Текст книги "Государственно-частное партнерство"

Правовые нормы о государственно-частном партнерстве различны по своей регулятивной направленности, их можно классифицировать традиционным способом как материальные и процессуальные.

Материальные нормы о государственно-частном партнерстве могут находиться в гражданском, в административном, в трудовом законодательстве и во многих других отраслях законодательства.

Так, пункт 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации гласит: «Гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности), регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников».

В данном случае можно говорить о том, что гражданским законодательством могут регулироваться отношения, касающиеся вопросов прав и обязанностей участников партнерства, вопросов, связанных с инвестициями или созданием объектов, имеющих гражданско-правовую охрану, иных вопросов, относящихся к договорным отношениям, возникающим между участниками партнерства.

В административном законодательстве материальные нормы о государственно-частном партнерстве определяют административно-правовой статус субъектов государственного управления, закрепляют комплекс их прав и обязанностей, а также ответственность участников партнерств из числа субъектов государственного управления.

Например, к таковым относятся нормы Федерального закона от 5 декабря 2005 г. № 154-ФЗ «О государственной службе российского казачества».[44]44
  СЗ РФ. – 2005. – № 50. – Ст. 5245.


[Закрыть]

Законом установлено, что федеральные органы исполнительной власти и (или) их территориальные органы, органы исполнительной власти субъектов Федерации и органы местного самоуправления муниципальных образований для оказания им содействия в осуществлении установленных задач и функций вправе привлекать членов казачьих обществ в соответствии с заключенными договорами (соглашениями) с казачьими обществами.

Органы исполнительной власти, исполняя положения Закона, должны будут руководствоваться положением, устанавливающим административно-правовой статус органа исполнительной власти. Исполнять установленные нормы Закона они смогут лишь в том порядке, который будет установлен в Административном регламенте исполнения государственной функции, и, соответственно, сотрудничать с членами казачьих обществ будут не произвольно, а в соответствии с установленными правилами.

В трудовом, горном, таможенном и ином законодательстве, содержащем материальные нормы права, может устанавливаться правовой режим, в рамках которого может осуществляться государственно-частное партнерство, либо «рамки», в пределах которых должны действовать участники партнерств.

Так, например, в трудовом законодательстве это могут быть нормы о соглашениях (в рамках социального партнерства в сфере труда), заключаемых в соответствии с нормами Трудового кодекса Российской Федерации[45]45
  СЗ РФ. – 2002. – № 1 (ч. 1). – Ст. 3.


[Закрыть] и Федерального закона от 1 мая 1999 г. № 92-ФЗ «О Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений».[46]46
  СЗ РФ. – 1999. – № 18. – Ст. 2218.


[Закрыть]

В горном – нормы о конкурсе по «выбору» будущего партнера в соответствии с Законом РФ от 21 февраля 1992 г. «О недрах»[47]47
  СЗ РФ. – 1995. – № 10. – Ст. 823.


[Закрыть] и Федеральным законом от 30 декабря 1995 г. № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции».[48]48
  СЗ РФ. – 1996. – № 1. – Ст. 18.


[Закрыть]

Таможенные органы для выполнения возложенных на них функций обладают правомочиями устанавливать и поддерживать официальные отношения консультативного характера с участниками внешнеэкономической деятельности, иными лицами, деятельность которых связана с осуществлением внешнеэкономической деятельности, и их профессиональными объединениями (ассоциациями). Это может осуществляться лишь в соответствии с устанавливающими правовой статус таможенных органов нормами.

Такие и подобные им материальные нормы создают правовую основу для взаимодействия субъектов государственного и негосударственного управления, определяют их взаимные юридические возможности и пределы юридической самостоятельности.

Материальными нормами также могут устанавливаться обязанности должностных лиц принять необходимое решение или вступить во взаимоотношения с участниками партнерства. Ими может определяться компетенция субъектов государственного и негосударственного управления – участников партнерств.

Процессуальные нормы права о государственно-частном партнерстве устанавливают порядок, в том числе процедуры осуществления различного рода деятельности, осуществляемой в ходе партнерства (на всех этапах – подготовительном, основном, завершающем и др.).

Это нормы права, определяющие, например, порядок принятия решения о вступлении в партнерство, порядок участия в конкурсных процедурах при выборе участника партнерства из числа субъектов негосударственного управления, порядок проведения заседаний органов управления партнерства, порядок внесудебного рассмотрения споров и разногласий между участниками партнерства и т. д.

Назначение процессуальных норм о государственно-частном партнерстве – определение порядка реализации юридически закрепленных прав и обязанностей участников партнерств, установленных нормами материального права, а также порядка охраны прав этих субъектов управления, порядка привлечения к ответственности за неисполнение участниками партнерств своих обязанностей и т. д.

Материальные и процессуальные нормы права о государственно-частном партнерстве имеют почти все те признаки норм права, что определяются в теории права для норм права в целом:

общеобязательность (властное предписание компетентных органов о вариантах возможного и должного поведения);

формальную определенность (фиксация и закрепление норм в законах и подзаконных актах в виде конкретных предписаний, что обеспечивает их правильное применение и реализацию);

государственно-властный характер (предписание, закрепленное нормой права, обеспечивается мерами государственного воздействия (стимулированием и принуждением));

обязывающий характер (одним субъектам предоставляются права, на других – возлагаются обязанности);

они могут иметь собственную структуру (гипотезу, диспозицию, санкцию).

Нормы права о государственно-частном партнерстве могут быть регулятивными (определяющими права и обязанности участников правоотношений, условия их возникновения и действия) и правоохранительными (определяющими условия применения к субъекту управления мер государственно-принудительного воздействия).

К регулятивным, например, относятся нормы Федерального закона от 29 декабря 2006 г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»[49]49
  СЗ РФ. – 2007. – № 1 (ч. 1). – Ст. 7.


[Закрыть]. Пунктом 4 ст. 10 Закона установлено, что часть функций органов управления игорными зонами может быть передана объединению организаторов азартных игр на основании соглашения, порядок заключения которого устанавливается законодательством субъекта Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Федерации).

К правоохранительным нормам могут быть отнесены положения Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях»[50]50
  СЗ РФ. – 2005. – № 30 (ч. II). – Ст. 3126.


[Закрыть], устанавливающие, что концедент вправе осуществлять контроль за соблюдением концессионером условий концессионного соглашения (п. 2 ст. 9) и принимать для изменения ситуации соответствующие решения (в рамках своей компетенции).

Нормы о государственно-частном партнерстве могут быть управомочивающими, обязывающими, запрещающими, рекомендательными.

Управомочивающими, или дозволительными (диспозитивными), нормами о государственно-частном партнерстве выступают нормы, которые наделяют участников партнерства правами, решение об использовании которых принимает участник партнерства самостоятельно.

Например, должностное лицо органа власти вправе принять решение о заключении соглашения об информационном взаимодействии с любым субъектом негосударственного управления, обладающим необходимой для органа власти информацией. Это возможно в рамках осуществления публичного партнерства, когда есть предусматриваемая правовой нормой возможность адресата действовать в рамках требований данной нормы по своему усмотрению. Главное при этом состоит в том, чтобы в законодательстве для таких взаимоотношений отсутствовали прямые предписания, равно как и запреты. В таком случае норма о праве действовать по усмотрению создает определенный правовой режим, в рамках которого участники регулируемых отношений будут действовать, с одной стороны, не произвольно, а с другой – подчиняясь определенному режиму (чаще всего сложившейся практике).

Обязывающими будут являться нормы, предусматривающие в соответствующих условиях определенный вид поведения.

Так, в экономических партнерствах, при выборе партнера из числа субъектов негосударственного управления, орган власти обязан провести конкурс в соответствии с установленными правилами, а субъект негосударственного управления, желающий стать партнером органа власти, обязан представить необходимые документы и сведения, предусмотренные законодательством. В противном случае их сотрудничество не будет легитимным.

К запрещающим нормам относятся нормы, устанавливающие в виде прямого запрета обязанность воздержаться от совершения определенных действий.

Так, например, результаты НИР или НИОКР, полученные субъектом негосударственного управления в ходе выполнения государственного контракта о выполнении работ для государственных и муниципальных нужд, запрещены к передаче третьим лицам, в том числе путем их продажи или отчуждения иным способом. А в случаях, если ограничения установлены для результатов, которые могут быть использованы по двойному назначению, они запрещаются для использования в любой форме, и в первую очередь для субъектов негосударственного управления.

Рекомендательные нормы о государственно-частном партнерстве могут содержать правила, исполнение которых было бы желательным, но не обязательным для исполнения. Чаще всего они являются правовым основанием для заключения соглашений о намерениях сотрудничать, договоров о совместной деятельности при реализации инвестиционных или инновационных проектов, договоров и соглашений, заключаемых при проектном управлении инвестиционными проектами, и т. д.

Необходимо отметить, что для регулирования государственно-частного партнерства достаточно широко могут применяться поощрительные нормы, содержащие положения, стимулирующие различные виды правомерного поведения. Например, специальные упрощенные процедуры «вхождения» в партнерства, упрощенные процедуры согласования и принятия различного рода вопросов и совместных решений и др.

Уже говорилось, что в структуре норм права о государственно-частном партнерстве содержатся такие элементы, как гипотеза[51]51
  Гипотеза – это элемент нормы права, указывающий на условия ее действия, при которых возникают права и обязанности. Гипотеза содержит указание на конкретные жизненные обстоятельства, при которых норма права вступает в действие (время, место, субъектный состав и др.). Другими словами, гипотеза включает в себя юридические факты, являющиеся основанием для возникновения правоотношений.


[Закрыть], определяющая круг лиц, которым адресована норма, обстоятельства ее реализации; диспозиция[52]52
  Диспозиция – это элемент нормы права, указывающий на правило поведения (права и обязанности участников отношений). Диспозиция и является собственно нормой, выступает ее основной регулирующей частью. Она определяет модель поведения субъектов управления с помощью установления прав и обязанностей, возникающих при наличии указанных в гипотезе юридических фактов.


[Закрыть], содержащая само правило поведения, выраженное в виде обязанностей и прав участников партнерства; санкция[53]53
  Санкция – это государственно-предохранительная мера, применяемая к правонарушителю и влекущая для него определенные неблагоприятные последствия.


[Закрыть], указывающая на меры принуждения за нарушение диспозиции.

Например, в нормах права о социальном партнерстве в сфере труда установлен лишь один вариант поведения участников такого вида партнерства, не допускающий отступлений от правил, содержащихся в них (императивная норма). В ином отраслевом законодательстве имеются и диспозитивные нормы, регулирующие отдельные аспекты партнерств и предоставляющие участникам партнерства возможность определить или конкретизировать их права и обязанности.

Так, субъект негосударственного управления вправе выбрать тот орган власти, с которым он хотел бы сотрудничать на легитимных условиях, и не вступать во взаимоотношения с тем субъектом государственного управления, с которым он не хотел бы сотрудничать.

Нормы права о государственно-частном партнерстве могут действовать во времени, в пространстве и по кругу лиц.

По времени действия они делятся на постоянные (действуют до их официальной отмены) и временные (действуют только до определенного периода времени). По сфере распространения на определенной территории они классифицируются как федеральные; региональные; местные. По степени общности содержания они делятся на нормы-принципы; общие нормы; конкретные нормы.

Среди норм, чаще всего регламентирующих осуществление государственно-частного партнерства, превалируют постоянные, федеральные, общие[54]54
  Общие нормыприменяются ко всем отношениям данного рода. Они распространяются на всех лиц, находящихся на территории нашей страны. Как правило, они присущи общей части той или иной отрасли права и распространяются на все ее институты. Общие нормы обычно конкретизируются в других нормах. Среди общих норм ведущее место принадлежит конституционным нормам.


[Закрыть], специальные[55]55
  Специальные нормырегулируют не все, а только определенные отношения, относятся к отдельным институтам отрасли права. Например, нормы гражданского права, регулирующие отношения собственности, применимы только к ним и не действуют при арендных отношениях. Специальные нормы действуют также в отношении определенной категории лиц (государственных или муниципальных служащих, работников банков и проч.).


[Закрыть] нормы.

Временные нормы встречаются чаще всего при заключении концессионных соглашений. Региональные и местные – при заключении инвестиционных соглашений.

Исключительные нормы[56]56
  Исключительные нормыявляются дополнением к общим и специальным нормам и устанавливают изъятия (исключения) из содержащихся в них правил. Например, граждане Российской Федерации, в порядке народной финансовой инициативы, могут собрать денежные средства и передать их органу местного самоуправления для решения конкретной задачи. Эту задачу определяют лица, давшие свои деньги. Однако для органа местного самоуправления, получившего эти средства, действует специальный порядок расходования любых денежных средств, попавших на счет этого органа власти. Этот порядок орган власти нарушить не вправе, в связи с чем он не сможет решить ту задачу, что определили для него граждане, передавшие средства, и для этого нужно будет принять исключительную норму (сделать оговорку).


[Закрыть] о государственно-частном партнерстве встречаются очень редко.

Для регламентации отношений, возникающих в государственно-частном партнерстве, используются традиционные для нашей системы права принципы. Однако некоторые особенности все же существуют, что обусловлено возникновением нового института права (государственно-частного партнерства), на детальную разработку которого еще требуется некоторое время.

Например, материальные нормы права регулируют юридическое содержание общественных отношений, устанавливая права и обязанности участников партнерств. Процессуальные нормы регулируют процедурные и организационные вопросы реализации материальных норм, разрешения юридических споров, защиты прав и законных интересов участников правоотношений. Это является традиционным в нашей правовой системе. Но нормы о государственно-частном партнерстве (материальные и процессуальные) довольно часто сформулированы так, что разграничить их по видам бывает довольно трудно. Более того, эти нормы, как правило, межотраслевые, а значит, комплексные[57]57
  Почти во всех случаях при осуществлении партнерства отношения регулируются одновременно нормами различных отраслей законодательства.


[Закрыть]. Именно в этом состоит их особенность. При этом наблюдается неравномерность в правовом установлении.

Материальные нормы о государственно-частном партнерстве устанавливаются в основном в гражданском, трудовом и социальном законодательстве, и только на уровне федеральных законов. А процессуальные нормы устанавливаются на подзаконном уровне – в постановлениях Правительства Российской Федерации, в правовых нормативных правовых актах министерств и ведомств, в правовых актах саморегулируемых организаций. Исключение составляют Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»[58]58
  СЗ РФ. – 2005. – № 30 (ч. 1). – Ст. 3105.


[Закрыть], Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях»[59]59
  СЗ РФ. – 2005. – № 30 (ч. 2). – Ст. 3126.


[Закрыть], Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции»[60]60
  СЗ РФ. – 1996. – № 1. – Ст. 18.


[Закрыть]. В них установлены и материальные, и процессуальные нормы о сотрудничестве субъектов государственного и негосударственного управления.[61]61
  Такой подход в правовой регламентации должен быть характерным для норм многих иных отраслей права, которые могут регламентировать отдельные аспекты государственно-частного партнерства (земельного, налогового, транспортного и др.). Однако пока в нашем законодательстве такой подход используется очень ограниченно.


[Закрыть]

Еще одной особенностью правовых норм о государственно-частном партнерстве является также и то, что большая часть споров и разногласий, возникающих в период осуществления партнерства, может быть рассмотрена и решена во внесудебном порядке, т. е. в порядке административной юрисдикции. Но при этом существующие нормы, содержащие юрисдикционные составляющие, не обладают правоохранительным аспектом, т. е. орган власти не может дать правовую оценку поведения лиц или организаций и самостоятельно, без судебного решения, применить меры административно-принудительного характера. Вместе с этим действующие материальные административные нормы (о компетенции) позволяют органам власти самостоятельно устанавливать процедуры рассмотрения споров (разногласий) с участием субъектов негосударственного управления, возникающих в ходе публичных и социальных партнерств.[62]62
  Такие правовые конструкция пока встречаются только в отношении государственно-частного партнерства и не встречаются в отношении иных институтов права.


[Закрыть]

Еще одной из особенностей норм права о государственно-частном партнерстве является то, что в них в обязательном порядке должен «наличествовать» публичный интерес.

В Гражданском кодексе Российской Федерации[63]63
  СЗ РФ. – 1994. – № 32. – Ст. 3301.


[Закрыть] публичный интерес закреплен более или менее четко. В статье 426 Кодекса[64]64
  Публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т. п.). Коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами.


[Закрыть] есть норма, определяющая, какой именно договор является публичным. В ней содержатся ограничения о действии иных норм и положений, если нормы о публичности не соблюдаются. В других отраслевых законах также есть нормы, исходя из которых можно говорить, что их действие направлено либо на защиту публичного интереса, либо они действуют при соблюдении публичного интереса.

Например, Земельным кодексом Российской Федерации[65]65
  СЗ РФ. – 2001. – № 44. – Ст. 4147.


[Закрыть] (ст. 1) закреплено, что изданные в соответствии с ним иные акты земельного законодательства основываются в том числе на принципе сочетания интересов общества и законных интересов граждан.

Согласно этому принципу регулирование использования и охраны земель осуществляется в интересах всего общества при обеспечении гарантий каждого гражданина на свободное владение, пользование и распоряжение принадлежащим ему земельным участком. Все сделки, совершенные с нарушением этого принципа, в судебном порядке могут быть признаны недействительными.

В Трудовом кодексе Российской Федерации (ст. 1) указывается, что основными задачами трудового законодательства является создание необходимых правовых условий для достижения оптимального согласования интересов сторон трудовых отношений, интересов государства, а также правовое регулирование трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений, в том числе по социальному партнерству, ведению коллективных переговоров, заключению коллективных договоров и соглашений. Этот публичный интерес неукоснительно соблюдается при заключении генеральных, отраслевых и иных соглашений, заключаемых в рамках социального партнерства в сфере труда.

Нормы, содержащие или определяющие публичный интерес, независимо от их отраслевой принадлежности, не могут действовать автономно, изолированно от норм иного законодательства. Они могут действовать в тех случаях, например, когда имеет место комплексное правовое регулирование отношений, возникающих в ходе осуществления государственно-частного партнерства.

Так, например, нормы гражданского законодательства о публичном договоре не могут эффективно применяться без норм публичного права.

Нормы публичного права, регламентирующие виды и формы сотрудничества в сфере безопасности, не могут обеспечить выполнение условий соглашений без норм гражданского и уголовного законодательства.

Нормы трудового законодательства, закрепляющие публичный интерес в сфере труда, не действуют без специального законодательства о социальном партнерстве и т. д.

Такая особенность норм права характерна для отношений, возникающих при осуществлении государственно-частного партнерства и не характерна для иных отраслевых норм российского права.

Еще одной из особенностей норм о государственно-частном партнерстве является то, что большая их часть принимается на ведомственном уровне.

Административное нормотворчество отраслевого характера в последние годы получило чрезвычайное развитие. Следствием этого стало обилие ведомственных административно-правовых норм.

Это правовые акты о создании различного рода комиссий, комитетов, советов и иных консультативных или координационных органов.

В большинстве федеральных министерств и ведомств, например, созданы комиссии по государственно-частному партнерству. В компетенцию этих комиссий, как правило, входят вопросы создания в отрасли (сфере) условий для развития государственно-частного партнерства, совершенствования его механизмов и др.

В федеральных целевых программах довольно активно описываются отдельные элементы таких партнерств и формы их реализации за счет бюджетных (программных) средств.

Более того, в ведомственном нормотворчестве стали появляться правовые акты, чаще всего «не опирающиеся» на положения законов. Это административные договоры, являющиеся, по сути, одной из форм регулирования взаимоотношений между участниками государственно-частных партнерств.

Так, на региональном и местном уровнях органами публичной власти стали заключаться административные договоры в сфере жилищно-коммунального хозяйства, на основании которых в частный сектор передаются имущество и оборудование системы ЖКХ, во что, согласно условиям договоров, должны инвестироваться средства частных собственников.

Явление ведомственного нормотворчества без законодательных на это оснований еще предстоит преодолеть, поскольку возникло оно из-за недостаточности правового регулирования вопросов передачи государственного и муниципального имущества в частную собственность без его приватизации. Но со временем, как всегда бывает в таких ситуациях, новые нормы о государственно-частном партнерстве будут появляться в отраслевом законодательстве, министерства и ведомства будут вынуждены привести свои правовые акты в соответствие с законами.

Еще одной особенностью норм права о государственно-частном партнерстве является то, что эти нормы могут принимать не только органы власти или органы местного самоуправления, но и корпоративные объединения, которым разрешено принимать правовые нормативные акты, действие которых распространяется на определенный круг лиц.

Так, например, Федеральным законом от 1 декабря 2007 г. № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях»[66]66
  СЗ РФ. – 2007. – № 49. – Ст. 6076.


[Закрыть] установлено, что «саморегулируемая организация разрабатывает и утверждает стандарты и правила предпринимательской или профессиональной деятельности. В Законе также указывается, что федеральными законами могут устанавливаться иные требования, стандарты и правила, а также особенности содержания, разработки и установления стандартов и правил саморегулируемых организаций (ст. 4).

Правда, такое закрепление не способствует появлению в корпоративных актах новых правил поведения в партнерствах с субъектами государственного управления, но, вполне возможно, будет как бы провоцировать саморегулируемые организации на установление неких правил поведения и установление легальных взаимоотношений с субъектами государственного управления. Это, в свою очередь, сформирует новую практику поведения субъектов управления, желающих сотрудничать на благо общества, а потом эта практика может быть законодательно закреплена, т. е. правила предпринимательской и профессиональной деятельности, установленные саморегулируемыми организациями и внедренные в практику, станут впоследствии нормами права.

Нами рассмотрены основные особенности правовых норм о государственно-частном партнерстве. Однако это не означает, что у норм нет иных, менее значительных особенностей. При дальнейшем развитии норм о государственно-частном партнерстве, вполне возможно, они могут быть выявлены или появятся новые, существенно влияющие на применение этих норм либо создающие нестандартные условия их действия. Об этом необходимо помнить и учитывать при реализации той или иной формы партнерства.