Текст книги "Государственно-частное партнерство"

Правовые акты управления государственно-частным партнерством являются одной из основных форм организационно-управленческой деятельности. Они обладают определенными свойствами:

правовой акт управления представляет собой вариант управленческого решения;

правовой акт управления может приниматься только уполномоченными на это органами управления или должностным лицом партнерства;

правовой акт управления является властным волеизъявлением администрации (руководства) партнерства;

правовой акт управления обязателен для исполнения;

правовой акт управления определяет меру должного поведения тому, кому он адресован;

правовой акт управления может являться правовым основанием для совершения действий, в том числе юридических, принятия или отмены ранее принятых решений;

правовой акт управления является разновидностью служебного документа, постоянно используемого при осуществлении организационно-управленческой и иной деятельности партнерства;

правовой акт управления может иметь письменную или устно изложенную форму;

подготовка, согласование, принятие и подписание правового акта управления и ознакомление с ним осуществляются в соответствии с процедурами или правилами, установленными партнерством самостоятельно;

правовой акт управления может быть обжалован в соответствии с установленными в партнерстве правилами и в суде;

за неисполнение положений правового акта управления может наступать ответственность (материальная или дисциплинарная).

Таким образом, правовой акт управления государственно-частным партнерством есть одностороннее властное волеизъявление администрации (руководства) партнерства, не противоречащее законодательству и направленное на упорядочение взаимоотношений между участниками партнерства или возникновение, изменение и прекращение правоотношений в целях достижения планируемых результатов партнерства.

В соответствии с законодательством органами управления и администрацией (руководством) партнерства могут приниматься индивидуальные и общие правовые акты. Эти виды правовых актов имеют ярко выраженный правоисполнительный (правоприменительный) характер. По своему юридическому содержанию они являются распорядительными правовыми актами.

В индивидуальных правовых актах всегда получают прямое выражение конкретные властные волеизъявления уполномоченного на это субъекта управления (администрации, органа управления или должностного лица).

Конкретизация волеизъявления происходит при решении конкретных административных (управленческих) вопросов, связанных с деятельностью партнерства.

Конкретизация волеизъявления в индивидуальных правовых актах происходит также и в том случае, когда такие правовые акты персонифицированы либо на их основе возникают, изменяются или прекращаются правоотношения.

Индивидуальные правовые акты как наиболее распространенный вид правовых актов при осуществлении управленческой деятельности являются важнейшим средством оперативного управления текущими делами партнерства, поскольку также могут быть средствами реализации действующего законодательства.

В общих правовых актах определяются стратегия и тактика «поведения партнерства» в ходе реализации конкретных проектов на условиях государственно-частного партнерства. В них, как правило, утверждаются или осуществляется одобрение концепций, стратегий, доктрин, официальных заявлений и иных решений о планируемых действиях или решениях руководства (администрации, органа управления, должностного лица) партнерства.

Общими правовыми актами могут быть продекларированы планы партнерства (в хартиях, меморандумах и проч.).

Общие правовые акты используются в основном при организации стратегического управления проектом на условиях государственно-частного партнерства.

Виды правовых актов управления, принимаемых в партнерствах, могут быть различными (приказ, распоряжение, решение и т. д.). Определяет это орган управления партнерством самостоятельно, исходя из правового обычая по реализации инвестиционных или инновационных проектов с участием субъектов государственного управления.

В государственных сферах управления имуществом взаимоотношения по ГЧП-проектам регулируются на подзаконном уровне различными нормативными правовыми актами, а также договорами и соглашениями.

Например, регулирование управлением государственным имуществом и предоставление средств из Инвестиционного фонда Российской Федерации осуществляется на основе заявки. Проекты для участия в конкурсном отборе на получение финансирования из Инвестиционного фонда Российской Федерации готовятся в соответствии с Правилами формирования и использования бюджетных ассигнований Инвестиционного фонда Российской Федерации, утв. постановлением Правительства Российской Федерации № 134 от 1 марта 2007 г. Договорные отношения с Инвестиционным фондом России оформляются на условиях и в порядке, установленных законодательством.

Инвестиционные договоры в отношении имущества федеральных государственных унитарных предприятий и федеральных государственных учреждений заключаются по результатам аукциона, параметры которого определятся на основании бизнес-плана, который по установленным правилам должно готовить претендующее на финансовую государственную поддержку федеральное государственное унитарное предприятие или федеральное государственное учреждение. В связи с отсутствием у госпредприятий и госучреждений необходимых ресурсов эти документы готовят заинтересованные частные инвесторы[117]117
  Постановление Правительства Российской Федерации от 10 августа 2007 г. № 505 «О Порядке принятия федеральными органами исполнительной власти решений о даче согласия на заключение сделок по привлечению инвестиций в отношении находящихся в федеральной собственности объектов недвижимого имущества».


[Закрыть], но по утвержденным в установленном правом порядке формам.

Договорные отношения между субъектами государственного и негосударственного управления по вопросам государственно-частного партнерства могут возникать на основе правовых норм различных отраслей законодательства. Определяются права и обязанности этих субъектов на основании различного рода договоров и соглашений.

Договоры и соглашения, заключаемые в период сотрудничества субъектов государственного и негосударственного управления, могут быть гражданско-правовыми и публично-правовыми. Четко разграничить публично-правовые и гражданско-правовые элементы в таких договорах и соглашениях несколько сложно.

Пока договорные отношения в сфере государственного управления не получили должного правового понимания и юридического оформления, приходится к партнерствам применять нормы по аналогии.

Например, в положениях почти всех федеральных органов исполнительной власти указывается, что они вправе взаимодействовать с общественными и иными объединениями граждан. Это, конечно же, не означает, что их взаимодействие может осуществляться только в рамках государственно-частного партнерства.

Некоторые их взаимоотношения могут быть элементами какого-либо иного вида взаимодействия. Они могут возникать по различным основаниям: в связи с обращением, со сбором необходимой органу публичной власти информации, проведением опросов или консультаций, получением гражданами услуг и др. Но правовые положения о взаимодействии министерств и ведомств с объединениями граждан не исключают возможности сотрудничества этого органа власти с ними в различных формах, в том числе предполагающих партнерские взаимоотношения. В таком случае, при необходимости, могут быть применены нормы по аналогии и сотрудничество может состояться, например, в публично-правовой сфере.

Поскольку на федеральном уровне не дано определение институту государственно-частного партнерства, не определены принципы, основные элементы механизма, стадии и процедуры заключения публично-правовых соглашений о государственно-частном партнерстве, договоры и соглашения между субъектами управления заключаются в основном на основе результатов конкурсов. Редкий представитель органа публичной власти рискнет выбрать иной вариант юридического оформления сотрудничества с субъектом негосударственного управления.

Ситуацию можно изменить, если подходить к вопросу о государственно-частном партнерстве с точки зрения целесообразности.

На основе действующих норм могут возникать различные виды взаимоотношений органов публичной власти с работодателями и их объединениями, с профессиональными союзами, с организациями потребительской кооперации, с объединениями организаторов азартных игр, концессионерами, предпринимателями и т. д. Эти взаимоотношения, в свою очередь, могут оформляться как сотрудничество (государственно-частное партнерство) посредством заключения договора или соглашения в порядке, установленном законом либо на основе общих норм, устанавливающих правовой статус субъектов управления.

Это, как правило, оформляется посредством гражданско-правовых или административно-правовых договоров и соглашений.

Главное при заключении подобных договоров и соглашений – четко понимать, в каких случаях субъект государственного управления выступает как таковой, а в каких – в качестве юридического лица.

Если четко представлять правовой статус субъекта управления, вступающего во взаимоотношения, то можно более определенно разграничивать и формы юридического оформления взаимоотношений с ним – гражданско-правовым или публично-правовым договором или соглашением.

Рассмотрим это более подробно.

При осуществлении государственно-частного партнерства одной из сторон в обязательном порядке является субъект государственного управления. Этот субъект государственного управления может выступать в двух ролях. С одной стороны, он может быть органом публичной власти, с другой – юридическим лицом.[118]118
  Исключением являются законодательные органы власти. Хотя по действующему законодательству они не лишены возможности иметь права юридического лица, но на практике это встречается крайне редко.


[Закрыть]

Как верно отмечает В.Е. Чиркин, термин «юридическое лицо» вышел за пределы гражданского права. Он появился в актах конституционного и административного права, что уже само по себе означает придание этому словосочетанию междисциплинарного характера[119]119
  См.: Чиркин В.Е. Юридическое лицо публичного права. – М.: Изд-во «НОРМА», 2007.


[Закрыть]. Статус юридического лица позволяет органам публичной власти заключать договоры и соглашения, устанавливать в них предмет регулирования, обеспечивать исполнение обязательств, нести гражданско-правовую ответственность и т. д., т. е. вступать в гражданско-правовые отношения, основные положения о которых предусмотрены Гражданским кодексом Российской Федерации.

В такие взаимоотношения органы публичной власти вступают на основе четко установленных гражданским законодательством норм.

Совсем иная ситуация, когда орган публичной власти выступает именно как орган власти, т. е. лицо, наделенное государственно-властными или административно-властными полномочиями, а не в качестве юридического лица. В этом случае во взаимоотношениях с ним могут преобладать публично-правовые, а не гражданско-правовые взаимоотношения.[120]120
  Имеются в виду взаимоотношения, в которых органы публичной власти выступают в качестве органов власти, а не в качестве юридических лиц.


[Закрыть]

Вопросы разграничения элементов таких отношений очень актуальны. Частноправовые и публично-правовые элементы, например, конкурсных отношений так плотно переплетены между собой, что порой их сложно разделить (в смысле разграничить по отраслям права). Это создает иллюзию о том, что все они относятся к гражданскому праву. На самом деле практически во всех ситуациях, когда возникают взаимоотношения органов публичной власти с субъектами негосударственного управления, если субъект государственного управления выступает как орган власти, а не как юридическое лицо, их взаимоотношения имеют публично-правовую, а не частноправовую природу.

Так, соглашения о разделе продукции носят гражданско-правовой характер, но они имеют специфику, которая заключается одновременно в их публично-правовом характере.

Соглашения о разделе продукции являются механизмом поиска оптимальной цены аренды месторождений. Эта цена определяется органом публичной власти и инвестором в период проведения переговоров. Они осуществляются между представителями государства и инвесторами в ходе подготовки проекта соглашения о разделе продукции и обсуждения экономических и правовых вопросов по разработке того или иного месторождения.

В начале взаимоотношений по поводу подготовки соглашения о разделе продукции орган власти выступает как сторона, представляющая публичный (общественный) интерес, что существенно влияет на результаты переговоров. Надобность того, что необходимо для удовлетворения социально-экономических потребностей территории, интересы жителей которой представляет орган публичной власти, и должна влиять на определение цены аренды месторождений.

Переговоры органа власти с инвесторами в сфере недропользования должны проходить в соответствии с определенными административными процедурами, с тем чтобы обеспечить соблюдение публичного интереса.

Поскольку при подготовке проекта соглашения о разделе продукции публичный интерес имеет первостепенное значение по сравнению с частным интересом, то уже только после того, как будет удовлетворен публичный интерес, оформление дальнейших взаимоотношений органа власти и инвестора может осуществляться в установленном гражданским законодательством порядке, что обеспечит, кроме прочего, и частный интерес.

Еще пример. Привлечение иностранных инвестиций невозможно только на основании гражданско-правовых норм. Большинство нормативных источников об иностранных инвестициях содержит как гражданско-правовые, так и публично-правовые нормы, такие как налоговые, таможенные, валютные аспекты правового регулирования. Они являются достаточно важными, поскольку определяют правовой климат для инвестирования и представляют для инвесторов наибольший интерес.

Обобщая сказанное, можно утверждать, что в тех случаях, когда субъект государственного управления выступает как субъект управления, обладающий государственно-властными или административно-властными полномочиями, могут заключаться только публично-правовые (административно-правовые) договоры и соглашения. В тех случаях, когда субъект государственного управления вступает во взаимоотношения как юридическое лицо, их взаимоотношения оформляются гражданско-правовыми и иными договорами и соглашениями, основанными на гражданском законодательстве.

Слово «метод» означает способ, прием практического осуществления чего-либо. Применительно к государственно-частному партнерству под ним понимается способ, прием практической реализации задач, стоящих перед партнерством, достижения целей и получения планируемых от партнерства результатов, использование которых должно удовлетворять общественные потребности.

В подобном виде «метод государственно-частного партнерства» позволяет понять, как функционирует механизм государственно-частного партнерства, как практически осуществляется само партнерство субъектов государственного и негосударственного управления, с помощью использования каких средств и т. д.

Методы государственно-частного партнерства могут быть различными, поскольку в период его осуществления может наблюдаться различного рода деятельность. Можно выделить наиболее типичные для государственно-частного партнерства элементы деятельности:

цели деятельности органически связаны с целями и задачами органа государственного управления;

деятельность осуществляется как форма реализации связей между субъектами государственного и негосударственного управления;

решения, на основании которых может осуществляться деятельность, принимаются коллективно;

деятельность осуществляется именно для решения управленческих задач, стоящих перед партнерством;

деятельность не нарушает общепринятые правила и не наносит вреда публичному интересу;

выбор конкретных методов управления находится в прямой зависимости от особенностей объектов управления (формы собственности имущества и средств, участвующих в партнерстве, и др.).

До принятия решений о вступлении в партнерство, а также в период реализации партнерства предварительно проводится значительная работа, как то: производятся определенного рода расчеты, разрабатываются схемы возможных взаимосвязей, вызываемых решением о реализации проекта на условиях государственно-частного партнерства, планируются результаты и прогнозируется развитие событий в период реализации проекта и т. д.

Все эти работы выполняются при помощи определенных приемов и способов управленческой работы. В целях выработки его наиболее эффективного варианта они выполнятся до принятия решения о вступлении в партнерство. В период осуществления партнерства могут использоваться иные, чем до принятия решения, приемы и способы, тем не менее все они относятся к двум основным видам управленческой деятельности: организационной и совершения конкретных управленческих действий.

Оба эти методы подразумевают использование (в сочетании) двух основных методов управления – административного и экономического, которые в нашем законодательстве имеют некоторую правовую регламентацию, относятся к категории правовых методов.

2.1. Административный метод в государственно-частном партнерстве используется на всем протяжении осуществления государственно-частного партнерства (инициации, разработки условий и исполнения проекта, контроля за исполнением условий и обязательств, завершения).

Довольно часто этот метод предваряет использование иного метода – метода правового регулирования.[121]121
  О методе правового регулирования более подробно см. гл. II. «Правовые основы государственно-частного партнерства», §3 «Методы правового регулирования осуществления государственно-частного партнерства» в данном учебнике.


[Закрыть]

Административный метод в государственно-частном партнерстве предполагает структуризацию работ (видов деятельности), которые необходимо выполнять для достижения целей партнерства и получения планируемых от партнерства результатов.

Структурирование работ (видов деятельности), которые необходимо будет выполнить, может сводиться к разбивке системы управления проектом на своеобразные компоненты:

фазы жизненного цикла проекта, этапы, работы, задачи, единичные рабочие процессы;

отдельные виды работ, увязанные между собой;

организация работ по проекту;

распределение обязанностей и ответственности исполнителей при выполнении работ;

общие функции управления проектом, реализуемые на всех этапах жизненного цикла проекта и в сферах, соприкасаемых со сферой, в которой проект реализуется.

Административным методом пользуется в основном «команда» проекта – специальная рабочая группа, осуществляющая непосредственное управление разного рода процессами, происходящими внутри партнерства.

«Команда» проекта, реализуемого на условиях государственно-частного партнерства, следит за соответствием происходящих событий трем основным параметрам:

соблюдению установленных сроков исполнения работ;

расходованию средств, утвержденных к использованию по конкретным позициям;

качеству работ, выполняемых в ходе реализации проекта.

При административном методе используются оперативное планирование и адекватный контроль стратегии реализации проекта и тактики организации работ. Это позволяет эффективно использовать имеющиеся у партнерства ресурсы и в конечном итоге достичь при реализации проекта промежуточных и стратегических целей.

Важным вопросом при административном методе является вопрос о статусе «команды» проекта, реализуемого на условиях государственно-частного партнерства, поскольку при наличии официального правового статуса можно определить меру ответственности за результаты деятельности лиц, входящих в «команду» проекта.

Возможны различные варианты схем, определяющих правовой статус структуры управления проектом на условиях государственно-частного партнерства. Каждый из вариантов имеет свою область применения и определяет объем делегированных участниками партнерства прав (полномочий) этой структуре.

Ранее уже говорилось, что обычно в качестве таких структур образуются новые хозяйственные общества или товарищества.

На первых порах, как правило, субъекты государственного управления очень осторожны в вопросах передачи кому-либо своих полномочий или даже их части. Поэтому они оставляют за собой максимум контрольных полномочий. Они контролируют сроки выполнения работ, объем израсходованных средств и т. д. Но со временем, убедившись в надлежащем уровне выполняемых работ, может постепенно снижаться количество проверок, минимизируется тем самым участие участников партнерства из числа субъектов государственного управления в контроле за деятельностью партнерства.

Проекты, реализуемые на условиях государственно-частного партнерства, могут иметь ряд свойств, о которых целесообразно помнить, так как это помогает правильно использовать (применять) административный метод.

Во-первых, идеи о партнерстве возникают и реализуются в определенном окружении, в так называемой социально-экономической и политической среде. Это в обязательном порядке рекомендуется учитывать, делая поправки на частые изменения в этих средах.

Во-вторых, структура управления проектом, реализуемым на условиях государственно-частного партнерства, не остается неизменной, она может, развиваясь, существенно меняться. Могут появляться новые участники партнерства или убывать те, кто входил в их число в начале проекта, могут появляться новые объекты управления, в связи с чем увеличится объем работ, которые нужно выполнять, и т. д.

В-третьих, между элементами системы управления проектом, реализуемым на условиях государственно-частного партнерства, и иными субъектами управления постоянно возникают все новые и новые взаимоотношения. Как существующие, так и новые взаимоотношения необходимо поддерживать и развивать. Это требует усиления координации элементов этой системы и постоянного совершенствования приемов и способов управленческой работы, что обязательно должно учитываться при планировании и последующей корректировке проекта.

К административному методу в государственно-частном партнерстве относится и управление персоналом проекта. Оно включает в себя, чтобы более эффективно выполнить запланированные работы и получить ожидаемые от партнерства результаты, планирование, кадровое обеспечение, создание «команды» проекта, контроль и мотивацию трудовых ресурсов.

Планирование персонала – определение, документирование и распределение обязанностей сотрудников партнерства, их отчетности и ответственности за результаты деятельности.

Кадровое обеспечение – подбор специалистов, способных обеспечить выполнение задач, стоящих перед «командой» проекта, выполняемого на условиях государственно-частного партнерства.

Создание «команды» проекта – подбор кандидатов будущих руководителей партнерства и его ключевых структурных подразделений.

При создании «команды» проекта могут встретиться определенного рода проблемы, которые целесообразно решать до того, как они реально возникнут.

Чтобы уже в процессе работ по проекту не возникало серьезных проблем с управлением, целесообразно заранее определить, как быстро и эффективно можно сформировать команду из некогда незнакомых людей с разными характерами и с разным уровнем знаний (опыта). Каким образом можно быстро наладить между ними хорошие взаимоотношения и ориентировать их деятельность на получение положительного результата. Как управлять сотрудниками в условиях, когда достижение целей партнерства «под угрозой» роспуска «команды» проекта; с помощью каких средств можно обеспечить эффективное взаимодействие между руководителями структурных подразделений партнерства и т. д.

Административный метод дополняется экономическим методом, так как использование одного из них не сможет дать планируемых результатов и лишь при сочетанном использовании этих двух методов можно ожидать от партнерства положительных результатов.

2.2. Экономический метод управления в государственно-частном партнерстве используется при определении объемов и видов будущих работ, их стоимости, издержек и расходов, при определении временных параметров, включающих сроки, продолжительность и резервы выполнения работ, этапов и фаз проекта, взаимосвязи всех работ, а также при определении ресурсов, требуемых для реализации проекта (административных, человеческих, финансовых, материально-технических) и ограничений по ресурсам.

Общим термином это определяется как «планирование».

Планирование осуществляется в виде разработки письменного документа, содержащего основные структурные характеристики проекта, реализуемого на условиях государственно-частного партнерства. Такой документ, как правило, если он получает одобрение будущих участников партнерства (даже после его корректировки во время согласования), является основой для принятия разного рода решений.

Экономический метод в государственно-частном партнерстве также используется при установлении соотношения между качеством проектных решений, применяемых для достижения целей партнерства, ресурсов и составных частей (компонентов) самого проекта.

Для этого определяется содержание проекта, т. е. определяется его детальное содержание, выявляются и определяются работы, необходимые для реализации проекта или его отдельных стадий. Исходя из этого определяются виды и количество конкретных ресурсов, необходимых для выполнения намеченных работ, определяется последовательность их выполнения, т. е. выявляются временные и логические связи между работами, необходимыми для реализации проекта в целом или его отдельных частей.

С помощью экономического метода определяются и обосновываются временные рамки выполнения отдельных работ и их комплексов.

Анализ структуры и последовательности работ, потребностей в ресурсах позволяет разработать календарные планы и графики выполнения работ, а также подготовить оценочные заключения по затратам, необходимым для реализации работ по проекту. На основе этого могут быть подготовлены документы, содержащие общие оценки затрат по проекту, а все результаты процесса планирования сведены в единый, адекватный целям проекта документ (план проекта, реализуемого на условиях государственно-частного партнерства).

После формирования плана проекта, как правило, формулируются требования к качеству промежуточных и окончательных результатов, планируемых к получению, определяются «роли» и обязанности участников партнерства, а также схемы организационного взаимодействия между ними и руководством партнерства.

На этой стадии также могут определяться требования со стороны участников партнерства к получаемой от них и предоставляемой ими информации.

После формирования «команды» проекта и подбора специалистов определяются наиболее вероятные факторы риска и оценка характеристик каждого из факторов, намечаются шаги «команды» проекта, способствующие минимизации выявленных рисков.

Экономический метод используется и в дальнейших работах по проекту, таких как исполнение плана проекта, уточнение (экспертиза) его содержания в результате хода работ; обеспечение качества работ по проекту; выбор поставщиков и управление контрактами; контроль исполнения плана проекта, мониторинг его выполнения, контроль за соблюдением бюджета проекта и качеством проводимых работ; реализация мероприятий, проводимых в ответ на рисковые события, и корректирующих мероприятий; документальное завершение взаимоотношений с контрагентами; сбор, документирование и распределение информации, касающейся завершения проекта в целом или его отдельный частей, и т. д.

Если реализация проекта на условиях государственно-частного партнерства организована верно, то исполнение проекта происходит в соответствии с намеченными планами, а управление фактически сводится к простому исполнению плана проекта и контролю за ходом его реализации. Но если в процессе работ возникают отклонения от плана и план проекта своевременно не корректируется, то вполне возможно, что проект будет «завален» и тех результатов, на которые рассчитывали участники партнерства, получено не будет.

Предотвратить такую ситуацию возможно, если своевременно, на основе результатов мониторинга плана проекта, корректировать механизмы реализации проекта, сроки выполнения отдельных работ, менять порядок использования ресурсов, вносить изменения в контракты и обязательства по ним, тем самым минимизируя будущие потери от возможных или реальных рисков.