апелляционной инстанции. Так, в США лицо, которому Палатой по рассмотрению дел, связанных с товарными знаками, было отказано в предоставлении правовой охраны товарному знаку, вправе обратиться с апелляционной жалобой в апелляционный суд по федеральному округу (впрочем, признается допустимым и обращение в федеральный суд первой инстанции с новым требованием). Таким образом, англосаксонская модель административной юстиции предусматривает возможность признания за решениями квазисудебных органов значение первоначальных судебных решений (о первоначальных решениях по гражданским делам по смыслу п. 1 ст. 6 Конвенции по правам человека см. § 1.2 настоящей работы).

Принципиально иное по смыслу регулирование (с учетом избранной испанской модели административной юстиции) закреплено в отечественном законодательстве. Так, нормы ст. 11 ГК РФ прямо подтверждают самостоятельность судебного (общего) и административного (специального) порядка защиты прав[180]180
  Применение административного порядка защиты прав допускается в виде исключения из общего правила и в прямо установленных законом случаях. Иногда закон предусматривает обязательное обращение к публичному органу, предшествующее обращению в суд, т. е. лицо, полагающее свои права нарушенными, должно вначале использовать административный порядок защиты прав и лишь затем – судебный (см. например, обязательный досудебный порядок по налоговым делам).


[Закрыть]. Причем отечественное право не дает никаких оснований рассматривать административный порядок защиты прав в качестве допустимой замены судебного порядка. Напротив, достижением отечественного правопорядка признается провозглашенное Конституцией РФ 1993 г. право на судебную защиту, означающее прежде всего доступность правосудия для любого лица и недопустимость ограничений для обращения в суд[181]181
  Подробнее см., например: Рожкова М.А., Глазкова М.Е. Аспекты права на суд: новейшие тенденции // Российский ежегодник Европейской конвенции по правам человека / Russian Yearbook on the European Convention on Human Rights. № 1 (2015): Европейская Конвенция: новые «старые» права. М.: Статут, 2015 (СПС «КонсультантПлюс»).


[Закрыть] (что соответствует п. 1 ст. 6 Конвенции по правам человека). Вследствие этого исключена ситуация, в которой орган, созданный в структуре исполнительной власти (в том числе квазисудебный орган), может подменить собой суд, входящий в судебную систему государства.

Между тем тщательный анализ законодательства о СИП делает очевидным, что его разработчики исходя из того, что ППС является квазисудебным органом, рассматривающим дела, касающиеся предоставления и прекращения правовой охраны промышленной собственности, именно за Палатой признали значение полноценной судебной инстанции. И это – при отмечаемой ранее неопределенности правового статуса ППС и очевидном несовершенстве порядка рассмотрения ею юридических дел, отнесенных к ее компетенции (см. об § 1.2 настоящей работы)!

В итоге к полномочиям СИП было отнесено не рассмотрение дел в качестве суда первой инстанции, а фактически – лишь проверка правильности разрешения этих дел ППС, что превратило СИП в апелляцию в отношении к ППС. Зарубежные эксперты, подмечая это, делают соответствующие заключения: «Апелляционный суд США по федеральному округу максимально похож на Суд по интеллектуальным правам Российской Федерации»[182]182
  Макдональд Б.А. Судопроизводство по вопросам интеллектуальной собственности в федеральных и административных судах США // Презентация для ВАС РФ. 22.04.2013. С. 9.


[Закрыть].

Подспудно заложенное переформатирование компетенции СИП (при том что отечественное законодательство прямо наделяет его полномочиями суда первой инстанции) сказалось на количестве судебных инстанций по делам, касающимся предоставления и прекращения правовой охраны промышленной собственности. В отношении этих дел, сложность которых ни у кого не вызывает сомнений (что и стало одной из причин учреждения СИП), законодательно исключена проверка в апелляционном порядке. При этом решения СИП, вынесенные в качестве суда первой инстанции, вступают в законную силу немедленно после их принятия (ч. 2 ст. 180 АПК РФ), что, в общем-то, характерно для апелляционной инстанции.

Пытаясь объяснить исключение апелляционной проверки по столь сложным делам, В.А. Химичев по сути лишь подтверждает сказанное выше: «…как представляется, отсутствие апелляционного производства компенсируется тем, что в соответствии с п. 2 ст. 1248 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) защита интеллектуальных прав… осуществляется в административном порядке уполномоченными на то органами. В Суде по интеллектуальным правам рассматриваются дела по заявлениям заинтересованных лиц об обжаловании решений этих органов… Таким образом, Суд по интеллектуальным правам рассматривает дело не с «чистого листа», а с учетом доводов и возражений сторон административного производства и имеющихся в нем доказательств… В то же время различия в правилах проведения процедур не столь существенны, чтобы говорить о том, что в рамках административного производства его участники не могут реализовать свое право на защиту нарушенных прав и интересов»[183]183
  Химичев В.А. О некоторых вопросах пересмотра судебных актов Президиумом Суда по интеллектуальным правам // Журнал Суда по интеллектуальным правам (http://ipcmagazine.ru/legal-issues/on-some-issues-of-the-review-of-judicial-acts-by-the-presidium-of-the-court-for-intellectual-rights).


[Закрыть].

Подтверждает сказанное и сформировавшийся в судебной практике запрет на принятие к производству заявлений, подаваемых заявителем в СИП, минуя ППС, – такие заявления подлежат возвращению заявителю. В обоснование этой позиции обычно указывается на то, что обращение в ППС представляет собой соблюдение обязательного административного порядка защиты прав. Между тем, как указывалось ранее (см. § 1.2 настоящей работы), обязательность использования административного порядка защиты интеллектуальных прав не установлена законом, вследствие чего требование об обязательном его соблюдении неправомерно[184]184
  Как неправомерен и п. 22 Совместного постановления № 5/29, закрепляющий следующее правило: «В соответствии с пунктом 2 статьи 1248 ГК РФ Кодексом предусматриваются случаи защиты интеллектуальных прав в административном (внесудебном) порядке. При обращении в суд с требованием, подлежащим рассмотрению в административном (внесудебном) порядке, соответствующее заявление подлежит возвращению».


[Закрыть].

Таким образом, при разработке законодательства о СИП была использована конструкция, согласно которой за органом с неясным правовым статусом (созданным в структуре исполнительной власти и не входящим в судебную систему государства) признавалось значение государственного суда, осуществляющего правосудие в качестве суда первой инстанции. При этом за решениями такого органа фактически признается значение первоначальных судебных решений. Многие из описываемых в настоящей работе законодательных ошибок стали косвенным результатом реализации именно этой конструкции, очевидно противоречащей постулатам отечественного права – как материального, так и процессуального.

§ 3.2. О нарушениях п. 1 ст. 6 и ст. 13 Конвенции по правам человека при наделении президиума СИП полномочиями суда кассационной инстанции

Итак, решения, принятые СИП в качестве суда первой инстанции, допускают их пересмотр в кассационном порядке. Причем, как следует из п. 3 ст. 43.4 Закона об арбитражных судах, ч. 3 ст. 274 АПК РФ полномочиями пересматривать судебные акты, вынесенные СИП в качестве суда первой инстанции, законодатель наделил… сам СИП. На это обстоятельство специально указывается и в п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ № 60: «По делам, рассмотренным Судом по интеллектуальным правам в качестве суда первой инстанции, рассмотрение кассационных жалоб в порядке кассационного производства осуществляется также Судом по интеллектуальным правам (курсив мой. – М.Р.)».

Согласно ч. 1.1 ст. 284 АПК РФ, п. 59.5 Регламента арбитражных судов[185]185
  Утвержден постановлением Пленума ВАС РФ от 05.06.1996 № 7 «Об утверждении Регламента арбитражных судов» (ред. от 22.06.2012) и действует до принятия Судебным департаментом при ВС РФ соответствующих решений по организации работы арбитражных судов в Российской Федерации и их утверждения Пленумом ВС РФ (ч. 5 ст. 3 ФКЗ от 04.06.2014 № 8-ФКЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об арбитражных судах в Российской Федерации» и статью 2 Федерального конституционного закона «О Верховном Суде Российской Федерации»).


[Закрыть] проверка в кассационном порядке законности вступивших в законную силу судебных актов по делам, рассмотренным СИП в качестве суда первой инстанции, осуществляется президиумом СИП[186]186
  По правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными в гл. 35 АПК РФ.


[Закрыть], который в литературе иногда именуется «главным структурным элементом Суда»[187]187
  Назарычева Л.В. Президиум Суда по интеллектуальным правам // Журнал Суда по интеллектуальным правам (http://ipcmagazine.ru/legal-issues/the-presidium-of-the-court-for-intellectual-property-rights-issues-of-organization-and-activities). В статье встречаются и иные курьезные утверждения, как, например: «…президиум Суда, выступая в качестве второй инстанции, не наделен полномочиями на переоценку фактов и установление новых обстоятельств, т. е. не призван проверять обоснованность решения, как это свойственно судам, пересматривающим во второй (апелляционной) инстанции решения по существу, не вступившие в законную силу. Президиум Суда проверяет только правильность применения норм материального и процессуального права, т. е. законность решения (судебного акта), что присуще условной «третьей» судебной инстанции» (Там же).


[Закрыть]. При этом в п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ № 60 отмечается, что «особенностью такого рассмотрения по сравнению с общими правилами рассмотрения дела судом кассационной инстанции является то, что соответствующий пересмотр осуществляется не в составе трех или иного нечетного количества судей» (ч. 4 ст. 17 АПК РФ), а президиумом СИП (ч. 1.1 ст. 284 АПК РФ), который осуществляет рассмотрение кассационных жалоб с учетом положений ст. 43.7 Закона об арбитражных судах, а также Регламента арбитражных судов.

В соответствии с п. 1 ст. 43.5 Закона об арбитражных судах президиум СИП может осуществлять свою деятельность в составе председателя СИП, его заместителей, председателей судебных составов, а также судей, входящих в состав президиума СИП вследствие утверждения их в качестве таковых Пленумом ВС РФ по представлению председателя СИП. Учитывая, что Пленум ВС РФ не утверждал в качестве членов президиума СИП судей этого суда, в состав президиума входит только руководство данного суда[188]188
  По данным с сайта СИП на 10.03.2016, президиум СИП включал в свой состав председателя СИП (Л.А. Новоселова), заместителей председателя СИП (Г.Ю. Данилов и В.А. Корнеева) и председателей судебных составов (С.М. Уколов и В.А. Химичев) (см.: http://ipc.arbitr.ru/about/presidium/sostav).


[Закрыть].

Таким образом, кассационную проверку судебных актов СИП, принятых им в качестве суда первой инстанции, по сути осуществляет руководство того же суда. Это создало предпосылки для отождествления руководства СИП с президиумом СИП и признания за президиумом СИП статуса «руководящего органа Суда»[189]189
  Назарычева Л.В. Указ. соч.


[Закрыть].

Примечательно, что по общему правилу на президиумы арбитражных судов возлагается только решение вопросов организации работы суда (в том числе утверждения членов судебной коллегий и председателей судебных составов) и рассмотрение вопросов судебной практики. Иными словами, непосредственно президиумы арбитражных судов не уполномочены на осуществление судебной деятельности (отправление правосудия).

Очевидно, что президиум СИП задумывался как исключение из общего правила. Однако, наделяя его полномочиями не только решать упомянутые оргвопросы, но и осуществлять в кассационном порядке проверку законности вступивших в законную силу судебных актов СИП, принятых им самим по первой инстанции (п. 1 ст. 43.6 Закона об арбитражных судах), законодатель, к сожалению, не смог создать полноценную вышестоящую инстанцию для пересмотра указанных дел.

Во-первых, установление подобного порядка кассационного пересмотра не позволяет обеспечить защиту нарушенного права в силу несоблюдения принципа инстанционности, сущность которого состоит прежде всего в последовательном рассмотрении дел сначала нижестоящими, а потом вышестоящими судебными инстанциями[190]190
  См., например, об этом п. 3 постановления Пленума ВС РФ от 28.01.2014 № 2 «О применении норм главы 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде кассационной инстанции» (ред. от 03.03.2015).


[Закрыть]. Этот постулат обосновывался еще в дореволюционной литературе: «Тот суд, в который переносится дело, есть суд высшей степени, в котором, по предположению закона, сосредоточивается больше опытности и знаний. Правда, в истории развития института обжалования встречаются попытки передавать дело в суд равной степени, но эти явления не были долговечны, потому что право отменять решение суда может быть предоставлено только суду, обладающему по сравнению с судом, решение которого отменяется, большею властью. Таким образом, можно сказать, что подчиненность лежит в самой природе обжалования»[191]191
  Малышев К.И. Курс гражданского судопроизводства. Т. II. СПб.: Тип. М.М. Стасюлевича, 1875. С. 164 (цит. по: Нагорная Э.Н. Производство в кассационной инстанции арбитражного суда: сравнительный комментарий арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. М.: Юстицинформ, 2003 (СПС «КонсультантПлюс»)).


[Закрыть]. В подтверждение этой идеи в современной литературе признается: «Общее начало инстанционности имеет как судоустройственное, так и судопроизводственное значение, в соответствии с которым вышестоящая инстанция считается более квалифицированной, в том числе и потому, что решает вопрос коллегиально»[192]192
  Кудрявцева А.В., Смирнов В.П. Инстанционность как общее условие апелляционного производства в уголовном процессе России // Вестник ЮУрГУ. Серия «Право». 2015. Т. 15. № 1. С. 33.


[Закрыть].

Закон не дает основания для вывода, что требования, предъявляемые к кандидатам на должность руководства суда, являются более жесткими, нежели общие требования, предъявляемые к «обычным» судьям этого суда; сопоставление же судейского опыта и знаний «обычных» судей СИП и руководства суда представляется не совсем корректным. В дополнение надо отметить, что как при разрешении СИП дела в первой инстанции, так и при его пересмотре в кассационном порядке решение выносится коллегиально (п. 2 ст. 43.3, п. 6 ст. 43.7 Закона об арбитражных судах), т. е. вряд ли можно говорить о том, что кассационный порядок рассмотрения дел в СИП предполагает более квалифицированное рассмотрение. В этих условиях вызывает серьезные сомнения то, что объединение, включающее в себя руководящий состав СИП, можно признать самостоятельной инстанцией, являющейся вышестоящей по отношению к СИП и обладающей большей квалификацией и опытом.

Развивая сказанное, следует напомнить и об особо отмечаемом в литературе аспекте инстанционности, который состоит в том, что «вышестоящая инстанция, пересматривающая решение нижестоящей инстанции, должна быть отделена от нее территориально и организационно»[193]193
  Гаджиев Т.М. Арбитражные апелляционные суды: их место и роль в судебной системе Российской Федерации: Автореф. дис… к.ю.н. М., 2006. С. 8.


[Закрыть]. Является очевидным, что СИП не предполагает территориальное и организационное разделение инстанций.

Таким образом, несмотря на то что президиум СИП назван в действующем законе кассационной инстанцией по пересмотру решений, вынесенных СИП в качестве суда первой инстанции, в качестве полноценной вышестоящей инстанции он рассматриваться не может. Указанное свидетельствует об отсутствии эффективного средства правовой защиты применительно к обжалованию решений СИП в качестве суда первой инстанции (ст. 13 Конвенции по правам человека[194]194
  Согласно ст. 13 Конвенции по правам человека «каждый, чьи права и свободы, признанные в настоящей Конвенции, нарушены, имеет право на эффективное средство правовой защиты в государственном органе, даже если это нарушение было совершено лицами, действовавшими в официальном качестве».


[Закрыть]), которое позволяло бы заинтересованному лицу обратиться за защитой нарушенных прав в вышестоящий судебный орган[195]195
  ЕСПЧ в своей практике неоднократно пояснял, что применительно к справедливому судебному разбирательству о существовании эффективного средства правовой защиты можно говорить только тогда, когда есть фактический доступ к правосудию, отсутствуют препятствия юридического и фактического свойства к обжалованию незаконных судебных актов и проч. Осуществление одним и тем же судом полномочий и первой, и апелляционной инстанций было признано ограничивающим заинтересованных лиц в полноценном обжаловании судебных актов.


[Закрыть].

В начале 2000 г. выявление подобной проблемы привело к созданию системы апелляционных арбитражных судов. На момент вступления в действие АПК РФ 2002 г. апелляционные арбитражные суды отсутствовали – дела в качестве первой, а затем и второй инстанции рассматривались одними и теми же арбитражными судами субъектов Российской Федерации. В литературе по этому поводу подчеркивалось: «Допустив, что решение, принятое судом по первой инстанции, перепроверяется тем же судом в апелляционной инстанции, законодатель отошел от инстанционного принципа построения судебной системы в классическом его понимании, предполагающем раздельное существование судов низшей и высшей судебных инстанций. Таким образом, понятие инстанционной системы, суть которой заключается в последовательном разрешении дела разными судами, нивелируется тем, что законодатель применяет термины «первая инстанция» и «апелляционная инстанция» по отношению к одному суду субъекта Российской Федерации»[196]196
  Нагорная Э.Н. Производство в кассационной инстанции арбитражного суда: сравнительный комментарий Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. М.: Юстицинформ, 2003 (СПС «КонсультантПлюс»).


[Закрыть]. В итоге это привело к изменениям отечественного судоустройственного законодательства: ФКЗ от 04.07.2003 были внесены соответствующие новации в Закон об арбитражных судах, ставшие основанием для создания самостоятельных апелляционных арбитражных судов, осуществляющих полномочия суда второй инстанции.

Во-вторых, установленный законом порядок рассмотрения президиумом СИП дел в качестве суда кассационной инстанции не позволяет признавать президиум СИП судом, созданным на основании закона, по смыслу п. 1 ст. 6 Конвенции по правам человека.

В соответствии с п. 1 ст. 6 Конвенции по правам человека право на суд может быть реализовано только при условии, что судебный орган, на рассмотрение которого передано дело заявителя, учрежден в соответствии с законом, действует на основании закона и в силу закона обладает компетенцией на рассмотрение переданного ему дела. Соблюдение обозначенных требований составляет такой аспект права на суд, гарантированного п. 1 ст. 6 Конвенции, как рассмотрение дел судом, созданным на основании закона. Причем при решении вопроса о том, является ли суд, рассмотревший конкретное дело, созданным на основании закона, ЕСПЧ учитывает не только (и не столько) соответствие самого суда законодательным актам[197]197
  Так, изначально признавалось соответствующим требованиям п. 1 ст. 6 Конвенции учреждение в рамках национальной судебной системы, например, судов по трудовым спорам с установлением их компетенции и определением исполнительной властью места размещения таких судов и их территориальной юрисдикции (см. решение Комиссии по правам человека от 12.10.1978 по делу «Занд против Австрии» (Zand v Austria)).


[Закрыть], но и ряд других оснований: например, законность назначения судьи-докладчика, формирование состава суда по делу и проч.

Согласно ч. 1 ст. 18 АПК РФ состав суда для рассмотрения конкретного дела формируется с учетом нагрузки и специализации судей, причем ч. 2 той же статьи закрепляет правило: дело, рассмотрение которого начато одним судьей или составом суда, должно быть рассмотрено этим же судьей или составом суда. В силу ч. 5 ст. 18 АПК РФ замена судьи требует проведения судебного разбирательства с самого начала.

Порядок деятельности президиума СИП определен ст. 43.7 Закона об арбитражных судах принципиально иным образом, вследствие чего вызывает ряд вопросов в части обеспечения надлежащей реализации права кассаторов на справедливый суд[198]198
  Из всех изложенных в данной статье норм однозначно положительно может быть оценено лишь правило, содержащееся в п. 5 и предусматривающее, что участие судьи, входящего в состав президиума СИП, при рассмотрении дела в кассационном порядке не допускается в случае участия этого судьи при рассмотрении данного дела по первой инстанции (хотя оно и воспроизводит общее положение ст. 21 АПК РФ).


[Закрыть].

Прежде всего следует упомянуть о том, что президиум СИП необоснованно освобожден от соблюдения требования о формировании состава суда по каждому конкретному делу и недопустимости произвольной замены судьи в судебном разбирательстве. Этот вывод вытекает из смысла п. 2 ст. 43.7 Закона об арбитражных судах, согласно которому президиум СИП правомочен решать вопросы при наличии большинства членов президиума, и подтверждается упомянутым п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ № 60, в соответствии с которым «пересмотр осуществляется не в составе трех или иного нечетного количества судей». Такой подход несовместим с принципом правовой определенности, который характеризует процессуальное законодательство. При этом, как подтверждает анализ судебной практики, судьей-докладчиком, участвующим в заседаниях президиума СИП, а затем и принимающим участие в голосовании по этому делу, обычно назначается судья СИП, принявший соответствующую кассационную жалобу к своему производству. То есть, несмотря на точно определенный законом состав президиума СИП в качестве судьи-докладчика по конкретным делам (наделяемого также правом голосования по докладываемому делу!) выступает судья, не являющийся членом президиума СИП[199]199
  Согласно п. 59.5 Регламента арбитражных судов в состав президиума СИП должен включаться также и судья-докладчик, однако нормы действующего законодательства (с учетом последних новаций) не подтверждают данное правило. Еще до начала работы СИП разрабатывались предложения о законодательном подтверждении вхождения в состав президиума СИП судьи, принявшего кассационную жалобу к производству, что объяснялось «целями оптимизации работы президиума СИП».


[Закрыть], что позволяет говорить о незаконности судебных составов, рассматривающих дела в качестве кассационной инстанции СИП.

С учетом изложенного, а также установленного п. 1 ст. 43.7 Закона об арбитражных судах правила о том, что президиум СИП созывается председателем суда по мере надобности (что позволяет поднимать вопрос о существовании определенной зависимости судебного разбирательства от дискреционных полномочий руководства суда), можно сделать следующий вывод. Существующие законодательные лакуны и неточности, позволяющие говорить об отсутствии ясных и четких норм, регламентирующих деятельность президиума СИП по отправлению правосудия в качестве суда кассационной инстанции, не совместимо с принципами верховенства закона и правовой определенности.

В таких условиях нельзя согласиться с тем, что пересмотр в кассационном порядке решений СИП осуществляется составом суда, сформированным на основании закона, что в свою очередь дает основания для вывода о нарушении прав кассаторов на суд, гарантированных п. 1 ст. 6 Конвенции по правам человека.

В-третьих, нельзя не видеть, что подобная конструкция, предусматривающая возложение на один и тот же суд полномочий первой и кассационной инстанций, ничуть не способствует укреплению авторитета судебной власти, а скорее умаляет его. Следуя поговорке «рука руку моет», заинтересованные лица считают бесполезным повторное обращение в тот же суд (как это имело место в период осуществления арбитражными судами субъектов Российской Федерации полномочий и первой, и второй судебных инстанций[200]200
  Т.М. Гаджиев применительно к ситуации аккумулирования в арбитражных судах субъектов Российской Федерации первой и второй инстанций и с последующим созданием системы апелляционных арбитражных судов специально подчеркнул: с разделением инстанций возросло количество дел, обжалуемых в апелляционном производстве (см.: Гаджиев Т.М. Арбитражные апелляционные суды: их место и роль в судебной системе Российской Федерации. С. 8).


[Закрыть]), предпочитая сразу обращаться в ВС РФ. То есть заложенная в действующем законодательстве конструкция обостряет проблему независимости и беспристрастности суда.

В Рекомендации CM/Rec(2010)12 Комитета министров Совета Европы государствам-членам относительно судей (независимость, эффективность и ответственность)[201]201
  Recommendation CM/Rec(2010)12 of the Committee of Ministers to member states on judges: independence, efficiency and responsibilities принята 17.11.2010 на 1098-м заседании заместителей Министров (призвана заменить Рекомендацию Rec (94) 12 Комитета министров о независимости, эффективности и роли судей (Recommendation Rec(94)12 of the Committee of Ministers on the independence, efficiency and role of judges). Схожее положение можно обнаружить и в п. 16 Заключения Консультативного совета европейских судей от 19.11.2002 «О принципах и правилах, регулирующих профессиональное поведение судей, в частности этические нормы, несовместимое с должностью поведение и беспристрастность», согласно которому независимость «дополняется беспристрастностью судей и в то же время является ее условием, что необходимо для обеспечения надежности судебной системы и для доверия, которым она должна пользоваться в демократическом обществе».


[Закрыть] закреплено, что независимость судей является не только неотъемлемым элементом верховенства права, но и необходима для беспристрастности судей и вообще функционирования всей судебной системы. При этом в п. 14 Заключения Консультативного совета европейских судей от 19.11.2002 «О принципах и правилах, регулирующих профессиональное поведение судей, в частности, этические нормы, несовместимое с должностью поведение и беспристрастность» подчеркивается: «Отнюдь не считая судей всемогущими, Конвенция придает большое значение предоставлению гарантий в отношении прав участвующих в судебном разбирательстве лиц и устанавливает принципы, которые служат основой для обязанностей судей: независимость и беспристрастность».

Независимость суда принято понимать как его автономность от государственной власти и от участвующих в деле лиц, т. е. суд должен быть в равной степени независим как от государственной власти, так и от участвующих в деле сторон. Причем ЕСПЧ в своей практике неоднократно подчеркивал, что независимость суда требует, чтобы отдельные судьи были свободны от ненадлежащего влияния не только со стороны несудебных органов, но и в рамках самой судебной системы: «Эта внутренняя независимость судей требует, чтобы они были свободны от указаний и давления со стороны других судей и вышестоящих судебных органов»[202]202
  См., например, постановления ЕСПЧ от 22.12.2009 по делу «Парлов-Ткальчич против Хорватии» (Parlov-Tkalcic v. Croatia; № 24810/06); от 19.04.2011 по делу «Батурлова против России» (Baturlova v. Russia; № 33188/08); от 19.04.2011 по делу «Хрыкин против России» (Khrykin v. Russia; № 33186/08).


[Закрыть]. То есть ЕСПЧ признает антиподом внутренней независимости судей зависимость от влияния со стороны судебной системы, прежде всего руководителей судов, а также иных органов, способных использовать меры организационно-управленческого характера[203]203
  См. подробнее: Рожкова М.А. Независимость судей как гарантия беспристрастного применения закона (доклад на междунар. науч. – практ. конф. «Независимость правосудия как основа справедливости и мира» (Judicial Independence as Essential Foundation of Justice and Peace). Москва, 30 мая – 1 июня 2014 г.) // Актуальные проблемы российского права. 2015. № 5. С. 156–160. К мерам, способствующим внутренней независимости судей (п. 23–25 Рекомендации CM/Rec(2010)12 Комитета министров Совета Европы), принято относить, в частности: недопустимость предоставления вышестоящими судами инструкций судьям о том, как они должны решать конкретные дела; обязательность распределения дел в соответствии с объективными предварительно установленными критериями и т. д.


[Закрыть].