Текст книги "Государственно-частное партнерство"

По вопросу о правовой природе соглашения о разделе продукции существует несколько точек зрения, которые условно можно подразделить на три группы.

По мнению одних авторов, соглашение о разделе продукции относится к гражданско-правовым договорам.

Другие придерживаются мнения, что соглашение о разделе продукции является инвестиционным контрактом, построенным по типу административного договора с присущими ему особенностями: участием в договоре субъекта, обладающего властными полномочиями; регулированием отношений, основанных на административном подчинении (налоговые, экологические и т. п.); системой лицензирования.

Третья группа авторов считает, что соглашение о разделе продукции имеет форму концессии, так как оба договора предусматривают передачу государством прав пользования имуществом иностранному или российскому инвестору; передаваемое имущество находится в исключительной государственной собственности; правовое регулирование отношений в рамках пользования передаваемым имуществом одинаково для российских и иностранных инвесторов.[369]369
  См.: Ляпина О.А., Колоколов А.В., Кощеев С.А., Свечникова И.В. О соглашениях о разделе продукции: комментарий к Федеральному закону (постатейный). – М.: ЗАО «Юстицинформ», 2006.


[Закрыть]

От выяснения правовой природы соглашений о разделе продукции зависит и ответ на вопрос, можно ли взаимоотношения органов власти и частных инвесторов в сфере недропользования рассматривать с точки зрения разновидности их сотрудничества, и если да, то возможны ли при таком сотрудничестве определенные модели государственно-частного партнерства.

Попытаемся найти ответ в нашем законодательстве.

Как указано в преамбуле Федерального закона от 30 декабря 1995 г. № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции», Закон принят в развитие законодательства Российской Федерации в области недропользования и инвестиционной деятельности. Он устанавливает правовые основы отношений, возникающих в процессе осуществления российских и иностранных инвестиций в поиски, разведку и добычу минерального сырья на территории Российской Федерации, а также на континентальном шельфе и (или) в пределах исключительной экономической зоны Российской Федерации на условиях соглашений о разделе продукции.

Указанный Закон является основным источником нормативно-правового регулирования отношений, возникающих в процессе заключения, исполнения и прекращения соглашений о разделе продукции.

Абзац 2 п. 3 ст. 1 Закона «О соглашениях о разделе продукции» предусматривает, что права и обязанности сторон соглашения о разделе продукции, имеющие гражданско-правовой характер, определяются в соответствии с Федеральным законом «О соглашениях о разделе продукции» и гражданским законодательством Российской Федерации.

Из этого положения следует важный для понимания правовой природы соглашения о разделе продукции вывод о том, что законодатель не относит такое соглашение целиком к гражданско-правовой сфере вследствие того, что в нем содержатся также права и обязанности сторон, не имеющие гражданско-правового характера.

Помимо этого Закон, согласно указанной выше формулировке, отделен от «гражданско-правового законодательства Российской Федерации», что связано с наличием в нем норм, выходящих за рамки гражданско-правового регулирования.

Такая позиция законодателя не случайна. Она имеет законодательную основу в Гражданском кодексе и отражает двойственный правовой характер подобного соглашения, в рамках которого его авторы и попытались совместить два различных начала – административное и гражданско-правовое.

Пункт 3 ст. 2 Гражданского кодекса РФ устанавливает, что к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством.

Между тем именно специфический порядок налогообложения составляет существо и основное отличие как указанного Закона, так и заключаемых на его основе соглашений о разделе продукции.

Так, Федеральным законом от 6 июня 2003 г. № 65-ФЗ в Налоговый кодекс Российской Федерации была введена гл. 26.4, посвященная системе налогообложения при выполнении соглашений о разделе продукции.

Объем такого регулирования со временем только возрастал. В конце 2005 г. был принят ряд дополнений к Налоговому кодексу, касающихся налогообложения деятельности инвестора, базирующейся на соглашениях о разделе продукции.

Вместе с тем сохранила свое действие ст. 13 Закона о соглашениях о разделе продукции, регулирующая вопросы налогообложения деятельности инвестора и связанных с ним субъектов.

В комплексе отношений по разделу продукции имеются также и иные институты административного права – административно-правовые режимы (лицензирование недропользования). При этом наблюдаются настойчивые усилия разработчиков нормативной базы, относящейся к разделу продукции, направленные на подчинение вопросов лицензирования недропользования исключительно Закону «О соглашениях о разделе продукции», что пока не привело к полному изъятию этих вопросов из-под действия Закона Российской Федерации «О недрах».

Полагаем, что ограничение ответственности сторон соглашения лишь рамками договорной гражданско-правовой ответственности неправомерно.

Несомненно, стороны соглашения, и прежде всего частный инвестор, должны отвечать по своим обязательствам не только с соблюдением гражданского законодательства, но и с учетом других отраслей российского законодательства, в первую очередь налогового законодательства и законодательства о применении в сфере недропользовании административно-правового регулирования.

Соглашение о разделе продукции является формой инвестиционной деятельности, осуществляемой в процессе поиска, разведки и добычи минерального сырья на территории Российской Федерации, а также на континентальном шельфе и (или) в пределах исключительной экономической зоны Российской Федерации.

Соглашение о разделе продукции касается крупных инвестиций, осуществляемых как российскими, так и иностранными инвесторами.

В соответствии со ст. 2 Закона «О соглашениях о разделе продукции» соглашение о разделе продукции является договором, в соответствии с которым Российская Федерация предоставляет субъекту предпринимательской деятельности на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на участке недр, указанном в соглашении, и на ведение связанных с этим работ, а инвестор обязуется осуществить проведение указанных работ за свой счет и на свой риск.

Соглашение определяет все необходимые условия, связанные с пользованием недрами, в том числе условия и порядок раздела между сторонами соглашения произведенной продукции в соответствии с положениями названного Закона.

В действительности представляется, что соглашение о разделе продукции сочетает в себе и частноправовые (гражданско-правовые), и публично-правовые нормы, являясь, таким образом, смешанным договором.

Пункт 3 ст. 2 Закона «О соглашениях о разделе продукции» указывает на то, что перечни участков недр, право пользования которыми предоставляется на условиях соглашения о разделе продукции, устанавливаются федеральными законами, а в отдельных случаях, предусмотренных Законом «О соглашениях о разделе продукции» (незначительные по объему добываемого сырья месторождения или содержащие минеральное сырье, не относящееся к стратегическим видам), – решениями Правительства Российской Федерации и органа государственной власти соответствующего субъекта Федерации.

На условиях раздела продукции разрешается предоставление не более 30% разведанных и учтенных государственным балансом запасов полезных ископаемых.

В настоящее время действует более десяти федеральных законов, на основании которых может быть предоставлено право пользования участками недр. Это Федеральный закон от 28 мая 2003 г. № 63-ФЗ «Об участках недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции (Наталкинском золоторудном месторождении)», Федеральный закон от 10 января 2002 г. № 6-ФЗ «Об участках недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции (Майском месторождении золота)» и др.

Как уже указывалось, право пользования участками недр может быть предоставлено на основании решений Правительства Российской Федерации. Принято, например, распоряжение Правительства РФ от 17 декабря 2001 г. № 1661-р «Об отнесении Западно-Малобалыкского нефтяного месторождения к участкам недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции».

Следует особо подчеркнуть, что право пользования недрами предоставляется на основании заключенного соглашения о разделе продукции, прекращение действия соглашения влечет прекращение права пользования недрами.

При отсутствии в тексте соглашения о разделе продукции условий прекращения права пользования недрами начинают «работать» нормы гражданского права.

Согласно п. 1 ст. 407 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным ГК РФ, другими законами, иными нормативными правовыми актами или договором.

Так как Закон «О соглашениях о разделе продукции» не определяет оснований прекращения действия соглашения о разделе продукции, за исключением положений, касающихся прекращения действия соглашения по согласованию сторон, к отношениям по прекращению соглашения будут применяться положения ГК РФ и самого соглашения.

Поскольку субъектом инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме соглашения о разделе продукции, является Российская Федерация (государство), от имени которой выступают Правительство Российской Федерации и уполномоченные им органы, то вопрос о равенстве сторон по соглашениям о разделе продукции на определенных этапах подготовки, согласования и подписания сторон иногда остается «открытым».

Приказом Министерства промышленности и энергетики РФ от 6 апреля 2005 г. № 77 «О межведомственной комиссии по вопросам подготовки и реализации соглашений о разделе продукции»[370]370
  Данных об официальном опубликовании нет.


[Закрыть] для обеспечения согласованных действий федеральных органов исполнительной власти по вопросам подготовки и реализации соглашений о разделе продукции была создана Межведомственная комиссия по вопросам подготовки и реализации соглашений о разделе продукции.

В состав Комиссии входили представители от МПР России, Росприроднадзора, Минтранса России, Ространснадзора, Минфина России, ФНС России; Минэкономразвития России, Росимущества; МИД России; Минюста России; ФСБ России; ФАС России; Ростехнадзора; Минпромэнерго России, Росэнерго, Роспрома, Росстроя. При необходимости для участия в работе Комиссии могли привлекаться не входящие в ее состав представители федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации и организаций по вопросам, относящимся к компетенции Комиссии.

Положение о назначении и деятельности представителей государства в управляющих комитетах, создаваемых в соответствии с условиями соглашений о разделе продукции было утверждено постановлением Правительства РФ от 14 марта 2006 г. № 133[371]371
  СЗ РФ. – 2006. – № 12. – Ст. 1304.


[Закрыть]. Положение устанавливает порядок назначения представителей государства в управляющих комитетах, создаваемых в целях координации деятельности по выполнению работ, предусмотренных соглашениями о разделе продукции, их полномочия, а также порядок подготовки и принятия ими решений от имени государства.

Численный состав представителей государства определяется в соответствии с условиями соглашений о разделе продукции и включает представителей заинтересованных федеральных органов исполнительной власти и органов исполнительной власти субъектов Федерации, на территории которых расположен объект недропользования и (или) проводятся предусмотренные указанными соглашениями работы.

Представители государства назначаются Правительством Российской Федерации по представлению федерального органа исполнительной власти, осуществляющего функции уполномоченного органа в рамках реализации соглашений о разделе продукции в отношении участков недр и месторождений всех видов полезных ископаемых, из числа федеральных государственных гражданских служащих и государственных гражданских служащих соответствующих субъектов Российской Федерации.

Заинтересованные федеральные органы исполнительной власти и органы исполнительной власти субъектов Федерации направляют в уполномоченный орган предложения о кандидатурах для включения в состав управляющего комитета с приложением информации о кандидате (справки кадровой службы с места работы кандидата).

Выражение представителями государства различных мнений по вопросам повестки дня заседания управляющего комитета, требующим принятия решения, не допускается.

Представители государства осуществляют свои полномочия на основании директив (в письменной форме), которые формируются уполномоченным органом на основании предложений представителей государства и заинтересованных федеральных органов исполнительной власти и утверждаются руководителем (заместителем руководителя) уполномоченного органа.

В данном случае можно констатировать, что в процессах выполнения соглашений о разделе продукции участвует большое количество представителей государства, соответственно взаимоотношения возникают между ними, между ними и частным инвестором или инвесторами, подписавшими соглашение о разделе продукции. Соответственно такие взаимоотношения можно квалифицировать как партнерские взаимоотношения, поскольку в ходе их возникают различного рода связи и контакты, направленные на одну цель – выполнение условий соглашения о разделе продукции, следовательно, такой вид сотрудничества представителей органов власти и частных инвесторов правомерно относить к категории государственно-частного партнерства.

Для обеспечения эффективности инвестиционных вложений соглашения о разделе продукции заключаются, как правило, по итогам конкурса или аукциона, проводимого в порядке, установленном действующим законодательством.

Разработка условий пользования недрами и подготовка проекта соглашения по каждому объекту недропользования осуществляются комиссией, создаваемой Правительством Российской Федерации по согласованию с органом исполнительной власти соответствующего субъекта Российской Федерации.

Из статьи 2 Закона о соглашениях о разделе продукции следует, что соглашение о разделе продукции является договором, в соответствии с которым Российская Федерация предоставляет субъекту предпринимательской деятельности на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на участке недр, указанном в соглашении, и на ведение связанных с этим работ. Но такое положение свидетельствует и том, что в соглашении о разделе продукции не может регулироваться порядок экспорта произведенной продукции, поскольку после момента раздела продукции на продукцию, поступившую в собственность инвестора, уже не распространяется соглашение о разделе продукции. На эту часть произведенной продукции распространяется общий правовой режим, установленный законодательством Российской Федерации.

Кроме того, в соглашении о разделе продукции, видимо, в принципе не могут содержаться какие бы то ни было нормы, регулирующие порядок вывоза произведенной продукции, поскольку это предмет публично-правового регулирования.

По очевидным причинам не может в указанных соглашениях содержаться и гражданско-правовое обязательство (как обязательство, порождающее право требования, и обязательство, исполнение которого может быть истребовано в судебном или арбитражном порядке) Российской Федерации о гарантиях экспорта произведенной продукции.

Кроме того, в соответствии со ст. 21 Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности»[372]372
  СЗ РФ. – 2003. – № 50. – Ст. 4850.


[Закрыть] импорт и экспорт осуществляются без количественных ограничений, за исключением случаев, устанавливаемых Правительством Российской Федерации.

Инвестиционный правовой режим соглашения о разделе продукции заключается в освобождении инвестора от уплаты федеральных, региональных и местных налогов и сборов, за исключением налога на прибыль (для обычного способа раздела продукции – п. 1 ст. 8 Закона «О соглашениях о разделе продукции»), платежей за пользование недрами, единого социального налога, и замене традиционного налогообложения разделом продукции.

Закон «О соглашениях о разделе продукции» предусматривает два механизма раздела полученной в результате добычи и переработки минерального сырья продукции: обычный и «прямой».

При обычном способе раздела (его называют также индонезийской моделью – по стране происхождения) из общего объема произведенной продукции вычитается компенсационная продукция, которая передается в собственность инвестора для возмещения его затрат на выполнение работ по соглашению; между государством и инвестором делится прибыльная продукция, за вычетом платежей за пользование недрами и компенсационной продукции; со стоимости своей части прибыльной продукции инвестор уплачивает налог на прибыль.

При «прямом» разделе продукции исключается этап определения компенсационной продукции, инвестор не уплачивает налог на прибыль, а размер пропорции раздела продукции оговаривается каждым конкретным соглашением между государством и инвестором.

В литературе, посвященной анализу эффективности инвестиционной деятельности в форме соглашения о разделе продукции, приводятся различные точки зрения на предмет оценки механизмов раздела продукции.

Подавляющее большинство специалистов считают, что «прямой» раздел наиболее привлекателен для российских инвесторов, поскольку обеспечивает независимость вкладываемых средств от изменений налогового законодательства. Инвестор получает гарантии на долгосрочную перспективу по количеству продукции, остающейся в его распоряжении. В этих условиях в возвратности своих средств – в срок и в полном объеме – будут также уверены и кредиторы инвестора, что положительно отразится на общем инвестиционном климате. Этим упрощается реализация самого соглашения, поскольку у государства отпадает необходимость в постоянном контроле за правильностью определения компенсационной продукции, за исчислением и уплатой инвестором налогов.

Для иностранных инвесторов схемы «прямого» раздела продукции могут оказаться непривлекательными, так как порождают проблемы, связанные с возможностью фактически двойного налогообложения доходов инвестора. Один раз доходы инвестора в косвенной форме уменьшаются в принимающей стране за счет уменьшения его доли продукции при схеме «прямого» раздела, а второй раз эти доходы могут быть обложены налогом в той стране, где инвестор зарегистрирован как налогоплательщик. При «прямом» разделе продукции такой налогоплательщик не сможет предъявить своим национальным налоговым службам для целей зачета сумму налога на прибыль, уплаченную в стране, где он осуществлял коммерческую деятельность по реализации соглашения о разделе продукции.

Следует отметить, что в любом случае законодательное закрепление двух механизмов раздела продукции, а по сути, двух вариантов подхода к заключению соглашения о разделе продукции, создает для инвестора большую экономическую свободу, определяющую возможность выбора того режима соглашения о разделе продукции, который наиболее полно отражает его интересы.

Инвестиционная деятельность в форме соглашения о разделе продукции поддерживается государством как путем использования традиционных способов протекционизма инвестиционной деятельности, так и с применением специальных мер, связанных с особенностями правового регулирования соглашения о разделе продукции.

К традиционным мерам государственной поддержки следует отнести защиту имущественных и иных прав инвесторов, предоставление льгот по налогам и иным обязательствам (так, на инвестора и других лиц, участвующих в реализации соглашения о разделе продукции, не распространяются требования обязательной продажи валютной выручки – п. 3 ст. 15 Закона «О соглашениях о разделе продукции»), обеспечение стабильности условий заключенных соглашений.

Суть стабилизационной, или «дедушкиной», оговорки заключается в том, что, если в течение срока действия соглашения законодательством и иными правовыми актами будут установлены нормы, ухудшающие коммерческие результаты деятельности инвестора в рамках соглашения, в последнее вносятся изменения, обеспечивающие инвестору коммерческие результаты, которые могли быть им получены при применении действовавших на момент заключения соглашения законодательства и иных правовых актов.[373]373
  Более подробно см.: Салина А.И. Налогообложение деятельности, связанной с реализацией соглашений о разделе продукции // СПС «КонсультантПлюс».


[Закрыть]

Стабилизационная оговорка не касается изменений стандартов по безопасному ведению работ, охране недр, окружающей природной среды и здоровья населения (ст. 17 Закона «О соглашениях о разделе продукции»).

Специальные меры государственной поддержки соглашения о разделе продукции связаны с особенностями инвестиционной деятельности в этой форме, обусловленными, как правило, значительными объемами вложений и длительностью инвестиционных проектов. В частности, эти меры выражаются в предоставлении добросовестному инвестору (выполняющему принятые на себя обязательства) права требовать продления соглашения на срок, достаточный для завершения экономически целесообразной добычи сырья и обеспечения рационального использования и охраны недр (п. 2 ст. 5 Закона «О соглашениях о разделе продукции»).

Условия такого продления определяются соглашением.

В Законе «О соглашениях о разделе продукции» предусмотрена гарантия инвесторам, содержащая, по сути, некий иммунитет на изменение действующих правовых актов.

На инвестора не распространяется действие нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, а также законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации и правовых актов органов местного самоуправления, если указанные акты устанавливают ограничения прав инвестора, приобретенных и осуществляемых им в соответствии с соглашением, за исключением предписаний соответствующих органов надзора, которые выдаются в соответствии с законодательством РФ в целях обеспечения безопасного ведения работ, охраны недр, окружающей природной среды, здоровья населения, а также в целях обеспечения общественной и государственной безопасности (ст. 18 Закона).

Приведенное положение ст. 18 в сочетании с возможностью продления срока действия соглашения по инициативе инвестора, по сути, на любой срок и стабилизационной оговоркой в том виде, в котором она содержится в ст. 17 указанного Закона, вызывает критику специалистов в отношении излишнего государственного протекционизма.

Действительно, предусмотренные названным Законом преференции инвесторам превышают общепринятые в международной практике. Так, стабилизационные оговорки на случай изменения законодательства в других странах ограничиваются сроком, который в среднем составляет 10 лет. Положение рассматриваемого Закона относительно коммерческих результатов деятельности инвестора, которые могут быть ухудшены вследствие изменения законодательства (ст. 17), представляется оценочным и сложным к применению, поскольку помимо изменения нормативной базы на предпринимательскую деятельность напрямую влияет еще целый ряд объективных и субъективных факторов.

Закон «О соглашениях о разделе продукции», конечно, требует совершенствования, что не исключает в целом весьма позитивного влияния этого законодательного акта на создание благоприятного инвестиционного климата в такой важной для России отрасли, как добыча и переработка минерального сырья.