Текст книги "Государственно-частное партнерство"

В последние годы в наших законах ссылки на существование органов государственного управления исчезли полностью. Вызвано это скорее политической близорукостью, чем объективными данными, поскольку такие органы для осуществления госуправления необходимы и в реальной жизни они существуют. Создаются и действуют такие органы на основе подзаконных актов и, как правило, являются правосубъектными в полном объеме.

Государственное управление – это деятельность государства исполнительно-распорядительного характера или административная деятельность, осуществляемая главным образом органами исполнительной власти на федеральном уровне и на уровне субъектов Федерации.

Такое понимание государственного управления принято в административном праве и может быть основано на ст. 10, 77, 78, 110—117 Конституции Российской Федерации, а также на других законодательных актах.

Определение «орган государственного управления» относится к тем органам власти и структурам, которые управляют государственной собственностью (федеральной или собственностью субъекта Федерации), реализуют государственную политику (федеральную или региональную) и федеральные (региональные) программы в области государственного, экономического, экологического, социального, культурного, национального и иных направлений развития нашей страны[99]99
  Федеральные программы – это основной инструмент осуществления функций государственного управления во всех основных сферах жизнедеятельности страны.


[Закрыть]. К такой категории также относятся структуры, оказывающие государственные услуги, а также те органы власти, что по предметам ведения и в объеме своих полномочий имеют положения, позволяющие им самостоятельно осуществлять исполнительно-распорядительные функции.

Например, к органам государственного управления относятся практически все оперативные и функциональные подразделения органов исполнительной власти, которые осуществляют исполнительно-распорядительные функции.

Органы государственного управления – это наиболее разветвленная часть структур, созданных государством и осуществляющих исполнительно-распорядительные функции, при этом не обладающих статусом органа исполнительной власти. К таким структурам также можно отнести некоторые государственные корпорации (Росатом, Ростехнологии), государственные унитарные предприятия, иные хозяйствующие субъекты, на которые возложены отдельные государственные функции (ОАО «РЖД», ОАО «Газпром», Банк развития и др.).

Поскольку многие органы государственной власти не наделены правами юридического лица, то их обслуживанием занимаются специально созданные структуры, которые по сути своей деятельности также относятся к органам государственного управления.

В каждой отрасли или сфере они выполняют кроме обеспечительных и специфические задачи.

Например, в области обороны – это органы военного управления, во внешнеполитической сфере – это система органов управления Министерства иностранных дел и т. д. Почти все из них могут быть участниками государственно-частного партнерства, за исключением тех, кто ведает вопросами обороны и безопасности и имеет ограничения по распространению служебной и иной охраняемой государством информации. Подобным структурам на законодательном уровне не запрещено вступать в публичные партнерства, тем не менее необходимость сохранения информации об их деятельности не позволяет им быть участниками, например, экономических партнерств. Вступать во взаимоотношения с субъектами негосударственного управления они могут, но только в те, цели и задачи которых совпадают или схожи с целями самих структур.

Как и органы власти, органы государственного управления, как участники государственно-частного партнерства могут обладать определенного рода признаками.

Схематично эти признаки можно показать следующим образом (см. схему на 108 с.).

Эти признаки органа государственного управления как участника государственно-частного партнерства у субъекта управления могут наличествовать все одновременно, но каких-то из них может и не быть.

Например, федеральное агентство может не иметь в качестве основной функцию «управление», а в качестве вспомогательных – функции «обеспечение» или «организация», однако оно может быть участником государственно-частного партнерства, поскольку иными признаками оно обладает.

Существует еще один аспект, который необходимо учитывать при определении органа государственного управления, имеющего право быть участником государственно-частного партнерства.

Речь идет о некотором вуалировании правового статуса субъекта государственного управления, не позволяющего легко и быстро определить его настоящий правовой статус.

Федеральные агентства в настоящее время являются федеральными органами исполнительной власти.

Этот вид органов исполнительной власти включен в структуру федеральных органов исполнительной власти, им определен характер компетенции – управление имуществом и оказание услуг. Однако это не означает, что причисление федеральных агентств к числу федеральных органов исполнительной власти исключает возможность относить эти органы власти к числу органов государственного управления.

По сути и характеру деятельности некоторые федеральные агентства имеют все признаки органа государственного управления и почти не имеют признаков федерального органа исполнительной власти.

Они не обладают практически никакими государственно-властными полномочиями, основная их роль – исполнить законодательство, совершить определенного рода юридические действия (при лицензировании, квотировании и проч.), осуществлять управленческую деятельность, и именно для этого они наделены соответствующими полномочиями. Все эти свойства могут принадлежать органу государственного управления, а не федеральному органу исполнительной власти, в составе компетенции которого должны содержаться государственно-властные или административно-властные полномочия.

Тем не менее пока федеральные агентства числятся в перечне федеральных органов исполнительной власти, но их можно относить и к этим видам органов власти, и к числу органов государственного управления.

Рано или поздно объективность восторжествует и федеральные агентства (иные органы власти с таким же перечнем полномочий) будут объявлены официально органами государственного управления.

Подводя итог, можно сказать, что органы государственного управления – это наиболее часто встречающиеся участники государственно-частных партнерств и их число, по всей видимости, будет в дальнейшем только увеличиваться. В связи с чем при организации партнерства целесообразно заранее планировать их участие в том или ином проекте, реализуемом на условиях государственно-частного партнерства, исходя именно из целей и задач, стоящих перед ними.

К иным органам власти и управления относятся такие структуры, которые выполняют государственно значимые задачи. К иным органам власти и управления относятся и органы местного самоуправления, а также структуры, выполняющие задачи местного самоуправления.

К числу первых относятся структуры, обеспечивающие организацию деятельности органов власти (Президента, Правительства, высшего должностного лица субъекта Федерации, высшего органа исполнительной власти субъекта Федерации), осуществляющие материально-техническое, социально-бытовое, медицинское, информационное обеспечение органов власти и государственного управления, а также структуры, осуществляющие правовое, аналитическое, экспертное и иное обеспечение этих органов власти.

К таким структурам могут быть отнесены Управление делами Президента России, Аппарат Правительства, аппараты должностных лиц в системе исполнительной власти субъектов Федерации, информационные агентства и иные соответствующие информационные структуры, для аналитического и информационного обеспечения деятельности органов государственной власти.

К таким структурам также могут быть отнесены координационные и совещательные органы, созданные Президентом или Правительством, высшим должностным лицом или высшим органом исполнительной власти субъекта Федерации, иные учреждения и организации, созданные руководителями страны или региона.

Участниками государственно-частного партнерства могут являться не все перечисленные выше структуры, а только те, у которых будут иметься признаки органа государственной власти или органа государственного управления.

Главный (основной) признак в данном случае – наличие у структуры государственно-властных или административно-властных полномочий.

Например, Аппарат Правительства не является юридическим лицом, но он является государственным органом. Так установлено в Положении об Аппарате Правительства. Основная цель деятельности Аппарата – организация управленческой деятельности Правительства, которая является главной составной частью организации управления обществом, ее направляющей силой и условием, обеспечивающим эффективное государственное управление в отраслях и сферах деятельности органов исполнительной власти.[100]100
  Следует иметь в виду, что на организацию управленческой деятельности Правительства постоянно влияет общественная потребность своевременно получать от Правительства реакцию на бурно развивающиеся различного рода общественные процессы, связанные с демократизацией общества, с его расслоением, с проведением различного рода реформ (пенсионной, жилищно-коммунальной, земельной, военной и т. д.) и др.


[Закрыть]

Из этого следует, что Аппарат Правительства может быть участником публичных партнерств. Однако признаков, указывающих на то, что Аппарат Правительства мог бы быть участником экономического или социального партнерства, в нашем законодательстве пока не содержится.

Еще пример. Согласно положениям Федерального закона от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи» при Министерстве связи и массовых коммуникаций Российской Федерации создана Государственная комиссия по радиочастотам. Ее административно-правовой статус определен как межведомственный координационный орган, действующий на коллегиальной основе при федеральном органе исполнительной власти в области связи. На эту Комиссию законом возложены отдельные государственные функции – координация и регулирование. В связи с этим в Положении о Комиссии установлен широкий перечень полномочий, направленный на регулирование использования радиочастотного спектра и предполагающий межотраслевую координацию. Решения Комиссии обязательны для неопределенного круга лиц, т. е. имеют нормативный характер в части общеобязательности.

Налицо все признаки нового правового статуса Комиссии – органа государственного межотраслевого управления.

Хотя ни в Законе, ни в Положении о Комиссии не указывается, что это орган власти или управления, данная Комиссия обладает административной правосубъектностью, является носителем властных полномочий по реализации технических задач регулирования использования радиочастотного спектра. Поэтому на основании ст. 27 гл. 24 АПК РФ Комиссия может быть стороной в арбитражном процессе и выступать в качестве самостоятельного ответчика в суде.

Соответственно, являясь по сути своей деятельности и своих полномочий органом государственного межотраслевого управления, при определенных условиях эта Государственная комиссия могла бы быть участником государственно-частного партнерства.

Примеров можно привести немало, однако при определении структуры, планируемой к участию в государственно-частном партнерстве, необходимо учитывать, имеются ли у нее признаки органа власти или органа госуправления, позволяющие этой структуре стать легитимным участником партнерства.

Именно это позволит не совершить ошибок и верно выбрать участника из числа органов власти и управления, способного надлежаще осуществлять свои права и нести обязанности.

На уровне местного самоуправления действуют органы местного самоуправления, и их сотрудничество с субъектами негосударственного управления уже называется не государственно-частным, а публично-частным партнерством. Тем не менее в общих чертах рассмотрим вопрос о партнерствах с органами местного самоуправления, поскольку в некоторых случаях органы местного самоуправления наравне с органами государственного управления или органами власти могут участвовать в некоторых видах государственно-частных партнерств.

Так, например, в соответствии с Федеральным законом от 2 апреля 1999 г. № 92-ФЗ «О Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений»[101]101
  СЗ РФ. – 1999. – № 18. – Ст. 2218.


[Закрыть] органы местного самоуправления участвуют в качестве самостоятельной стороны при подготовке и согласовании тарифного, отраслевого, генерального и некоторых иных видов соглашений в социальных партнерствах в сфере труда.

В соответствии с ч. 1 ст. 131 Конституции Российской Федерации структура органов местного самоуправления определяется населением самостоятельно. Она включает в себя перечень органов местного самоуправления, которые делятся на выборные и иные органы. Данные органы должны образовываться в соответствии с общими принципами построения системы органов местного самоуправления в каждом муниципальном образовании и уставом муниципального образования.

Структура органов местного самоуправления муниципального образования должна закрепляться в его уставе, в котором также указываются выборные и иные органы местного самоуправления, имеющиеся в муниципальном образовании. При этом необходимо учитывать позицию Конституционного Суда Российской Федерации, согласно которой понятия «органы местного самоуправления» и «должностные лица местного самоуправления» не являются взаимоисключающими: должностное лицо местного самоуправления в зависимости от его полномочий может выступать в качестве органа местного самоуправления.[102]102
  Определение Конституционного Суда РФ от 26 сентября 1996 г. № 92О.


[Закрыть]

Органы местного самоуправления – это избираемые непосредственно населением и (или) образуемые представительным органом муниципального образования органы, осуществляющие функции публичной власти на территории муниципального образования.

Органы местного самоуправления наделяются собственной компетенцией на решение вопросов местного значения, а также могут исполнять некоторые государственные полномочия по поручению органов государственной власти.

Структуру органов местного самоуправления составляют представительный орган; глава муниципального образования; местная администрация (исполнительно-распорядительный орган муниципального образования); контрольный орган муниципального образования; иные органы и выборные должностные лица местного самоуправления, предусмотренные уставом муниципального образования и обладающие собственными полномочиями по решению вопросов местного значения.[103]103
  Наличие в структуре органов местного самоуправления представительного органа, главы муниципального образования, местной администрации (исполнительно-распорядительного органа) является обязательным, за исключением случаев, предусмотренных Федеральным законом «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации».


[Закрыть]

Уставом муниципального образования, имеющего статус сельского поселения или внутригородского муниципального образования города федерального значения, может быть предусмотрено формирование исполнительно – распорядительного органа, возглавляемого главой муниципального образования, исполняющим полномочия председателя представительного органа муниципального образования.[104]104
  Наименования представительного органа муниципального образования, главы муниципального образования, местной администрации (исполнительно распорядительного органа муниципального образования) устанавливаются законом субъекта Федерации с учетом исторических и иных местных традиций.


[Закрыть]

В тех случаях, когда в законодательстве не содержится прямых указаний на участие органов местного самоуправления в партнерствах, указание в уставе муниципального образования основных параметров (характеристик) полномочий того или иного муниципального органа власти и является определяющим при выборе органа местного самоуправления к участию в партнерствах.

Например, недостаточность финансовых средств в местных бюджетах все чаще является поводом привлекать население для решения вопросов местного значения. Примеры эффективного партнерства с участием населения в решении местных вопросов есть практически в каждом сельском муниципальном образовании. Это строительство и ремонт социальных объектов, дорог, улиц, благоустройство и озеленение территорий, воспитательная и культурно-массовая работа. Основой для этого является Федеральный закон от 25 сентября 1997 г. № 126-ФЗ «О финансовых основах местного самоуправления в Российской Федерации»[105]105
  СЗ РФ. – 1997. – № 39. – Ст. 4464.


[Закрыть]. Законом установлено, что население муниципального образования может непосредственно принимать решения о разовых добровольных сборах средств граждан в соответствии с уставом муниципального образования. Средства эти передаются органам местного самоуправления и направляются для осуществления мероприятий по благоустройству и социально-культурному развитию того или иного муниципального образования.

Для того чтобы такое партнерство стало возможным, в уставе муниципального образования должны быть заложены нормы о том, что самообложение граждан в данном муниципальном образовании возможно, и включены положения об органах местного самоуправления, имеющих право участвовать в таких или иных публично-частных партнерствах.

Помимо органов местного самоуправления, участвующих в партнерствах с субъектами негосударственного управления, в них могут участвовать и иные структуры, выполняющие задачи или отдельные полномочия органов местного самоуправления. Это могут быть муниципальные предприятия, созданные муниципалитетами учреждения или организации. Но поскольку это уже относится к публично-частным партнерствам, то более подробно эти вопросы рассматривать в данном учебнике нецелесообразно.

Участники государственно-частного партнерства различны и по организационно-правовым формам, и по правовому (административно-правовому) статусу. К их числу могут быть отнесены подведомственные органам власти предприятия, учреждения, организации, бюджетные и внебюджетные фонды, иные юридические лица, созданные на основе государственной собственности (в той или иной форме).

Организационно-правовые формы таких предприятий, учреждений и организаций различны. Проанализируем основные из них.

Унитарные предприятия. В форме унитарных предприятий могут быть созданы только государственные и муниципальные предприятия. Имущество унитарного предприятия принадлежит на праве собственности Российской Федерации, субъекту Федерации или муниципальному образованию. Принятие решений о создании унитарных предприятий осуществляется органом публичной власти соответственно уровню управления (федеральный, региональный, местный).

Унитарные предприятия имеют ограничения правоспособности, что связано с целью их создания. Они наделяются лишь некоторыми правами юридического лица, выступают как субъекты государственного управления, которые могут вступать в государственно-частные партнерства от имени, по поручению или в интересах органа власти (органа государственного управления), их создавшего.

Унитарные предприятия создаются для выполнения общезначимых задач, поставленных собственником-государством. Та же ситуация с бюджетными и автономными учреждениями, которые также могут участвовать в государственно-частном партнерстве от имени, по поручению или в интересах органов публичной власти, т. е. работать на стороне государства.

Автономные учреждения. В соответствии с Федеральным законом от 3 ноября 2006 г. № 174-ФЗ «Об автономных учреждениях»[106]106
  СЗ РФ. – 2006. – № 45. – Ст. 4626.


[Закрыть] автономным учреждением признается некоммерческая организация, созданная Российской Федерацией, субъектом Федерации или муниципальным образованием для выполнения работ, оказания услуг в целях осуществления предусмотренных законодательством Российской Федерации полномочий органов государственной власти, полномочий органов местного самоуправления в сферах науки, образования, здравоохранения, культуры, социальной защиты, занятости населения, физической культуры и спорта, а также в иных сферах.

Бюджетные учреждения – это учреждения непроизводственной сферы (социально-культурные, органы государственной власти и государственного управления, суды, прокуратура и др.), получающие все необходимые средства из государственного бюджета. Цель их деятельности – исключительно некоммерческая, направленная на удовлетворение общественных потребностей, в том числе выполнение государственного (муниципального) заказа.

Основной деятельностью бюджетных учреждений признается деятельность, непосредственно направленная на достижение целей, ради которых они созданы.

Еще одной из организационных форм, посредством которой государство может обеспечивать выполнение своих задач, являются федеральные фонды.

Так, Федеральным законом от 24 июля 2008 г. № 161-ФЗ «О содействии развитию жилищного строительства»[107]107
  СЗ РФ. – 2008. – № 30 (ч. 2). – Ст. 3617.


[Закрыть] установлены особенности создания и деятельности Федерального фонда содействия развитию жилищного строительств как института развития. Законом установлены цели деятельности, задачи и функции Фонда, порядок управления Фондом, порядок формирования его имущества и распоряжения этим имуществом, а также порядок ликвидации Фонда.

Законом также установлено, что для достижения целей деятельности, решения задач, выполнения функций Фонд вправе заключать с органами государственной власти, органами местного самоуправления, с иными организациями соглашения, предусматривающие меры по содействию развитию жилищного строительства и условия их реализации.

В связи с тем, что названный Фонд создан для решения строго определенных общегосударственных задач, при варианте, когда он будет участвовать в том или ином инвестиционном (целевом) проекте или программе, реализуемых на условиях государственно-частного партнерства, он должен действовать исходя из установленных государством целей и задач, т. е. работать на стороне государства.

К федеральным фондам, участникам государственно-частного партнерства, можно отнести Инвестиционный фонд Российской Федерации и иные фонды, формируемые за счет государственных средств.

К внебюджетным – Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования; фонды поддержки научно-технической деятельности (Российский гуманитарный научный фонд, Российский фонд фундаментальных исследований, Фонд содействия развитию малых форм предприятий в научно-технической сфере и т. п.); Российскую академию наук с ее региональными отделениями, отраслевые академии наук, имеющие государственный статус; образовательные учреждения, такие как Московский государственный университет им. М.В. Ломоносова и т. д.

В связи с тем, что бюджетные и внебюджетные фонды создаются для решения конкретных государственных и общественно значимых задач, участниками государственно-частных партнерств они могут быть в тех случаях, когда их цели и задачи по содержанию совпадают (полностью или частично) с целями и задачами планируемого партнерства с участием субъекта предпринимательской деятельности.

Серьезные трудности с определением участников государственно-частного партнерства могут возникнуть, если в число таких участников входит предприятие (организация, учреждение), основанное на совместной собственности (государственной и частной (кооперативной, общественной и проч.), так называемое совместное предприятие, или общество (акционерные), пакет акций (его часть) которого принадлежит Российской Федерации, субъекту Федерации либо имеется их доля в уставных (складочных) капиталах хозяйственных товариществ или обществ.

Для преодоления возникших трудностей со статусом таких субъектов управления целесообразно определять степень влияния представителей государства на принимаемые таким предприятием (учреждением, организацией) решения. И в случаях, когда представитель государства имеет подавляющее влияние, относить его (субъекта) к числу субъектов государственного управления.

Трудности с определением участника государственно-частного партнерства со стороны органов публичной власти могут возникать и в случаях, когда в партнерстве участвует государственная корпорация или одна из ассоциаций экономического взаимодействия субъектов Российской Федерации.

Государственные корпорации являются субъектами государственного управления специального назначения. Они создаются на основе федеральных законов, многие из них наделены некоторыми государственно-властными полномочиями, в структуре их собственности превалирует государственная собственность.

Для решения конкретных общегосударственных задач государственные корпорации создаются как не имеющие членства некоммерческие организации, учрежденные Российской Федерацией на основе имущественного взноса и созданные для осуществления социальных, управленческих или иных общественно полезных функций на основании федерального закона.[108]108
  Статья 7.1 Федерального закона от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» // СЗ РФ. – 1996. – № 3. – Ст. 145.


[Закрыть]

В отношении ассоциаций экономического взаимодействия можно отметить следующее. Поскольку в соответствии с Федеральным законом от 17 декабря 1999 г. № 211-ФЗ «Об общих принципах организации и деятельности ассоциаций экономического взаимодействия субъектов Российской Федерации»[109]109
  СЗ РФ. – 1999. – № 51. – Ст. 6286.


[Закрыть] ассоциациям экономического взаимодействия субъектов Федерации предоставлено право на участие в разработке и реализации совместных программ и проектов, в том числе федерального значения, и развитие инфраструктуры, коммуникаций, то не исключено, что они могут участвовать в инвестиционных или иных проектах (программах), реализуемых на условиях государственно-частного партнерства (в качестве некоммерческой организации).

В данном случае целесообразно учитывать, что ассоциации экономического взаимодействия субъектов Федерации создаются органами государственной власти субъектов Федерации и, по сути, являются организациями, представляющими интересы этих субъектов управления.

К сожалению, в федеральном законодательстве при определении участника правоотношений употребляются настолько общие положения, исходя из которых не всегда можно точно определить, может ли являться тот или иной субъект управления участником государственно-частного партнерства.

Например, в Федеральном законе от 29 октября 1998 г. № 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)»[110]110
  СЗ РФ. – 1998. – № 44. – Ст. 5394.


[Закрыть] указывается на субъекты лизинга, в числе которых, если только гипотетически предположить, могут быть органы публичной власти.

В Законе дается общая формулировка о субъектах лизинга – «юридическое лицо». Некоторые органы исполнительной власти обладают правами юридического лица, но это не означает, что все они могут быть субъектами лизинга и в этом качестве участвовать в государственно-частном партнерстве.

Некоторые субъекты Федерации при установлении правовой регламентации осуществления на их территории государственно-частного партнерства более точно, чем федеральные законы, определяют, кого именно они признают участником государственно-частного партнерства. Поэтому при выборе участника партнерства из числа субъектов государственного управления трудностей не возникает.

Например, в Законе Республики Алтай от 5 марта 2008 г. № 15-РЗ «Об основах государственно-частного партнерства в Республике Алтай»[111]111
  Сборник законодательства Республики Алтай. – 2008. – 47(53). – С. 34.


[Закрыть] указывается, что участниками государственно-частного партнерства являются Республика Алтай в лице Правительства Республики Алтай, с одной стороны, и партнер – с другой (ст. 4). В Законе Республики Дагестан от 1 февраля 2008 г.

№ 5 «Об участии Республики Дагестан в государственно-частных партнерствах» используется такая же правовая конструкция (республиканское Правительство и партнер).[112]112
  Собрание законодательства Республики Дагестан. – 2008. – № 3. – Ст. 68.


[Закрыть]

Поскольку в федеральном законодательстве часто встречаются лишь общие правовые положения об участниках государственно-частного партнерства, целесообразно при выяснении, может ли тот или иной субъект управления из числа субъектов государственного управления являться участником государственно-частного партнерства, сначала определять объем его полномочий.

Так, например, субъект государственного управления может обладать правами по:

предоставлению инвестору на определенный срок исключительных прав (на возмездной или безвозмездной основе);

передаче на определенный срок объекта для реконструкции с правом его последующей эксплуатации;

передаче имущества во временное управление с правом извлечения прибыли в пользу лица, взявшего на себя временное управление имуществом;

предоставлению основных гарантий прав инвесторам на инвестиции и получаемые от них доходы и прибыль, созданию инвесторам правовых и иных условий для предпринимательской деятельности на определенной территории;

предоставлению гарантий резидентам особой экономической зоны;

предоставлению льгот инвесторам, в том числе иностранным;

имущественному страхованию риска утраты (гибели), недостачи или повреждения имущества, риска гражданской ответственности и предпринимательского риска;

предоставлению особого режима осуществления предпринимательской деятельности.

При наличии таких или схожих с ними полномочий можно сделать вывод о том, к какой категории субъектов управления он относится (к числу субъектов государственного управления или к числу субъектов негосударственного управления), и в соответствии с этим, выстраивать с ними взаимоотношения, направленные на сотрудничество (партнерство).