Текст книги "Государственно-частное партнерство"

Раздел IV
Риски и ответственность в государственно-частном партнерстве

Различные источники дают разные значения слову «риск». Оно может иметь значение «потенциальной, численно измеримой вероятности неблагоприятных ситуаций и связанных с этим последствий в виде потерь, ущерба, убытков» и значение «вероятностного события или условия, которое может, в случае возникновения, позитивно или негативно отразиться на результатах деятельности, т. е. вероятность получения непредсказуемого результата при реализации принятого решения».

Риск в государственно-частном партнерстве – степень потенциальной опасности при реализации проекта на условиях государственно-частного партнерства, измеряемой вероятностью возникновения потерь, ущерба, убытков ресурсов или увеличения затрат на проект.

Большинство рисков в период осуществления проекта на условиях государственно-частного партнерства – это возможная помеха успешному завершению этого проекта, однако риск может и ускорить развитие проекта.

Например, если ускорятся темпы запланированных работ и работы будут успешно выполнены, то это может сократить время на реализацию проекта в целом и сократить расходы по финансовым и иным ресурсным показателям.

Некоторых рисков можно избежать, но можно, применяя современные технологии, и управлять рисками. Это осуществляется посредством использования совокупности методов анализа и нейтрализации факторов риска, объединенных в три этапа реализации: планирование, мониторинг, корректировка плана проекта.

Так, управление рисками можно запланировать заранее, на этапе формирования плана проекта. В период реализации проекта систематически проводить выявление и классификацию событий, которые могут отрицательно повлиять на ход проведения работ или на сам проект в целом, и своевременно вырабатывать методы реагирования на риски, имеющие целью уменьшить степень отрицательного влияния на проект. Процесс разработки методов реагирования на риски совмещается с мониторингом за существующими рисками, что позволяет идентифицировать новые риски, управлять существующими рисками и вырабатывать новую тактику управления вновь возникающими рисками.

Такой и иные методы управления можно применять к известным рискам, однако неизвестными рисками управлять невозможно. Для их покрытия целесообразно создавать определенного рода резервы (резерв руководства, материальный резерв, финансовый резерв, венчурный проект и т. д.).

Высокая степень рисков проекта, планируемого к реализации на условиях государственно-частного партнерства, заставляет разработчиков проекта искать способы снижения рисков.

Основными способами уменьшения рисков могут быть:

привлечение к разработке проекта компетентных партнеров, компаньонов и консультантов;

глубокая предпроектная проработка сопутствующих проблем;

прогнозирование тенденций развития рыночной конъюнктуры, спроса на данную продукцию или услуги;

сбалансированное распределение рисков между участниками проекта, его соисполнителями;

страхование;

резервирование средств на покрытие непредвиденных расходов.

Риски в государственно-частном партнерстве могут встречаться на всех стадиях – от стадии проработки и согласования проекта до финального завершения деятельности партнерства. Они могут определяться внешними и внутренними факторами, могут зависеть непосредственно от участников партнерства, а могут и не зависеть от них.

Условно их можно разделить на политические, макро– и микроэкономические, отраслевые, административные, юридические, экологические, форс-мажорные, зависящие от участников проекта и не зависящие от них.

К не зависящим от участников партнерства можно отнести следующие риски:

политические и экономические кризисы, конкуренция, инфляция;

колебания рыночной конъюнктуры, цен, валютных курсов и т. д.;

экономическая обстановка в целом и таможенные пошлины;

наличие или отсутствие режима наибольшего благоприятствования;

непредвиденные изменения в законодательстве;

вандализм, саботаж, терроризм;

стихийные бедствия и иные форс-мажорные обстоятельства (природные и технологические катастрофы, военные действия, забастовки, революции, перевороты, запретительные государственные меры и др.).

К рискам, возникновение которых может быть обусловлено действиями (бездействием) или решением участников партнерства и «команды» проекта, можно отнести:

срыв плана работ проекта;

отступление от целей партнерства;

перерасход средств;

неполнота или неточность проектной документации;

производственно-технологический риск (аварии и отказы оборудования, некачественная поставленная продукция, материалы, бракованные механизмы и т. п.);

риск, связанный с неправильным подбором кандидатов в «команду» проекта и подбором специалистов;

неопределенность целей партнерства или поведения участников партнерства;

неполнота или неточность информации о финансовом положении и деловой репутации участника партнерства;

неверно проведенный маркетинг.

К рискам, которые могут возникать в связи с действиями (бездействием) или решением участников партнерства, также можно отнести непривлечение инвестиций, недостаточный объем начальных инвестиций, неправильный выбор организационно-правовой формы партнерства (структуры, непосредственно реализующей проект на условиях государственно-частного партнерства), неверный выбор долевого участия в партнерстве, неверный учет земельных правоотношений или инженерной инфраструктуры и т. п.

Распределение рисков между участниками партнерства повышает надежность получения планируемых от партнерства результатов. Оно осуществляется в процессе подготовки плана проекта, реализуемого на условиях государственно-частного партнерства, и проектов договоров (соглашений) о сотрудничестве на этих условиях.

Необходимо отметить, что количество и виды рисков у участников партнерства могут постоянно меняться, поэтому появление новых, не предусмотренных рисков у одного из участников партнерства должно сопровождаться перераспределением обязанностей по их преодолению между иными участниками партнерства. В связи с этим еще на стадии переговоров и согласования условий государственно-частного партнерства целесообразно определить возможности каждого из участников партнерства по преодолению последствий от рисковых ситуаций, определить степень и вид риска, который берет на себя каждый из участников партнерства.

Целесообразно также договориться о приемлемых условиях компенсации потерь (возмещения убытков) от рисков и резервирования средств на покрытие непредвиденных расходов, необходимых для преодоления проблем, вызванных (спровоцированных) риском и негативно влияющих на реализацию проекта в целом.

Схема создания партнерства должна основываться на сбалансированном распределении выявленных рисков, что позволит передать определенную их часть субъектам негосударственного управления. При этом каждый вид риска должен передаваться тому участнику партнерства, который наиболее приспособлен его оценить, контролировать и принимать своевременные меры по управлению риском, а в отдельных случаях – недопущению его появления.

Степень распределения рисков, а следовательно, и уровень нейтрализации их негативных финансовых последствий для партнерства является предметом переговоров с партнерами, отражаемых согласованными с ними условиями в соответствующих договорах и соглашениях.

Существуют базовые принципы распределения рисков – распределение контроля риска, управление риском и предотвращение риска между разными участниками проекта или партнерства.

Контролировать риск – означает изначально предвидеть его наступление и определить лицо, которое будет его минимизировать, контролировать и получать за его управление определенную компенсацию (моральную, материальную, ресурсную и т. д.).

Например, риск удорожания проекта – это чаще всего риск частного предприятия (инвестора). Равно как и качество реализации самого проекта на условиях государственно-частного партнерства. Предотвратить такие риски вполне по силам участнику партнерства – частному предприятию (инвестору).

Риск снижения прямых затрат в отдельных случаях может гарантировать субъект государственного управления. Он может также брать на себя риск обеспечения стабильности политических или социальных условий. При этом условия договоров и соглашений, заключенных в рамках проекта, можно будет изменять по согласованию участников партнерства и предусматривать совместную ответственность по непредвиденным рискам.

Управление риском – специфическая область управления, требующая специальных познаний в области управления, страхового дела, анализа хозяйственной деятельности предприятия, математических методов оптимизации хозяйственных задач и т. д. Это особый вид деятельности, направленный на смягчение воздействия рисков на конечные результаты при реализации проекта. Поскольку этот вид деятельности должен осуществляться во все периоды реализации проекта на условиях государственно-частного партнерства, то на каждого из участников партнерства могут быть возложены обязанности по управлению какой-либо частью рисков.

Например, одни участники проводят мониторинг фаз жизненного цикла проекта, количественную и качественную оценку наступивших рисков, формируют план управления риском. Другие – контролируют развитие риска, разрабатывают необходимые корректирующие условия проекта с учетом наступивших рисков. Третьи – проводят периодические собрания по контролю состояния рисков (оценка, идентификация новых рисков, закрытие рисков) и формируют (вносят) исправления в план управления рисками и т. д.

Предотвращение риска возможно через резервирование ресурсов и страхование рисков.

Механизм этого направления нейтрализации финансовых рисков основан на резервировании части финансовых ресурсов, позволяющих преодолевать негативные финансовые последствия по тем финансовым операциям, по которым эти риски не связаны с действиями контрагентов.

Основными формами этого направления нейтрализации финансовых рисков являются:

формирование резервного (страхового) фонда партнерства. Он может создаваться в соответствии с требованиями законодательства или устава партнерства. На его формирование может направляться не менее 5% суммы от стоимости проекта;

формирование целевых резервных фондов. Примером такого формирования могут служить фонд страхования ценового риска (на период временного ухудшения конъюнктуры рынка); фонд погашения безнадежной дебиторской задолженности по кредитным операциям и т. п. Перечень таких фондов, источники их формирования и размеры отчислений в них определяются решениями участников партнерства;

формирование резервных сумм финансовых ресурсов в системе бюджетов, доводимых различным центрам ответственности. Такие резервы предусматриваются обычно во всех видах капитальных бюджетов и в ряде гибких текущих бюджетов партнерства или его участников;

формирование системы страховых запасов материальных и финансовых ресурсов по отдельным элементам оборотных активов партнерства;

создание резервов по нестрахуемым видам финансовых рисков.

Страхование рисков – это передача определенных рисков страховой компании. Это надежная защита от неверных решений и действенный способ повышения ответственности лиц, их принимающих. Даже сам факт наличия страхового полиса стимулирует к более серьезному отношению к процессу принятия решений и проведению профилактических мероприятий.

Существует множество классификаций рисков. Они могут дифференцироваться по причинам возникновения, времени возникновения, характеру учета и степени тяжести последствий, сфере возникновения и т. д.

Самыми распространенными видами страхования рисков являются страхование строительных и пусконаладочных рисков; имущества, оборудования от поломок; жизни и здоровья топ-менеджеров; гражданской ответственности.

Среди относительно новых страховых продуктов – страхование рисков неисполнения договорных обязательств.

Практически все виды страховых продуктов могут быть задействованы при осуществлении государственно-частного партнерства.

Страхование рисков бывает обязательным и добровольным. Обязательное страхование основывается на требованиях законодательства. Добровольное же продиктовано страховым интересом каждой из сторон.

Классификация страхования рисков по объектам страхового интереса выделяет имущественное страхование, страхование ответственности и страхование персонала.

Применительно к государственно-частному партнерству имущественное страхование может распространяться на все основные виды активов партнерства. При этом страхователь обеспечивает своевременную уплату страховых взносов, а страховщик – возмещение материального ущерба партнерства при наступлении страхового случая.

Страхование ответственности гарантирует страховую защиту партнерства от риска финансовых потерь, которые могут появиться в связи с причинением ущерба третьим лицам.

Актуальным видом страхования рисков выступает страхование персонала (жизни сотрудников и риска потери ими трудоспособности).

Страхование рисков в государственно-частном партнерстве может быть полным и частичным.

При полном страховании риски страхуются в полном объеме. Частичное страхование ограничивает покрытие ущерба либо потолком страховой суммы, либо определенными условиями наступления страхового случая.

Страхование рисков может быть по действительной стоимости имущества (возмещение выплачивается в полной сумме фактически понесенного ущерба); по системе пропорциональной ответственности (с применением специального коэффициента); страхование по «первому риску».

В процессе страхования рисков можно застраховать имущество (активы) партнерства, причем как материальные, так и нематериальные (интеллектуальные), а также кредитные риски (риски несвоевременного платежа), депозитные и инвестиционные риски.

Существует возможность страхования косвенных финансовых рисков, которое распространяется на многие виды финансовых рисков юридических лиц при условии, что у страховщика существует интерес в этой области.

Если же партнерство запланирует привлечь заемные финансовые средства, например, коммерческий банковский кредит, то кредиторы могут потребовать страхования финансовых гарантий. В таком случае финансовые гарантии могут быть выданы участником партнерства, по мнению кредитора способного погасить задолженности по коммерческому кредиту партнерства или его участников. Чаще всего таким кредитором признается субъект государственного управления.

Ответственность – это обязанность отвечать за поступки и действия, а также их последствия. По характеру санкций за совершаемые поступки и действия (бездействие) в науке выделяют следующие виды ответственности: юридическую (административную, уголовную), материальную (гражданско-правовую), политическую (конституционную) и др.

За действия и поступки, противоречащие законодательству или его нарушающие при осуществлении государственно-частного партнерства, могут наступать различные виды ответственности, на общих основаниях, без исключения из правил. Не до конца решен лишь один аспект – это ответственность субъекта государственного управления.

Вопрос о публично-правовом аспекте ответственности органов публичной власти, их должностных лиц и иных субъектов государственного управления за ненадлежащее исполнение обязательств в государственно-частном партнерстве, к сожалению, пока только обсуждается. Можно отметить, что в последние годы в нашей стране наблюдается все большее стремление более четкого определения сущности ответственности органов публичной власти, их должностных лиц и иных субъектов государственного управления за ненадлежащее исполнение своих обязанностей.

Это обусловлено необходимостью предложения юридической практике надежного теоретического инструментария для повышения эффективности механизма государственного управления. Однако вопрос о том, что именно является нарушением в деятельности, например, органов исполнительной власти при осуществлении ими государственно-частного партнерства и каковы могут быть составы таких нарушений, еще предстоит исследовать.[122]122
  Опубликованных работ, посвященных этим темам, явно недостаточно, поэтому научной полемики на страницах юридических изданий практически нет.


[Закрыть]

Излагаем свое видение этого вопроса.

Нарушение чего-либо – это почти всегда несоблюдение либо отступление от установленных норм или правил. Нарушения в деятельности органов публичной власти практически всегда связаны с нарушением должностных обязанностей тех, кто осуществляет действия (бездействует) или принимает решения от имени органа власти (его структурного подразделения) или иного субъекта государственного управления.

Фактическим основанием для наступления юридической ответственности органов публичной власти и их должностных лиц является в том числе совершение этими субъектами правонарушений, ущемляющих права и законные интересы граждан или юридических лиц. Именно поэтому меры публично-правовой ответственности по основаниям возложения можно условно подразделить на меры:

за нарушения законодательства (в широком смысле);

за ненадлежащее выполнение ими своих функций или полномочий.

В зависимости от степени общественной опасности может устанавливаться ответственность, предусмотренная санкциями различных отраслей права (уголовного, административного, гражданского).

Это общая правовая конструкция наступления юридической ответственности.

В отношении вопроса ответственности субъектов государственного управления при осуществлении различных видов сотрудничества с субъектами негосударственного управления общая правовая регламентация процедур привлечения к ответственности имеется, однако составов нарушений, которые могут привести к неблагоприятным последствиям при ненадлежащем осуществлении какого-либо вида партнерства, в нашем законодательстве пока нет.

В настоящее время ответственность должностных лиц органов публичной власти за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств сводится лишь к освобождению от занимаемой должности или прекращению деятельности органа публичной власти. С таким подходом к правовой регламентации оценок деятельности субъекта государственного управления пресечь бездействие лица, «саботирующего», например, развитие того или иного процесса в рамках партнерства или реализацию инвестиционного проекта, практически невозможно.

В нашем законодательстве также отсутствуют показатели, характеризующие деятельность субъектов государственного управления по реализации проектов и программ на условиях государственно-частного партнерства.

Вопросы установления оснований для наступления ответственности субъектов государственного управления за результаты деятельности при осуществлении различных форм сотрудничества с субъектами негосударственного управления, в том числе за результаты, не полученные, но ожидаемые от реализации проектов и программ, выполненных на условиях государственно-частного партнерства, нужно решать в ближайшее время. В противном случае, как показывает анализ первых проектов, реализуемых на условиях государственно-частного партнерства, чиновник любого уровня способен безнаказанно саботировать любые решения вышестоящего органа власти и не нести за этого никакой ответственности.

Законодательство содержит настолько широко сформулированные основания для привлечения, например, гражданских служащих к дисциплинарной ответственности, что еще не скоро у них наступит прозрение, что, исполняя свои обязанности, нужно бояться не своего начальника, который может субъективно оценить их усилия, а нужно делать все, чтобы порученное им дело было неукоснительно исполнено.

Такое прозрение может наступить, если будут установлены основания для наступления ответственности гражданских и муниципальных служащих за результаты деятельности при осуществлении различных форм сотрудничества с субъектами негосударственного управления, в том числе, за результаты, не полученные, но ожидаемые от реализации проектов и программ, выполненных на условиях государственно-частного партнерства.

Гражданско-правовая ответственность в государственно-частном партнерстве обладает общими чертами юридической ответственности. Такой вид ответственности практически не имеет особенностей в государственно-частном партнерстве, которые бы не определялись предметом и методом гражданско-правового регулирования общественных отношений.

Довольно большую массу отношений в экономических партнерствах составляют имущественные отношения, поэтому гражданско-правовая ответственность, как и во всех иных случаях, имеет имущественный характер. Таким образом, этот вид ответственности выполняет функцию экономического (имущественного) воздействия на нарушителя и регулятора экономических отношений между участниками партнерства.

С помощью этого вида ответственности можно регулировать и личные неимущественные отношения участников партнерства, связанные и не связанные непосредственно с имущественными.

Так, неосновательный отказ в признании права авторства на произведение или изобретение повлечет за собой потерю соответствующего вознаграждения за опубликование произведения либо за использование изобретения. Распространение о лице ложных и порочащих его репутацию сведений может затруднить его политическую, предпринимательскую и иную деятельность. За эти нарушения может наступить ответственность, предусмотренная законодательством.

Как известно, гражданско-правовая ответственность имеет свои пределы. Восстановление имущественной сферы потерпевшей стороны может быть достигнуто только в том случае, когда ей будут полностью возмещены причиненный вред или убытки, но возможны и предупредительные меры, которые способны предотвратить нанесение имущественного ущерба или морального вреда. Поэтому в качестве особенностей такого вида ответственности для участников партнерства возможно применение санкций различного рода воспитательного и стимулирующего характера, побуждая, таким образом, участников партнерства к добросовестному выполнению своих обязанностей.

Гражданско-правовая ответственность есть одна из форм государственного принуждения, связанная с применением санкций имущественного характера, направленных на восстановление нарушенных прав и стимулирование нормальных экономических отношений юридически равноправных участников гражданского оборота. Поэтому участникам партнерства необходимо постоянно помнить о том, что, если их действиями (бездействием) или решениями будет нанесен ущерб, особенно публичным интересам, санкции для них могут оказаться фатальными.