Текст книги "Французская правовая система: теоретический анализ"

РОМАНО-ГЕРМАНСКОЕ ПРАВО

Романское (основано на римском праве под его преобладающим влиянием): Франция, Италия, Испания, Португалия, Бельгия и т. д.

Германское (основано на римском праве и при преобладающем влиянии германского обычного права): Германия, Швейцария, Австрия

Страны СНГ, Балтии и бывшей Восточной Европы – находятся на переходной стадии развития от социалистического права к одной из ветвей романо-германского права (романскому или германскому блоку правовых систем соответственно)

Качественным своеобразием отличается конструкция профессора Г.А. Есакова. В данном случае речь идет о компаративном анализе не общетеоретического, а отраслевого порядка, основанном на критерии «идеи»[38], доминирующей в уголовном праве отдельно взятой страны (группы стран). Так, для уголовно-правовой семьи общего права таким базисом становится «идея человека», которая предопределяет понимание всего уголовного права как «прежде всего щита против произвола государственной власти – будь то монарх, или парламент, или исполнительная власть» [39], для континентального уголовного права – «идея закона», которая отражается «в абстрактности формулировок закона, охватывающего максимум возможных ситуаций; в толковании уголовного закона не столько в интересах обвиняемого, сколько в интересах законности; в обязанности уголовного преследования всех, совершивших преступление; в допустимости пересмотра оправдательных приговоров и т. д.»[40], для мусульманской уголовно-правовой семьи – «идея защиты конкретной религии», которая находит свое выражение «в наказуемости религиозных грехов, устрашающем характере предписаний наказания, объявлении самыми тяжкими преступлениями деяний против религии» [41].

По нашему мнению, одним из идеологических критериев построения классификации означенных выше объектов может стать стиль правового мышления, то есть образ (манера) интеллектуальной деятельности в правовой сфере.

В энциклопедических словарях категория мышления определяется путем установления двух ее значений: широкого и узкого. На основе максим первого из указанных аспектов понимания этой категории под мышлением соответственно подразумевают «все процессы, явления или факты сознания», на основе максим второго – «сознательно и произвольно выполняемая “апперцептивная” деятельность ума, руководимая тем или иным представлением о цели, которой нужно достигнуть, и состоящая в разложении представлений и понятий на элементы, в их сопоставлении, сравнении, связывании или отождествлении в некоторые высшие систематические единства (понятия, суждения, умозаключения и их цепи и системы)»[42]. Для определения юридического мышления в наибольшей степени подходит именно узкое понимание категории мышления как такового. Осознавать, то есть выйти на высшую форму психического отражения, индивид был способен и на первобытно-общинном этапе развития человечества, однако о юридическом мышлении отдельных личностей и целых социальных групп в этот период времени говорить было преждевременно.

Определяющее значение в отграничении одного стиля правового мышления от другого имеют особенности процессов правопонимания и правообразования, существующие в национальном сообществе. Анализ этих особенностей применительно к правовым системам различных государств позволяет говорить о существовании четырех основных стилей правового мышления:

1) континентально-европейского (назван так по основной сфере территориального распространения). Он ориентирован прежде всего на внешний по отношению к социальной среде (как правило, законодательный) способ правообразования;

2) англосаксонского (назван по центру генезиса и развития). Базируется на константах социологического позитивизма, процесс правообразования носит в первую очередь судебный, а не законодательный характер;

3) традиционного. Распространен в странах с так называемым традиционным типом правосознания, базируется на внутрисоциальном способе правообразования;

4) религиозно-доктринального. Получил наибольшее распространение в теократических и клерикальных государствах. Основан на тезисе о том, что право носит божественный характер, его создание – это процесс религиозного откровения, который репродуцируют на материальную плоскость либо авторы священных книг, либо доктринеры этих текстов.

Заметное место в юридической компаративистике занимают модели презентации юридической карты мира, построенные на основе комплексных критериев.

Так, в основе классификации правовых семей профессора Р. Давида[43] лежат два критерия: идеологический и юридический.

Заметно расширяют дифференциацию сообществ правовых систем авторы коллективной монографии «Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права» К. Цвайгерт и Х. Кетц[44]. Так, К. Цвайгерт выдвигает в качестве принципиальной новации категорию «правового стиля». Именно он предопределяет дифференциацию мирового юридического пространства в рамках отдельных сообществ правовых систем (в терминологии немецких исследователей они получают название «правовые круги»). Среди факторов, определяющих сущностную оценку «правового стиля», выделяют: происхождение и эволюцию правовых систем; своеобразие юридического мышления; специфические правовые институты; природу источников права и способ их толкования. Использование данного критерия позволило немецким исследователям разделить юридическую карту мира на следующие правовые круги: романский, германский, скандинавский, англо-американский, социалистический, дальневосточный, право ислама и индусское право.

Обращает на себя внимание также и классификация, предложенная профессором Раймоном Леже[45]. Он дополняет конструкцию комплексного инструментария компаративно-правовой дифференциации, предложенной Р. Давидом, еще одним конструктивным элементом – историческим или социологическим критерием. Принципиальное своеобразие данной конструкции заключается в том, что автор предлагает разделять правовые системы на две группы: в одну из них он включает семьи, объединяющие системы с общими чертами в техническом, идеологическом и социологическом аспектах; другая, согласно конструкции профессора Р. Леже, представлена различными группами правовых систем, объединенных в устойчивое сообщество на основе той или иной идеологической платформы. Уточняя содержательную составляющую подобной классификации, он пишет, что в первом из названных случаев речь идет о «группе правовых систем, принадлежащих к правовым государствам с длительной правовой традицией, во втором – о правовых системах, принадлежащих к государствам, не обладающим правовыми традициями, или государствам, подчинившим право религии или идеологии, что не позволяет их относить к правовым государствам» [46]. К первой группе правовых систем, Р. Леже, в частности, относит романо-германскую систему и систему общего права, ко второй – мусульманское, индусское право.

Настаивает на комплексном критерии градации сообществ правовых систем профессор Л.А. Луцъ. Оценивая современное состояние бытийственности правовых систем мира, автор называет следующие типы означенных объектов компаративного научного поиска: 1) романо-германский (континентальное право), 2) англо-американский (общее право), 3) смешанный (в следующих вариантах – дуалистический: скандинавский подтип; религиозно-общинный: мусульманский, индусский подтипы; традиционно-философский: японский, китайский, обычно-общинный подтипы), 4) межгосударственный. При этом составными элементами комплексного критерия сравнительного правоведения для профессора Л.А. Луцъ выступают особенности институциональной, функциональной, нормативной частей конкретного типа правовых систем[47].

С нашей точки зрения, выделение комплексного критерия компаративно-правовой дифференциации имеет под собой весомые основания. Именно с помощью подобной конструкции возможно оценить многие грани правовых систем и их сообществ.

Особого внимания в контексте рассмотрения проблем дифференциации сообществ правовых систем заслуживает и научная конструкция профессора В.В. Оксамытного, которая объясняется, прежде всего, расширительным подходом автора к категории «правовая система» как таковая. В своей работе «Правовые системы мира: проблемы идентификации» В.В. Оксамытный отмечает, что правовая система есть исторически обусловленная и объективно сложившаяся совокупность правовых явлений, институтов и процессов, закрепляющих нормативно стабильные отношения в государственно-организованном обществе (сообществе) (выделено нами. – М.З.). При этом видовое разнообразие государственно-организованных обществ (сообществ) он представляет следующим образом:

– государства, представляющие собой особые организации суверенной публичной власти, способные осуществлять посредством права верховное руководство населением страны на всей территории;

– внутригосударственные образования как пользующиеся определенной самостоятельностью части сложного унитарного, регионалисткого или федеративного государства;

– зависимые территории, предгосударственные образования, находящиеся под властью так называемых управляющих государств, но обладающие собственными властными структурами, которые организуют непосредственное управление населением посредством нормативных предписаний;

– государственно-подобные образования, которые являются так называемыми непризнанными государствами (кавзигосударствами);

– межгосударственные объединения как образования, основанные на международном договоре государств, которые добровольно уступают создаваемым надгосударственным органам ряд суверенных полномочий.

Что касается палитры сообществ правовых систем, которые в интерпретации В.В. Оксамытного получают наименование «объединение правовых семей», то она выглядит следующим образом:

– западное право (европейская и англоамериканская группы правовых семей), критериями которого могут быть: континентальная правовая традиция, воплощенная в идеях естественно-правового учения и личностном подходе; понятия справедливости, равенства и свободы волеизъявления; автономия личности в обществе; невмешательство государства в дела личности;

– восточное право (религиозные и традиционные правовые семьи и системы), основанное на межличностном подходе, приоритетных понятиях долга и обязанности, зависимости личности в обществе, подчиненности человека государству, на «сакральных» учениях, требующих самопожертвования индивида ради общественных и государственных интересов;

– идеологическое право (социалистические и постсоциалистические правовые системы), революционным путем и искусственно возникшее между основными типами права в мире, основанное на примате и принципах коммунистической идеи, которой подчинено правовое развитие страны[48].

ПРАВОВАЯ СИСТЕМА

Категория «правовая система» получила широкое распространение в юриспруденции. В рамках российской юридической науки существенный вклад в развитие теории «правовых систем» внесли такие правоведы, как В.Н. Карташов, С.С. Алексеев, М.Н. Матузов, Ю.А. Тихомиров, А.М. Васильев, В.Н. Кудрявцев и многие другие. Ретроспективный анализ существующих в юридической литературе определений правовой системы позволяет говорить о двух основных подходах к определению этого явления – нормативном и социологическом. Принципиальное различие между этими двумя гносеологическими базисами строится прежде всего на основе неоднозначного подхода его представителей к объему категории «правовая система». Если в первом случае он исчерпывается лишь нормативной основой, то во втором содержание правовой системы укрупняется за счет новых элементов.

Наибольшее распространение нормативный подход к означенному выше феномену получил в советский период развития российской юриспруденции. Так, Л.С. Явич характеризовал правовую систему в качестве структурированной совокупности норм, включающей относительно самостоятельные образования (институты, отрасли, группы отраслей)[49]. На сходных позициях стоит и профессор Д.А. Керимов.

В своей работе «Философские проблемы права» он терминологически определяет означенный феномен в качестве объективно обусловленного внутреннего объединения в единое целое правовых норм и их подразделений на отрасли[50]. Зачастую и современный российский законодатель (сознательно или нет) берет за основу именно этот методологический инструментарий при построении законодательных конструкций. Так, в части четвертой статьи 15 Конституции Российской Федерации закреплено, что «общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы…». Таким образом, авторы Конституции РФ, по сути, поставили знак равенства между категориями «правовая система» и «система права». На наш взгляд, при помощи такого узкого подхода нельзя охарактеризовать столь сложное явление, как «правовая система». Мы полностью разделяем в данном случае позицию академика С.С. Алексеева, который еще в 1980 году писал, что «указание на правовую систему означает, что в данном случае право берется в единстве с его проявлениями, с “сопровождающими” его компонентами правовой действительности»[51].

Более оправданным в данной связи представляется социологический подход к означенному выше феномену. Так, профессор Н.И. Матузов указывал на то, что правовая система представляет собой «право как совокупность (система) создаваемых и охраняемых государством норм, законодательство как форма выражения этих норм (нормативные акты); система правовых учреждений, судебная и юридическая практика, механизм правового регулирования, процесс правореализации (включая акты применения и толкования права), законность и правопорядок, права, свободы и обязанности и обязанности граждан (право в субъективном смысле), весь комплекс складывающихся в обществе правовых отношений, правовая идеология»[52]. Профессор

В.Н. Карташов определял правовую систему как «единый комплекс органически взаимосвязанных и взаимодействующих между собой правовых явлений (права, правосознания, юридической практики и т. п.), с помощью которого осуществляется целенаправленное воздействие на поведение людей, их коллективов и организаций и юридическое обеспечение (обслуживание) разнообразных сфер общественной жизни»[53], профессор В.Н. Синюков – в качестве «конкретно-исторической совокупности права (законодательства), юридической практики и господствующей правовой идеологии отдельной страны (государства)»[54].

Как видим, лишь беглый взгляд на научные конструкции представителей социологического подхода к пониманию категории правовой системы с неизбежностью наталкивает нас на мысль о том, что по проблеме ее расширительного толкования единого русла отечественная юриспруденция пока еще не сформировала. И если нормативный, функциональный и культурно-психологический (идейный, интеллектуальный) аспекты понимания правовой системы по большей части не вызывают серьезной полемики в юридической литературе, то аксиологический, безусловно, становится темой для многочисленных дискуссий. Мы имеем в виду здесь, прежде всего, непрекращающийся спор между правоведами о роли и значении негативных правовых явлений (правового нигилизма, пробельности права и его противоречивости) в построении правовой системы как таковой. По нашему мнению, данные явления вряд ли можно отнести к содержанию правовой системы. Ибо, как совершенно справедливо указал С.С. Алексеев, «системный мир – это сфера официальных легитимированных и осознанных правовых форм, опосредующих извне изначально заданный людям порядок, задающий разумные рамки “возможного” и должного…»[55]. Для оценочной характеристики правовой системы, по нашему мнению, логичнее будет использовать категорию «правовая жизнь». Появившаяся сравнительно недавно на отечественном юридическом небосклоне (одним из первых ее конструкцию в современной российской правовой доктрине начал разрабатывать профессор А.В. Малько[56]), данная категория имеет достаточно давние генетические основы. Ее терминологическое использование можно найти в работах как российских, так и зарубежных правоведов прошлого: Б.А. Кистяковского, И.А. Ильина, Н.М. Коркунова, Е. Эрлиха. Определяя теоретические основы «правовой жизни», профессор Н.И. Матузов указывал на то, что она представляет собой «реальность, с которой неизбежно и непрерывно сталкиваются люди и их коллективы, причем независимо от своего желания»[57]. В данном случае уместно сравнить «правовую жизнь» с политикой в значении, которое ей придавал французский писатель и политический деятель ХIХ века Шарль де Трион де Монталамбер. Получило широкую известность его высказывание: «Вы можете не заниматься политикой, все равно политика займется вами». Так и правовая жизнь: она опоясывает человека с момента его рождения до смерти независимо от его субъективной воли. При этом проявляя себя вовне не только с позиции должного и возможного как правовая система, но и во всей полноте негативных проявлений.

С целью наиболее точного описания категорию «правовая система» следует также отграничивать и еще от ряда смежных понятий, в частности от категории «правовая надстройка».

Актуализация использования термина «правовая надстройка» в отечественной юриспруденции существовала главным образом в период социалистического развития нашей страны, когда марксистская идеология играла роль официальной доктрины. В исследованиях этих лет С.С. Алексеев отмечал, что «понятия “правовая система” и “правовая надстройка” в целом совпадают, за исключением того, что в содержание последней из названных категорий включается также негосподствующая правовая идеология и все формы правосознания»[58]. На сегодняшний момент времени следует отметить, что степень актуальности подобного использования понижается, хотя исключение данного термина из научного оборота также представляется ошибочным, прежде всего с историко-правовых позиций.

Важно также при анализе правовой системы дать и гносеологическую оценку качественным ее характеристикам. В своей двухтомной работе по проблемам общей теории правовых систем общества профессор В. Н. Карташов относит, в частности, к признакам правовой системы следующие ее характеристики:

1. Правовая система представляет собой важнейший компонент любого гражданского общества… Это особая разновидность социальной (общественной) системы, возникновение, развитие и функционирование которой тесным образом связаны с экономической и политической системами общества, его культурой и духовной средой в целом. С одной стороны, ПСО обусловлена (детерминирована) экономическими, политическими, национальными, нравственными и иными факторами, а с другой – она сама активно воздействует на экономику, политику и все сферы жизни общества. Это воздействие может быть позитивным, когда, например, право, судебная и иные разновидности юридической практики служат удовлетворению законных интересов и потребностей граждан, их коллективов и организаций, либо негативным (например, при противоречиях в законодательстве, ошибках и конфликтах в процессе реализации права).

2. Это сложноорганизованная система. В самом общем плане правовая система любого общества состоит из следующих основных компонентов: а) объективного права, взятого в единстве содержания и форм его выражения (указанное единство обозначается нами термином «система права»); б) юридической практики (правотворческой, правоприменительной, судебной, следственной и т. п.), осуществляемой в рамках правовых отношений; в) правосознания (совокупности юридических идей, взглядов, представлений и т. п.), которое находит выражение в юридической практике и правоотношениях, праве и правовой культуре общества…

3. Правовой системе общества свойственны не только определенная дифференциация, т. е. расчленение на отдельные компоненты и элементы, но и единство. Это комплекс внутренне согласованных, взаимосвязанных и взаимодействующих правовых явлений, процессов и состояний, составляющий органически целостное образование. Право, правосознание и юридическая практика (правотворческая, правореализационная и т. п.) взаимодействуют между собой через правовые отношения субъектов и иные социальные и юридические связи.

4. Она является важнейшим элементом государственного суверенитета. С помощью права, юридической практики и идеологии государство делает свои веления обязательными, осуществляет свои внутренние и внешние функции…

5. Как ПСО в целом, так и отдельные ее крупные компоненты (право, юридическая практика, правосознание) также отличаются определенной автономностью и «суверенностью». Так, правовая система обладает определенной независимостью по отношению к экономической и политической системам, духовной среде…

6. В любом обществе ПСО обладает определенной стабильностью, которая в значительной степени обусловлена, с одной стороны, детерминирующими ее общественными отношениями, стабильностью экономики, политики, социальной и духовной сфер жизни общества, а с другой – высокой степенью организации и интеграции ее свойств и элементов. Так, стабильность ПСО зависит и от совершенства законодательства, и от уровня правосознания и правовой культуры граждан и должностных лиц, и от кадрового «потенциала» судебной системы и правоохранительных органов и т. д.

7. Динамизм ПСО обусловлен внутренними и внешними ее противоречиями, а также интенсивностью и характером изменения указанных общественных отношений, степенью ее активности и функционирования. Не только ПСО в целом, но и каждый из ее элементов выполняет строго определенные функции в процессе воздействия на общественные отношения. В этом плане она относится к многофункциональным управляющим системам.

8. Целенаправленность ПСО заключается в том, что ее формирование, развитие и функционирование подчинены соответствующим задачам и целям. Так, устранение пробелов в праве с необходимостью требует повышения уровня правосознания и правовой культуры «законодателей», качества и оперативности правотворческой, интерпретационной, правосистематизирующей практики.

9. Адаптивность ПСО в целом и отдельных ее типов и элементов выражается в их «приспособляемости» к изменяющимся условиям реальной жизни. Так, тенденция взаимного сближения и/или конвергенции англосаксонской и романо-германской правовых семей обусловлены в настоящее время прежде всего тем, что между странами, в рамках которых формировались данные правовые семьи, устанавливались и углублялись разносторонние и достаточно прочные связи, приведшие, в частности, к созданию в Западной Европе Европейского Сообщества и значительной унификацией расположенных на ее территории национальных правовых систем…

10. В данном аспекте можно в качестве относительно самостоятельных выделить такие существенные признаки ПСО, как ее самоорганизованностъ и органичность. В связи с изменением целей и задач, стоящих перед нею, изменяются ее свойства, структуры, основные элементы, содержания и формы, связи между ними, закономерности развития, функционирования и т. д.

Как органичная система она представляет собой самоорганизованное целое, которое в процессе своего индивидуального развития проходит последовательные этапы усложнения, дифференциации, интеграции и т. п. ее компонентов и элементов…

11. ПСО – это управляемая со стороны государства, общества, правотворческих и правоприменительных органов, отдельных должностных лиц и граждан система. Она является продуктом сознательной волевой деятельности людей, их коллективов и организаций. В этом плане ее можно отнести к искусственному, духовно-материальному образованию.

12. ПСО – это открытая социальная система, в которую постоянно вводится новая информация (экономическая, политическая, юридическая, техническая и т. д.), нормативно-правовые и иные юридические предписания, идеи, теории, объекты и субъекты, юридические действия и операции, средства и способы их осуществления.

13. Иерархичность — это свойство не только строения, морфологии ПСО, но и ее «жизнедеятельности», функционирования. Так, в США действуют федеральная ПСО и правовые системы отдельных штатов. При всей их относительной самостоятельности первая относится к образованию более высокого уровня, которая в значительной степени определяет качество и эффективность развития и функционирования ПСО в различных субъектах федерации[59].

Не следует смешивать правовую систему с сообществами правовых систем в рамках одной компаративной конструкции. Ярким примером такого смешения является позиция Ролана Серусси. Так, в частности, Р. Серусси в своей работе «Введение в сравнительное правоведение» выделяет восемь основных правовых семей, существующих на сегодняшний момент на юридической карте: романо-германское право, Common Law, российское право, африканское право, японское право, китайское право, индийское право и скандинавское право[60].

Строение[61] правовой системы легко представить, оперируя следующей круговой схемой:

Ядро правовой системы

Орбита правовой системы

Ядро, или нормативную основу, правовой системы составляет позитивное право конкретно взятого государства. На орбите (словарь Даля определяет это понятие как круговой путь планеты вокруг солнца) соответственно находятся юридическая практика, правосознание и правовая культура национального сообщества.

В зависимости от особенностей строения возможно классифицировать правовые системы на так называемые моноядерные и полиядерные. Большинство правовых систем современности можно отнести к моноядерным. Следуя алгоритмам развития одного единственного стиля правового мышления, эти правовые системы имеют как следствие и одноядерное строение. Правовые системы с полиядерной структурной организацией, напротив, берут за основу два и более стиля правового мышления. Наиболее ярким примером последней из названных групп правовых систем следует считать так называемые кочующие правововые системы»[62]. Сущность построения означенных выше систем заключается в том, что, несмотря на приоритетное развитие на социальной арене отдельно взятого государства определенного стиля правового мышления, на его пространстве существуют территории, где господствуют доминанты совершенно иного стиля правового менталитета. Так, в провинции Квебек по сравнению со всеми иными территориальными единицами Канады в качестве базисной используется не англосаксонская, а романо-германская правовая традиция.

Также следует отметить тот факт, что явления глобализации с необходимостью предопределяют существование определенных казусов, чья объективация была бы невозможна на заре появления сравнительного правоведения как науки и учебной дисциплины. Так, отдельные национальные правовые системы могут одновременно находиться в рамках категориальных границ разнородных сообществ правовых систем. В частности, большинство правовых систем арабского мира по характеристике уголовного права следует относить к мусульманскому (исламскому) сообществу правовых систем, а по детерминанте частного права – к континентально-евпропейской правовой традиции.

ЭЛЕМЕНТЫ ПРАВОВЫХ СИСТЕМ

Нормативно-правовой элемент правовых систем

Как уже отмечалось выше, нормативно-правовую основу национальных юридических систем составляет позитивное право различных государств.

В российской теории права принято говорить о двух крупных блоках внутри данного элемента правовых системы: о системе права[63] и о системе законодательства[64]. И хотя объемы этих понятий во многом совпадают[65], они отнюдь не тождественны друг другу. Так, отдельные текстовые части нормативного правового акта не могут быть признаны нормами права в точном смысле этого слова, а только нормативными положениями (в частности, преамбулы). А с другой стороны, не все нормы права юридической системы могут быть актуализированы в нормативных правовых актах.

Однако подобное методологическое разделение, принятое в российской теории права, не может быть тотальным образом разделено всеми без исключения национальными правовыми системами. Оно актуально прежде всего для романо-германского юридического мира, где основным источником права выступает нормативный правовой акт.

Структурирование позитивного права во многом предопределяется качественным своеобразием самих национальных правовых систем. Так, вслед еще за римской традицией в странах с континентально-европейским стилем правового мышления принято деление права на частное и публичное. В исламском мире подобное структурирование имеет во многом религиозные корни. Речь в данном случае идет о двух крупных правовых массивах: о «праве личного статуса» и о «праве властных норм»[66].

Организационный элемент правовых систем

Социальной материей для сравнительно-правового анализа в рамках данного аспекта объективации правовых систем становятся прежде всего различные институты публичного порядка, посредством которых право вызывается к жизни, вводится в общественную практику и получает обеспечительную силу государства. К таким объективациям следует относить правотворческие, правоохранительные, правоисполнительные, судебные институты. Их качественное своеобразие во многом предопределяется осевым вектором развития того сообщества правовых систем, к которому принадлежит тот или иной национальный правопорядок. Так, для стран англо-американского юридического мира представляется достаточно очевидным тот факт, что высшие судебные инстанции способны творить право. Тогда как в романо-германском юридическом сообществе вопрос о правотворческой функции суда по сей день остается дискуссионным и преимущественно разрешенным не в пользу актуализации судебных прецедентов как таковых. Также сущностную составляющую указанных выше институтов напрямую детерминируют и особенности построения механизма государства в рассматриваемом национально-территориальном поле. В частности, в абсолютных монархиях глава государства символизирует и правотворческие, и правоисполнительные, и судебные публичные институты.

Функциональный элемент правовых систем

В данном случае речь идет об оценке права как реально действующего феномена, о его применении на реальную плоскость жизни.

Мониторинг качественных составляющих тех функций, которые выполняет позитивное право отдельно взятого государства, позволяет оценить и сущностные аспекты всей правовой системы в целом. Так, в правовых системах советского лагеря явно прослеживалась тенденция к усилению репрессивной функции права.

Еще римские юристы говорили: «лучше закон отсутствующий, чем бездействующий». Зачастую в процессе своего развития правовые системы сталкиваются с проблемой отсутствия функционального аспекта воплощения правовых норм. Причины у этого явления могут быть разнообразные: отсутствие финансирования той или иной благой идеи законодателя, отсутствие социальной опоры проводимых в стране реформ, слепая рецепция зарубежных образцов правового регулирования без их переработки на национальную почву. В любом случае подобную деирархизацию правовой системы следует оценить как негативное явление, которое с необходимостью может вызвать ее надлом.