Текст книги "Право и общество в концепции Георгия Давидовича Гурвича"

Этот аспект в наибольшей степени отражает оригинальность правового учения Гурвича. В противоположность теориям свободного права мыслитель не искал отличительный признак права в его фактичности, предполагающей (в неокантианской постановке вопроса) обязательное противопоставление нормы и факта. Факт и норма объединяются ученым в единую конструкцию нормативного факта, в которой право оказывается тождественным правовому общению (императивно-атрибутивной коммуникации по поводу идеи справедливости). С этой точки зрения единство онтологических и аксиологических основ составляет отличительную черту предлагаемого мыслителем видения права, которое он сам характеризовал как идеал-реализм: единство ценностей и бытия, сущего и должного, нормы и отношения. Как видно из приводимого ниже определения, право не сводится ни к норме как форме абстрагирования существенных и ценностно обусловленных моментов социального отношения, ни к эмпирическим фактам, повторяемость и распространенность которых придавала бы им характер общезначимости. Право есть именно «попытка» – стремление человеческого духа (на индивидуальном и групповом уровнях) к конструированию социальной действительности на основании той или иной формы восприятия справедливости.

Эти аспекты органично соединены мыслителем в определении права, которое он, с незначительными изменениями, использует во всем цикле своих юридических работ. В последней работе по юридической тематике[645]645
  См.: Gurvitch G. Problèmes de la sociologie du droit… P. 175.


[Закрыть] Гурвич определяет право как «попытку осуществить в данных социальных условиях идею справедливости (предварительного и по своей сущности многообразного примирения противоречивых духовных ценностей, воплощенных в данной социальной структуре) путем многостороннего императивно-атрибутивного регулирования, основанного на неразрывной связи между правопритязаниями и обязанностями; это регулирование обретает действенность через нормативные факты, которые придают регулированию социальную гарантию эффективности, и может в некоторых случаях обеспечивать выполнение своих требований посредством заранее установленного внешнего принуждения, что не предполагается как обязательное». Это определение в основных чертах повторяет дефиницию, впервые данную праву Гурвичем в 1931 г.[646]646
  См.: Гурвич Г. Д. Идея социального права. С. 139–140.


[Закрыть]

Как видно, мыслитель отходит от традиционного определения права как нормы, поскольку это ограничивало бы сферу правовой действительности только логической формой ее отражения. Право имеет нормирующий, регулирующий характер, но оно необязательно связано с логической конструкцией, каковой мыслитель считал норму. Нормирующий и общеобязательный характер права воспринимается на уровне коллективной ментальности и потому разделяется всеми участниками правового общения в рамках той или иной правовой общности, – это фактическое свойство права Гурвич обозначает понятием «нормативный факт». Нормативный факт (или норма права в широком смысле слова) предстает в теории мыслителя как единство сущего и должного[647]647
  См.: Gurvitch G. Problèmes de la sociologie du droit… P. 174.


[Закрыть]. Норма становится правовой только в процессе общения, порождается в коммуникативном действии и в этом смысле может рассматриваться как референтная посылка для дальнейшего поведения участников общения, ориентированных на идею справедливости[648]648
  См.: Idem. Grundzüge der Soziologie des Rechts. Darmstadt; Neuwied: Luchterhand, 1974. S. 130.


[Закрыть]. Поэтому Гурвич считал несостоятельными реляционистские теории права, рассматривающие его как урегулированные нормами отношения: социальные отношения не следуют нормам, но их порождают[649]649
  См.: Idem. Grundzüge der Soziologie des Rechts. Darmstadt; Neuwied: Luchterhand, 1974. S. 131.


[Закрыть].

Как видно, понятие нормативного факта вовсе не предполагает обязательной нормативности (логического оформления правовых предписаний в форме общеобязательных правовых текстов), а представляет собой одну из форм спонтанной организации правового общения[650]650
  Ф. Боссерман отмечает влияние на теорию нормативных фактов Гурвича, оказанное событиями 1917 г. в России (Bosserman Ph. Dialectical Sociology: An Analysis of the Sociology of Georges Gurvitch. Р. 105).


[Закрыть], охватывающих любые проявления социальной действительности, способные породить право[651]651
  См.: Гурвич Г. Д. Социология права. С. 704.


[Закрыть]. Нормативными фактами являются собственно те социальные группы, «которые одним и тем же действием и порождают право, и основывают на нем свое существование, которые творят свое бытие путем создания права, служащего им в качестве основания»[652]652
  Он же. Идея социального права. С. 146–147.


[Закрыть]; точнее, в которых «доминирует активная социабельность и которые реализуют некие положительные ценности, порождая тем самым правовое регулирование»[653]653
  Он же. Идея социального права. С. 146–147.


[Закрыть]. Согласно другому определению нормативный факт – это «спонтанные источники позитивации права, его достоверности, источник источников права и основание бесконечного динамизма, составляющего подлинную жизнь права»[654]654
  Гурвич Г. Д. Социология права. С. 593.


[Закрыть]. Таким образом, нормативный факт является наиболее общей категорией социологического анализа права у Гурвича, включающей в себя все социальные связи, группы и общественные механизмы, через существование и деятельность которых реализуются положительные юридические ценности[655]655
  См.: Laserson M. Russian Sociology // Twentieth Century Sociology / G. Gurvitch, W. Moore (eds). N.Y, 1945. Р. 675.


[Закрыть].

Здесь нужно отметить важный аспект – отличие концепции Гурвича от теории социальных фактов Дюркгейма. Если для последнего социальный факт – любое явление, связанное с принуждением, идущим из сферы коллективного сознания либо же от социальных институтов, то для Гурвича нормативные факты – это сами формы общения, вне которых право не может существовать как таковое (при этом принуждение не является обязательным признаком права, а нормативные факты по определению не зависят от социальных институтов). Нормативные факты возникают на основе общезначимых ценностей и развиваются во взаимодействии индивидов и социальных групп, в результате чего появляются и приобретают общезначимую форму субъективные притязания и коррелирующие с ними обязанности.

Взаимосвязь нормативных фактов и социума носит диалектический характер: с одной стороны, такие факты являются продуктом развития социального целого, а с другой – направляют и изменяют процессы социального развития. Здесь важно вспомнить о своеобразном понимании причинности в концепции Гурвича, поскольку следование нормативных фактов и правовой системы в целом за социальной динамикой не предполагает автоматизма, механического отражения происходящих перемен. Диалектика нормативного факта и общества как тотального социального явления предполагает социальную динамику, в рамках которой индивиды, социальные группы и союзы стремятся (само право в этом контексте мыслитель определяет как «попытку») преодолеть встречающиеся на их пути трудности и спонтанно создают для этого особые формы социабельности (нормативные факты), ориентированные на идею справедливости и на регламентирование своих отношений по императивно-атрибутивному принципу.

Мыслитель выстраивает своеобразную иерархию нормативных фактов: нормативные факты, выработанные глобальными обществами, общественными группами и, наконец, возникшие непосредственно из форм социабельности. Для возникновения нормативных фактов необходимы и определенные предпосылки: возможность реализации в той или иной форме общения коллективных ценностей, которым бы подчинялись субъекты правового регулирования[656]656
  См.: Гурвич Г. Д. Социология права. С. 705–706.


[Закрыть]; преобладание в социальных явлениях активных элементов, без которых проявления социабельности оставались бы на уровне внеправового (этического, религиозного) регулирования[657]657
  В написанной несколько лет спустя работе в рамках «Traité de sociologie» Гурвич указывает на еще одно условие – возможность применить санкции в ответ на правонарушения (Gurvitch G. Problèmes de la sociologie du droit… Р. 192), что сближает его концепцию с теорией Л. Дюги.


[Закрыть].

Нормативные факты, будучи залогом связи эмпирических форм права с правовыми ценностями, являются в то же время гарантией их социальной действенности и эффективности. Именно через эту связь права и ценностей, через призму их социальной эффективности как форм реализации идеала справедливости Гурвич подходит к проблеме позитивного права. Мыслитель критикует традиционное представление о позитивности права, как о степени закрепленнности правовых моделей поведения нормами государственного права, и говорит о позитивном праве, как о праве, чья эффективность в той или иной форме правового общения реально подтверждается связью с нормативными фактами.

Теория нормативных фактов служит основанием для введения в научный оборот иной трактовки этого традиционного для правовой науки понятия. Мыслитель предлагает разделить позитивное право на интуитивное (как форму констатации нормативных фактов и лежащих в их основе ценностей) и формальное (более близкое к традиционной трактовке «позитивности» права как способа его формально-логического закрепления). Этот подход позволяет по-новому взглянуть на правотворческие органы: под таковыми понимается «компетентный правотворящий авторитет, на который опирается обязывающая сила правовой нормы и который, самим своим существованием воплощая ценности, предоставляет гарантию реальной эффективности такой нормы»[658]658
  Гурвич Г. Д. Юридический опыт и плюралистическая философия права… С. 328.


[Закрыть].

Основным делением источников права является их деление на первичные и вторичные – в этом Гурвич развивает идеи своих французских предшественников Ф. Жени и Л. Дюги о праве как о социальных нормах солидарности и властных нормах подчинения одновременно[659]659
  См.: Duguit L. Traité du droit constitutionnel. Vol. 1. Paris, 1921. Р. 86 etsuiv.; Gény F. Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif. Paris, 1995. Vol. 1. Р. 202 et suiv. К критике Гурвичем этих построений см.: Gurvitch G. Le temps présent et l’idée du droit social. Paris, 1931. Р. 217 et suiv.


[Закрыть]. Если эти правоведы ограничивались констатацией только «первичных» источников права – социальных моделей поведения, видя в нормах позитивного права их искажение, то Гурвич считает возможным говорить о диалектической системе источников права, признавая в нормах государственного права особую форму права, а не выражение права естественного или социального, как предполагали его современники[660]660
  В этом отличие концепции Гурвича от других французских социологических концепций эпохи, в которых также развивались теории правового плюрализма (М. Ориу Г. Морэн, Л. Дюги и др.). См.: Луковская Д. И. О методологии французской позитивно-социологической школы права // Правоведение. 1967. № 6. С. 94.


[Закрыть]. Первичность норм социального права как источников права объясняется возможностью их непосредственного интуитивного распознавания (интуитивное позитивное право), тогда как законодательно закрепленные нормы уже опосредуют распознаваемые интуитивно нормы, а потому являются вторичными источниками.

Отметим существенный для понимания правового учения Гурвича момент – его отношение к теории естественного права. Мыслитель не отрицает существования идеальных основ правового бытия[661]661
  Такое отрицание в правовой теории Гурвича необоснованно находят некоторые авторы, к примеру Л. Лефюр, указывающий в предисловии к первой крупной работе Гурвича на французском языке, что «автор совершенно не признает идеального права» (Le Fur L. Préface // Gurvitch G. L’idée du droit social. Paris: Sirey, 1931. P. VIII).


[Закрыть], но избегает использования термина «естественное право» для их обозначения, считая основной ошибкой юснатуралистических теорий искусственное разделение права, этого тотального социального явления, на две независимые друг от друга сферы: с одной стороны, универсальные принципы и идеи права, а с другой – эмпирическое содержание позитивного права; на право безусловное и право условное[662]662
  См.: Gurvitch G. Natural Law // Encyclopaedia of the Social Sciences / E. R. A. Seligman, A. Johnson (eds). Vol. XI. N.Y, 1935. Р. 284.


[Закрыть]. Естественное право в понимании Гурвича – это «интуитивное позитивное право», выражающееся в непосредственном (без формально-определенных юридических конструкций) познании нормативных фактов на уровне интуиции[663]663
  Гурвич Г. Д. Юридический опыт и плюралистическая философия права… С. 319 и след.


[Закрыть].

Естественное право[664]664
  Гурвич определяет естественное право как «основанную на сокровенной природе человека и общества правду, независимую от законодательства, соглашения и других институциональных форм права» (Encyclopaedia of the Social Sciences. N.Y, 1935. Vol. XI. P. 284).


[Закрыть] является лишь абстракцией, моральным постулатом, правовым идеалом, но не правом в строгом смысле слова, абсолютизацией субъективного миросозерцания картезианской традиции, гипостазированием того или иного представления о природе человека[665]665
  См.: Gurvitch G. Grundzüge der Soziologie des Rechts. S. 48 usw.; Idem. Natural Law… Р. 285. Ср. с аналогичными заключениями современных теоретиков права: Luhmann N. Das Recht der Gesellschaft. Frankfurt a. M., 1995. S. 39 usw; Schelsky H. Die juridische Rationalität. Westdeutcher Verlag, 1980. S. 34. В эпоху Гурвича созвучные идеи высказывал австрийский философ Э. Топич: Topitsch E. Vom Ursprung und Ende der Metaphysik. Eine Studie zur Weltanschauungskritik. Wien, 1954.


[Закрыть]. Само название не может означать какой-либо «естественной», данной как «готовый факт» правовой действительности, которая мыслится за естественным правом в традиционных юснатуралистических концепциях[666]666
  В понимании мыслителя, естественно-правовой подход к праву совпадал с «метакультурной этикой права», с оценочным критерием, который каждая эпоха наполняет определенным содержанием, но который, тем не менее, претендует на универсальность и всезначимость (см.: Гурвич Г. Д. Юридический опыт и плюралистическая философия права… С. 305–306).


[Закрыть]. Естественное право не существует в отрыве от конкретной социальной действительности, по-разному выражается в концепциях разных авторов и имеет исключительно теоретическое значение как суждение о том, насколько моральны то или иное правовое предписание, тот или иной правопорядок[667]667
  См.: Там же. С. 308. Здесь мыслитель дословно воспринимает идеи П. И. Новгородцева. Ср.: Новгородцев П. И. Лекции по философии права // Новгородцев П. И. Сочинения. М., 1995. С. 116–117.


[Закрыть]. Гурвич предостерегает от попыток смешения этих двух разнородных слоев правовой действительности (от критики права с точки зрения нравственности и права как регулятивного механизма), отмечая, что последовательная попытка полностью воплотить естественное право в той или иной правовой системе неизбежно должна привести к анархии[668]668
  См.: Гурвич Г. Д. Юридический опыт и плюралистическая философия права… С. 309.


[Закрыть].

Исходя из этого мыслитель отказывается от термина «естественное право» и под первичными источниками права понимает нормативные факты, воплощающие собой форму реализации правовых ценностей и служащие гарантией эффективности любых правовых норм[669]669
  См.: Он же. Идея социального права… С. 159; Gurvitch G. Théoriepluraliste des sources du droit positif // Annuaire de l´Institut International de philosophie du droit et de sociologie juridique. 1934. No. 1. Р. 117.


[Закрыть]. С точки зрения Гурвича, нормативные факты разделяются на ряд разновидностей, которые дают начало разным видам права. В первую очередь речь идет о разделении права на индивидуальное и социальное, производном от деления нормативных фактов на нормативные факты социального единства (то, что Э. Дюркгейм, Л. Дюги и М. Ориу называли солидарностью) и нормативные факты отношения к Другому.

Нормативные факты единства производны от той первичной формы социабельности, которая, по мнению Гурвича, зарождается в коллективном сознании. Одной из характеристик такой социабельности является слияние и взаимопроникновение сознаний. В юридической практике эти нормативные факты выражаются с помощью практики несудебных органов социального регулирования, референдумов и социальных деклараций. Они образуют первичную основу, на которой существует социальное право, дающее возможность для образования права индивидуального.

Нормативные факты отношения к Другому возникают в иной сфере социо-психической действительности, а именно в сфере отношений между индивидами, точнее, взаимоотношения индивидуальных сознаний, характеризующейся их частичной закрытостью друг для друга. Эти факты поощряют зарождение всех тех форм права, которые относят к «позитивному праву» или, по терминологии Гурвича, «формальному позитивному праву»: гражданско-правовой оборот, уголовно-правовое регулирование и т. п. К формам внешней констатации этих фактов Гурвич относит обычай, судебную практику, правовую доктрину, закон.

Гурвич отмечает следующие различия между нормативными фактами социального единства и отношения к Другому и соответственно между правом социальным и индивидуальным: 1) нормативные факты единства непосредственно основываются на правовых ценностях, тогда как право индивидуальное нуждается в посреднике, которым выступает право социальное; 2) социальное право предлагает социабельность открытости, тогда как индивидуальное право основано на закрытости сознаний; 3) социальное право воплощает сверхличностные ценности, а право индивидуальное – нравственные ценности личности; 4) органическое единство более широко выражено в социальном праве, тогда как в праве индивидуальном единство имеет более механистический характер; 5) обязывающая сила социального права непосредственно вытекает из социальной солидарности, тогда как обязывающая сила права индивидуального основана на праве социальном[670]670
  См.: Гурвич Г. Д. Идея социального права… С. 171–172.


[Закрыть].

Для понимания взаимосвязи нормативных фактов и норм позитивного права (в узком значении этого термина) необходимо учитывать диалектическое взаимодействие (согласно правовой теории Гурвича) между самими источниками права и формами их выражения. Именно в отношении к способам формальной констатации норм права мыслитель применяет термин «вторичные источники права», подразумевая под ними ту «систему правовых символов, которая опосредует правовое общение»[671]671
  Gurvitch G. Théorie pluraliste des sources du droit positif. Р. 124.


[Закрыть]. Вторичные источники права являются «актами констатации нормативных фактов», через которые эти последние получают формально-логическое закрепление[672]672
  См.: Гурвич Г. Д. Идея социального права… С. 165. Ср.: Поляков А. В. Общая теория права… СПб., 2003. С. 210 и след.


[Закрыть]. Но и здесь Гурвич предостерегает от сведения проблемы вторичных источников к институциональной проблеме нахождения в социальной среде «правомочных» правотворческих органов. Констатация нормативных фактов может не только иметь форму властного приказа, но и осуществляться на интуитивном уровне. Эта констатация может быть актом волеизъявления, а равно и актом познания, «схватывания» правовых ценностей, как это имеет место в приводимом Гурвичем примере «социальных деклараций»[673]673
  См. La déclaration des droits sociaux. N.Y.: Editions de la Maison Française, 1944.


[Закрыть].

Исходя из этого мыслитель предлагает следующий список формальных источников права, который не является, как подчеркивает Гурвич, исчерпывающим: 1) обычай, 2) соглашение, 3) устав, 4) практика негосударственных органов, 5) практика государственных несудебных органов, 6) доктрина, 7) прецедент, 8) социальная декларация, 9) непосредственное признание[674]674
  См.: Гурвич Г. Д. Идея социального права… С. 173. Здесь мыслитель берет за основу классификацию, разработанную его наставником Л. И. Петражицким, несколько видоизменяя ее сообразно принципам собственной правовой концепции.


[Закрыть]. Эти источники, каждый по-своему, отражают присутствующие в праве аспекты справедливости и, подобно правовым ценностям, являются динамичными, а их иерархия всегда находится в состоянии становления и изменения. Поэтому применительно к формальным источникам права нельзя применять априорные схемы, такие как, например, признание закона высшим источником права. Как теоретические предпосылки развиваемой ученым правовой теории, так и сама история, по мнению мыслителя, свидетельствуют о нестабильности иерархии формальных источников права, – взять хотя бы историю средневекового права, где право государства отнюдь не занимало привилегированного положения по отношению к другим формам права: церковному, сеньоральному, гильдейскому.

Таким образом, нормативные факты в правовом учении Гурвича получают сразу несколько значений. Во-первых, это первичные правовые явления и субстанциальная основа права. В данном значении нормативные факты не выступают как нечто внешнее по отношению к социальной среде (наподобие норм естественного права в традиционных юснатуралистических теориях): они сливаются с социальными явлениями, группами, с социальным общением. Во-вторых, нормативные факты рассматриваются Гурвичем как первичная форма фиксации правовых предписаний: спонтанно возникающие в правовом общении правила поведения «схватываются» на уровне коллективного сознания и за счет этого воспринимаются как обязательные участниками правового общения. Следовательно, для обретения обязательного характера правовые нормы не нуждаются в признании со стороны государства – их обязательность гарантируется коллективным интуитивным распознаванием и признанием.

В-третьих, нормативные факты являются источником познания права: по мнению Гурвича, знание о праве дано непосредственно в практике, в правовом общении, первичной формой которого и являются нормативные факты. Далее, нормативные факты представляют собой форму связи социальной действительности с ценностями, – именно за счет связи со справедливостью (что констатируется на уровне коллективных интуиций и воспринимается именно как нормативный факт) социальная действительность становится правовой. Точнее, нормативные факты являются правовыми ценностями (хотя лишь относительными, поскольку зависят от данной социальной ситуации и изменяются сообразно изменениям в социуме) в силу самого своего существования[675]675
  См.: Гурвич Г. Д. Идея социального права… С. 159. Здесь мыслитель берет за основу классификацию, разработанную его наставником Л. И. Петражицким, несколько видоизменяя ее сообразно принципам собственной правовой концепции.


[Закрыть], а не за счет рассудочной констатации соответствия того или иного нормативного факта абстрактным императивам, формулируемым философами (что, собственно, и является естественным правом в понимании Гурвича). Таким образом, факт и ценность совпадают в правовом учении мыслителя и представляют собой две стороны единой онтологической модели права, посредством которой Гурвич полагал преодолеть крайности юснатурализма и правового позитивизма.

Исходя из этой концепции нормативных фактов, мыслитель рассматривает право как основной структурный элемент любого общества. Однако, вопреки Дюркгейму, Гурвич не считает право символом социальной солидарности, а лишь говорит о том, что появлению социальных союзов, проявлению любой формы социабельности всегда сопутствует (а не предшествует, как у Дюркгейма) появление и развитие права. После Гурвича подобную точку зрения на значение права развивали многие видные мыслители, к примеру Норберт Элиас[676]676
  Ср.: Элиас Н. О процессе цивилизации. Т. 1. M., 2001.


[Закрыть]. Гурвич пытается разрешить и возникающие при таком подходе проблемы разграничения права и других регулятивных систем общества. Правовое регулирование отличается формально-определенным и ограниченным характером своих предписаний; многосторонней, императивно-атрибутивной[677]677
  В отличие от Л. И. Петражицкого, Гурвич не сводит императивно-атрибутивную структуру правоотношений исключительно к факторам индивидуальной человеческой психики, но говорит о «коллективном распознавании нормативных фактов», как об обязательном условии корреляции правопритязаний и обязанностей. Поэтому юридический опыт для Гурвича – всегда коллективный опыт (см.: Гурвич Г. Д. Социология права. С. 606). О близости психологической теории права Петражицкого и концепции нормативных фактов Гурвича см: Laserson M. Russian Sociology. Р. 675.


[Закрыть] структурой правоотношений; право всегда «позитивно» – связано с социальной действительностью, и в этом гарантия его социальной эффективности, т. е. реальности выражения в нем именно существующих нормативных фактов, а не фактов конструируемых либо идеализируемых. Правовые предписания заимствуют свой авторитет, свою общеобязательность не от произвола индивидов или социальных групп, а непосредственно из социального целого, поскольку право и социальная действительность неразрывно связаны и не могут мыслиться порознь – это основная идея социологии права Гурвича[678]678
  Эту идею можно назвать тавтологией (ср.: Davis F. J. et al. Society and Law. N.Y: Glencoe, 1978. P. 22), но речь не может идти о простой логической ошибке в доказывании – Гурвич сознательно формулировал свою правовую доктрину исходя из взаимной имманентности права и общества. Тавтологичная с точки зрения классической научной парадигмы, такая концепция позволяет тем не менее интегрировать разные аспекты правового бытия и преодолеть традиционную антиномию должного и сущего в правоведении.


[Закрыть]. Степень такой связи даже более интенсивна и прочна, чем связь с социальной действительностью других регулятивных механизмов общества (религии, морали): право больше нуждается в коллективном признании, поскольку без такого признания невозможно его функционирование через корреляцию взаимосвязанных прав и обязанностей[679]679
  Gurvitch G. Problèmes de la sociologie du droit… Р. 173.


[Закрыть].

Далее, хоть право и не связано с наличием социальной организации, в ее рамках эффективность правового воздействия намного выше, чем при спонтанных и неструктурированных проявлениях социабельности. Однако возможность использования организованного принуждения[680]680
  Гурвич различает принуждение как способ организации общественной власти, санкцию как ответную меру на нарушение правового предписания со стороны социальных групп, а также социальную гарантию как факт связи права и коллективных ценностей, побуждающий индивидов и социальные группы соблюдать правовые предписания (см.: Гурвич Г. Д. Социология права. С. 607–608).


[Закрыть] для обеспечения соблюдения правовых предписаний не влечет признания силы неизменным атрибутом права[681]681
  См.: Gurvitch G. Problèmes de la sociologie du droit… Р. 189.


[Закрыть]. Мыслитель не признает таким атрибутом и принуждение, в том числе и психологическое (как это делал Дюркгейм), поскольку считает таковое вторичным по отношению к правовому общению, для которого факт связи с ценностями служит достаточной гарантией реальности и эффективности. Даже рассматривая правовые институты в широком смысле (как и М. Ориу), Гурвич не соглашается видеть в институционализации права единственный модус его бытия – право вполне способно существовать и в неорганизованной, спонтанной форме, хотя уровень его социальной эффективности может в таком случае быть ниже по сравнению с правом организованным[682]682
  См.: Гурвич Г. Д. Юридический опыт и плюралистическая философия права… С. 323–324.


[Закрыть].

Вместе с тем, разделяя тезисы правового реализма, Гурвич не принимает концепцию права как правового текста (ни в узком значении, как законодательного текста, ни в широком, как вербализации актов правоприменительной практики), поскольку данный текст может остаться без применения, не дойти до актов коллективного распознания, либо же быть отвергнутым ими. И тогда к данному тексту термин «право» будет неприменим, поскольку право есть только то, что реально существует[683]683
  См.: Он же. Идея социального права… С. 163 и след.


[Закрыть]. Хотя Гурвич сформулировал эти тезисы до знакомства с теориями правового реализма, необходимо отметить сходство с аналогичными воззрениями Р. Паунда, также разделявшего Law in Books и Law in Action[684]684
  Pound R. Law in Books and Law in Action // American Law Review. 1910. No. 44. Р. 12–36. Эти идеи Паунда будут потом интегрированы Гурвичем в его социолого-правовую концепцию (см.: Гурвич Г. Д. Социология права. С. 703 и след.). В то же время примечательно и сходство с теми идеями, которые позже разовьет В. Кравиц (см.: Krawietz W. Recht als Regelsystem. Wiesbaden, 1984. S. 34 usw).


[Закрыть], и с делением норм права на текстуальные и субстанциональные у Т. Гейгера[685]685
  См.: Geiger Th. Vorstudienzu einer Soziologie des Rechts. Berlin, 1987. S. 20 usw.


[Закрыть].

Действия участников правового общения, по мнению Гурвича, не только и не столько встречают в социальной среде заранее установленные типичные форматы поведения, сколько сами участники создают для себя референциальные рамки в контексте существующих правовых текстов. Здесь можно говорить лишь о совпадении ожидаемого социального поведения с принятыми в обществе нормами, но не об их взаимообусловленности[686]686
  Ср.: Gurvitch G. La vocation actuelle de la sociologie. Vol. 1. Р. 101 et suiv. Это, впрочем, объясняет проблему соблюдения закона в обществе, проблему правомерного поведения со стороны тех участников правового общения, которые не владеют точным знанием о существующих нормах права.


[Закрыть]. В своей скрытой полемике против герменевтического подхода к праву мыслитель указывает на ошибки в понимании правовых текстов: они вызваны неадекватным отражением изменений в правовом общении – устареванием символов, знаков и других носителей информации, которыми оформляются правовые тексты. Подобный дисбаланс между значимым и означаемым в правовой коммуникации приводит либо к скоординированным правовым реформам, либо к спонтанным революционным переменам[687]687
  См.: Гурвич Г. Д. Социология права. С. 597–598. Схожую точку зрения на проблему коммуникативных ошибок см.: Luhmann N. Die Gesellschaft der Gesellschaft. Frankfurt a. M., 1997. S. 459 usw.


[Закрыть].

И. Л. Честнов отмечает, что онтологический аспект правового учения Гурвича был ограничен вопросами адаптации существующего права к жизненному опыту в ущерб проблемам формирования, воспроизводства права[688]688
  См.: Честнов И. Л. Правопонимание в эпоху постмодерна. С. 187.


[Закрыть]. Это правильное по существу замечание (поскольку техника формулирования правовых норм не является предметом рассмотрения в концепции Гурвича), на наш взгляд, нуждается в некоторой корректировке. Вопросы правогенеза для Гурвича действительно сводились к проблемам формирования коллективных правовых интуиций. А содержание таких коллективных интуиций оказывалось доступным только через их материализацию в социальных явлениях, в том числе и в существующей в конкретном обществе системе права. Поэтому вопросы правотворчества в концепции мыслителя не получили сколько-нибудь подробного освещения, равно как и вопросы взаимосвязи права и политики – еще один аспект правоведения, за пренебрежение которым Гурвича критиковали другие исследователи[689]689
  См.: Hunt A. The Sociology of Law of Gurvitch and Timasheff: A Critique of Theories on Normative Intergration // Research in Law and Sociology / S. Spitzer (ed.). Greenwich: Jai Press, 1979. Vol. 2. P. 169–204.


[Закрыть].

Принимая во внимание такую критику, нужно учитывать, что мыслитель не рассматривал возникновение права в процессе межиндивидуального взаимодействия в качестве основного способа правогенеза, находя источник права в коллективном сознании, к изучению которого он подходил в духе дюркгеймовской социологии, далеком от изучения индивидуальных стратегий социальных акторов. В то же время это была своего рода теория правотворческой деятельности, развиваемая ученым в духе своей общесоциологической концепции. В этом смысле Гурвич формулирует вполне определенную и последовательную позицию[690]690
  Эта позиция сводится к предположению о существовании некой правовой ценности (идеи справедливости), которую коллектив принимает как руководство для своих действий; затем образуется спонтанное право, служащее основой для формирования права организованного (государственного, международного и т. п.); третьим звеном правогенеза оказываются конкретные правоотношения, которые являются проявлениями спонтанного (социального) права. См. об этом: Pälike W. Spätbürgerliche Ideologieund Rechtssoziologie (zur marxistische-leninistischen Analyse philosophischer Aspekten der Rechtssoziologie bei M. Weber, Th. GeigerundG. Gurvitch). S. 119.


[Закрыть], которая, как отмечает Р. Бастид, «вызывает глубокую трансформацию во французской социологии… доказывая, что коммуникации являются… первичными, не поддающимися дальнейшему разложению на понятия элементами социальной жизни»[691]691
  Bastide R. La sociologie de Georges Gurvitch. Р. 85.


[Закрыть].

Мыслитель выступает против эволюционной теории права (распространенной среди последователей Дюркгейма) и возражает против попыток объяснить развитие права с помощью причинно-следственной теории, которая лишь в ограниченной степени может применяться в точных науках. Как и в своей общесоциологической теории, он выступает против перенесения категорий необходимости из области естественных наук в сферу наук социальных, к которым Гурвич относит и правоведение. Ученый не признает никаких «законов», «закономерностей» в развитии права: оно может быть объяснено только исходя из того социального целого, в рамках которого в данный исторический отрезок времени существует[692]692
  См.: Gurvitch G. Déterminismes sociaux et liberté humaine. Paris: PUF, 1955. Р. 45 et suiv. В современной постклассической философии права схожую позицию занимает Никлас Луман: Luhmann N. Evolution des Rechts // Luhmann N. Ausdifferenzierung des Rechts. Beiträge zur Rechtssoziologie und Rechtstheorie. Frankfurt a. M., 1981. S. 11–34.


[Закрыть]. Тем более это относится к праву, для которого характерна «высшая степень неопределенности перспектив развития»[693]693
  Gurvitch G. Grundzüge der Soziologie des Rechts. S. 204.


[Закрыть]. Развитие права имеет место, но вектор таковому задают конкретные социальные ситуации, в которых социальные группы и индивиды определяют способы формирования социального порядка с точки зрения идеала справедливости. Развитие права от более простых к более сложным формам объясняется не неким телеологическим вектором, заложенным в право, а именно особенностями формирования правового общения в зависимости от степени сложности социальной структуры. Этот процесс нельзя воспринимать как поступательный – в архаических обществах существовали социальная структура и правовое общение, которые по уровню сложности не уступали способам правового регулирования в более поздние эпохи и в других цивилизациях. Тем более что даже в рамках отдельно взятой цивилизации правовое развитие может иметь переменчивый характер, а вследствии социальных катаклизмов правовая система может регрессировать по сравнению с предыдущим уровнем.

Эти положения теории мыслителя совпадают с идеями П. А. Сорокина о культурной динамике, формировавшимися одновременно с идеями Гурвича о сверхрелятивизме в развитии общества и социальных структур. Такой взгляд на право может встретить те же возражения, что и вся гипердиалектическая методология Гурвича в целом: если развитие права непредсказуемо, то как возможно тогда его изучение в качестве объективно заданного и объективно необходимого социального явления со своими принципиальными особенностями, отличающими право от других социальных явлений, в том числе и от других социальных регуляторов; как тогда определить, что есть право? Гурвич понимает эту проблему и пытается найти такую методологическую конструкцию, которая позволила бы одновременно изучать право как качественно однородное явление, гарантирующее социальную стабильность, с одной стороны, и утверждать прерывистый, неоднообразный и стохастический характер его развития, исключающий какие-либо жесткие схемы эволюции (как, к примеру, схема эволюции от репрессивного права к реститутивному предлагавшаяся Э. Дюркгеймом, или от права традиционного к праву рациональному – в концепции М. Вебера) – с другой.

Отрицание понятия «эволюция права» имеет свое основание еще и в общефилософском мировоззрении Гурвича – как отрицание механической концепции причинно-следственной связи, которая предполагает автоматическое наступление следствий при возникновении тех или иных предпосылок. Применимая с ограничениями даже к сфере естественных наук, данная концепция никак не вписывалась в развиваемое мыслителем видение социума как динамичного и непредсказуемого движения человеческой свободы. В рамках предлагаемой Гурвичем концепции причина мыслится не как некая метафизическая субстанция, неизменная и производящая одно и то же следствие, а как вероятностная предпосылка для наступления того или иного ряда событий. Гурвич критикует финитизм естественно-научных и следующих им механистических философских концепций XVIII в., также как и натуралистическое толкование причинно-следственной связи в философских доктринах XIX в., которые нашли свое логическое завершение в развитой К. Марксом концепции исторического детерминизма[694]694
  См.: Gurvitch G. Brève esquisse de l’histoire de la sociologie. Р. 29 et suiv. См. также критику Гурвичем положений «эсхатологических» теорий Гегеля и Маркса: Gurvitch G. La vocation actuelle de la sociologie. Vol. 2. Р. 240–247, 318–324. Данная позиция в современной философии права нашла свое развитие в работах Никласа Лумана, которые содержат исчерпывающую критику концепций, предполагающих существование «неизменных сущностей», «вещей в себе»: Luhmann N. Identität, was oder wie? // Luhmann N. Soziologische Aufklärung. Frankfurt a. M., 1990. Bd. 5. S. 14–30; Idem. Die Gesellschaft der Gesellschaft. S. 416 usw.


[Закрыть]. Сам Гурвич предпочитает говорить о развитии (но не об эволюции) общества и права как о самореферентном, самопроизводном механизме, функции которого не вписываются в категории «условного» и «безусловного»[695]695
  См. об этом: Riechers G. Die Normen– und Sozialtheorie des Rechts bei und nach Georges Gurvitch. Berlin, 2003. S. 22 usw. Примерно также представляет себе эволюцию права и Н. Луман, для которого это недетерминированный, атолько вероятностный процесс, понимаемый как сложный механизм игры тенденций (изменение/выбор; выбор/стабилизация; стабилизация/изменение), где прошлое не предопределяет настоящее, а лишь готовит возможные вариации его развития (Luhmann N. Ausdifferenzierung des Rechts. Beiträge zur Rechtssoziologie und Rechtstheorie. Frankfurt a. M., 1981. S. 14 usw; Idem. Rechtssoziologie. Frankfurt a. M., 1987. S. 138 usw; Idem. Die Wissenschaft der Gesellschaft, Frankfurt a. M., 1994. S. 557 usw).


[Закрыть].

Реальные процессы не подчиняются никаким универсальным законам, полагает Гурвич, поэтому непозволительно говорить о необходимой связи причин и следствий, даже пользоваться такими категориями применительно к общественным наукам. Здесь можно лишь выделять тот или иной фактор, который в контексте определенной социальной системы мог создать некие структурные предпосылки для наступления тех или иных событий. И тем более нельзя забывать, что причинно-следственная связь есть всего лишь прием изучения окружающей действительности, но она никоим образом не заложена в саму эту действительность[696]696
  См.: Gurvitch G. Déterminismes sociaux et liberté humaine. Р. 16–41 et suiv. Показательна связь со схожими тенденциями современного научного знания (см.: Luhmann N. Funktion und Kausalität // Luhmann N. Soziologische Aufklärung. Opladen, 1969. Bd. 1. S. 9–30).


[Закрыть].

Однако отрицание универсальных законов движения общества не означало выбор Гурвичем принципа методологического индивидуализма, в рамках которого каждое явление находит свое объяснение как случайный агрегат индивидуальных стратегий и волений. Мыслитель оспаривает возможность такого подхода, поскольку далеко не всегда удается проследить прямую связь между индивидуальными мотивами и наступающими в правовой жизни последствиями[697]697
  Некоторые критики Гурвича усмотрели в подобных утверждениях апологию иррационализма. См. характерную в этом отношении рецензию Ж. Айе (Aillet G. Morale théorique et science des moeurs // Archives de Philosophie du Droit et de Sociologie Juridique. 1937. Vol. 3–4. P. 33–52).


[Закрыть], и говорит о некоем смыслообразующем центре социальной и правовой действительности, о «Логосе» права, подразумевающем интенциональную направленность коллективного правового сознания на определенные правовые ценности. Но в данном аспекте интенциональность трактуется правоведом не как рациональность или телеологическая направленность правового поведения[698]698
  В этом смысле представляется неправильным мнение о том, что Гурвич придерживается принципов гегелевской философии социального развития (см.: Aillet G. Morale théorique et science des mceurs. P. 51); хотя философия Гегеля и служила отправной точкой многих положений концепции Гурвича, но скорее как «центр репульсий и аттракций» (Brunschvicg L. Introduction // Gurvitch G. Les tendances actuelles de la philosophie allemande. Paris: J. Vrin, 1930. P. 8) для его интеллектуального развития.


[Закрыть], а, напротив, скорее как ориентация на иррациональные основы социальной солидарности (и в этом мыслитель следует положениям феноменологической концепции М. Шелера), нормативные проявления которой – «нормативные факты» – и знаменуют возникновение права.

Эта интенциональная заданность правового общения распостраняется и на уровень коллективной ментальности, что дает ученому возможность объяснить фактическую целостность правового общения. Эта целостность в онтологическом аспекте предстает как единство различных элементов, которые обычно противопоставляются друг другу как взаимоисключающие. Право, по Гурвичу, охватывает собой и нормативную структуру общения (нормативные факты), и правоотношения (коррелирующие правопритязания и обязанности)[699]699
  О концепции правовой структуры в учении Гурвича см. также: Честнов И. Л. Право как диалог: к формированию новой онтологии правовой реальности. СПб., 2000. С. 22–23.


[Закрыть]; и правосознание (интуитивное распознавание ценностей и связь участников правового общения через императивно-атрибутивные, репульсивные и аттрактивные эмоции), и правовые ценности, включая абсолютные ценности, которые наполняют правовые отношения «идеал-нормативным смыслом», и социальную «фактичность» (аспект действенности и социальной эффективности, «позитивности права» в терминологии Гурвича), а также в качестве дополнительного признака предполагает момент принудительности, обеспечиваемый организованной силой.