Текст книги "Государственно-частное партнерство"

Во Франции имеются очень богатые традиции кооперации государства и частных лиц, которые стали наиболее активно возникать с XIX в. Раньше всех из европейских стран во Франции возникла концепция концессии, была разработана ее организационно-правовая форма.

В 80-х гг. прошлого века использование государственно-частного партнерства стало более активным в социальной сфере, в которой услуги только частично оплачиваются пользователями социальной инфраструктуры.

Изначально в этой стране государственно-частное партнерство использовалось для нужд центрального правительства, а сейчас примерно три четверти всех ГЧП-проектов осуществляются на местном уровне.

Государственно-частное партнерство во Франции регулируется в отраслевом законодательстве (административное, социальное, медицинское право и т. д.). Приватизация публичного имущества осуществляется через делегирование прав (концессии, аренду, эксплуатацию). Существует контрольно-надзорная система за исполнением взятых на себя частным сектором обязательств.

В 2004 г. был принят общий закон, посвященный соглашениям о партнерствах, а в 2005 г. была создана экспертная группа по государственно-частному партнерству при Министерстве финансов.

В настоящее время государственно-частное партнерство более интенсивно развивается в сфере транспорта и транспортной инфраструктуры, коммунального хозяйства, публичных услуг и т. д.

Эта страна является лидером по количеству ГЧП-проектов, в настоящее время их реализуется около 700.

Реализация таких проектов началась с подготовки обширного методологического инструментария, в котором упор был сделан на комплексные инвестиционные программы, а не на отдельные объекты в разных секторах экономики.

Такой подход изменил структуру британского рынка ГЧП-проектов, произошел переход от крупных централизованных проектов с участием государства на региональный и муниципальный уровни в области образования, здравоохранения, жилищно-коммунальном хозяйстве, строительстве и реконструкции общественных зданий, переработке отходов и т. д.

В Великобритании нет специального закона о государственно-частном партнерстве, а использовалось законодательство о приватизации (полная приватизация), о государственном контроле (осуществляется внушительное внешнее регулирование тремя разными надзорно-контрольными органами), используется «суррогат конкуренции» между частными предприятиями.

Было принято специальное постановление (statement),согласно которому PFI-проекты должны проходить специальные договорные процедуры.

Было создано национальное агентство по государственно-частному партнерству (Partnerships UK), которое является координирующим центром реализации ГЧП-проектов.

В этой стране очень развита частная финансовая инициатива (Private Finance Initiative), которая стала развиваться с 1992 г. Были образованы консультативные органы при правительстве для подготовки таких проектов, а в 1997 г. были введены процедуры оценки проектов, реализуемых на условиях государственно-частного партнерства.

Развитие ГЧП-проектов началось с 1998 г., когда в рамках Департамента окружающей среды, архитектуры и местных органов власти (с участием консультантов) была сформирована рабочая группа для исследования выгод от государственно-частного партнерства.

Консультантами являлись Федерация строительной промышленности, Конфедерация работодателей и работников Ирландии и др.

На правительством уровне была принята Концепция применения государственно-частного партнерства, в которой партнерство рассматривалось как механизм реализации государственных инфраструктурных проектов.

Потом в Департаменте финансов Ирландии был создан Центральный отдел по государственно-частному партнерству, задачей которого является выработка общей политики по партнерствам. Затем во многих других департаментах стали формироваться специальные отделы по государственно-частному партнерству, но все они подчиняются Центральному отделу по государственно-частному партнерству.

В настоящее время в Ирландии реализуется чуть более 50 ГЧП-проектов, в основном по дорожному строительству и созданию портовой инфраструктуры.

В этой стране ГЧП-проекты использовались в основном для создания транспортной инфраструктуры (дорожное строительство). Как следствие – создана сильная позиция испанских концернов в этом секторе на международных рынках.

* * *

В большинстве стран Европейского союза сложилось так, что процедуры заключения государственных контрактов и концессионных договоров, как правило, регулируются законодательством, посвященным заключению государственных (муниципальных) контрактов на поставку товаров, проведение работ и оказание услуг, предоставляемых в том числе в рамках реализации целевых или государственных программ.

В странах ЕС практика государственно-частного партнерства имеет множество судебных разбирательств, в ходе которых принципы осуществления такого вида партнерств как бы получили свою кристаллизацию.

Так, к принципам, которые были выработаны в практике Европейского суда, подлежащим обязательному применению в процессе выбора, например концессионера, относятся:

запрет дискриминации участников конкурса (принцип равного обращения);

принцип прозрачности;

принцип соразмерности (соотносимости), который требует, чтобы все избранные меры для достижения поставленной цели являлись как уместными, так и необходимыми.

Принцип соразмерности (соотносимости) в применении к концессиям требует, чтобы выбираемые концедентом критерии и методы конкурсного отбора концессионеров соответствовали целям и требованиям, предъявляемым к проекту, и были соизмеримы с ними, т. е. концедент не вправе устанавливать технические, профессиональные или финансовые критерии, которые или не имеют отношения к предмету концессии, или являются чрезмерными.

Принцип соразмерности также требует, чтобы соображения конкуренции и финансовой уравновешенности проекта были приведены в соответствие. Длительность концессионного договора следует определить таким образом, чтобы конкуренция была ограничена ровно настолько, сколько необходимо для амортизации инвестиций концессионера и получения им разумной прибыли.

Принцип равного обращения со всеми участниками означает, что «правила игры» должны быть известны всем потенциальным концессионерам и что эти правила должны применяться ко всем оферентам одинаково.

Принцип равного обращения также требует, чтобы все предложения в процессе отбора соответствовали требованиям, установленным в условиях проведения данного конкурса, чтобы можно было обеспечить их объективное сравнение.

Применение этого принципа по отношению к концессиям означает, что концедент вправе устанавливать отборочные критерии самостоятельно, что выбор концессионера должен производиться на основе объективных критериев или правил, установленных концедентом, применяемых в равной степени ко всем участникам.

Например, в деле «Валлонские автобусы» Европейский Суд сделал следующее заявление: «Процесс сравнения предложений должен на каждом этапе соответствовать как принципу равного обращения с участниками, так и принципу прозрачности, чтобы все участники при предоставлении своих предложений обладали равными шансами».[402]402
  См.: Решение Европейского Суда от 25 апреля 1996 г. Дело C-87/94. Данных об официальном опубликовании нет.


[Закрыть]

Принцип прозрачности имеет довольно большое значение, ведь именно благодаря прозрачности законодательства, административных и конкурсных процедур гарантируется подлинная конкуренция.

Как известно, прозрачность законодательства выражается в четкости и доступности его норм, а также в эффективности процедур правоприменения. Прозрачные законодательство и административные процедуры обусловливают предсказуемость результатов действий всех участников отношений, что позволяет потенциальным инвесторам заранее оценить затраты и риски своих инвестиций и сформулировать предложения, содержащие наиболее выгодные условия.

Эта доступность информации в странах ЕС обеспечивается установленной законом обязанностью публичных заказчиков, желающих разместить контракт определенной стоимости, публиковать объявление о проведении конкурса либо в приложении S к Offi cial Journal of the European Communities (OJ), либо в специальном банке данных.[403]403
  Банк данных называется TED, от английского Tenders Electronic Daily, который является онлайн-версией приложения S к Offi cial Journal.


[Закрыть]

Обеспечение честной конкуренции и избежания коррупции в процессе, например, передачи объекта в концессию тесно связаны с проблемой обеспечения прозрачности на всех его стадиях. Соответствующее оформление обязанности потенциального концедента к публикации данных имеет при этом большое значение.

Применительно к концессиям во всех странах – членах ЕС действуют правила, предусматривающие обязанность публичного заказчика (потенциального концедента) осуществлять в соответствующем порядке публикацию объявлений с приглашением принять участие в конкурсе.

Подобные публикации содержат необходимую информацию, которая нужна потенциальному концессионеру, чтобы определить, хочет ли он в принципе участвовать в данном конкурсе или нет.

К подобной информации относятся в первую очередь критерии отбора, объект концессий, вид и объем ожидаемых от концессионера работ.

Объявление о конкурсе публикуется на языке того государства, в котором он объявляется. Обязательно публикуется краткое резюме главных элементов данного объявления на других официальных языках Евросоюза. Таким образом обеспечивается равный доступ к информации об условиях конкурса для всех заинтересованных лиц на территории ЕС.

Другой гарантией равного доступа к информации является требование о том, что любые дополнительные сообщения о конкурсе не должны публиковаться раньше их публикации в OJ и что они не должны содержать информацию, отличающуюся от той, которая была опубликована в OJ.

Очень важным вопросом является то, какая именно информация подлежит обязательной публикации.

В первую очередь к такой информации относится вид процедуры отбора: открытый конкурс в котором может участвовать любая фирма, ограниченная процедура (закрытый конкурс) или процедура переговоров, при которой публичный заказчик обсуждает условия контракта с одной или несколькими фирмами (на практике обычно минимум с тремя).

Кроме того, обязательно должны сообщаться критерии отбора, сроки подачи заявок и предоставления конкурсной документации и, естественно, контактная информация для получения дополнительной информации.

Объявление о проведении конкурса, содержащее необходимый объем информации, позволяет потенциальным конкурсантам определиться, насколько они заинтересованы в участии в данном проекте, а также оценить свои возможности и подготовить необходимые документы.

Необходимо отметить, что национальные законодательства стран – участниц Евросоюза с 2004 г. базируются на специальных Директивах ЕС – Директиве 2004/18/ЕС от 31 марта 2004 г. «О координации процесса выдачи публичных строительных подрядов, поставок для общественных нужд, подрядов на оказание публичных услуг» и Директиве 2004/17/EC от 31 марта 2004 г. «О координировании выдачи подрядов заказчиком в сферах водо-, энерго– и транспортного снабжения, а также почтовой службы».[404]404
  С текстами данных Директив можно ознакомиться на сайте: http://www.europarl.eu.int/


[Закрыть]

Правила, установленные данными Директивами, применимы к процедуре размещения всех видов государственных контрактов, в том числе и концессионных соглашений, только тогда, когда эти контракты (договоры, соглашения, контракты) отвечают следующим критериям:

контракт должен достигать определенной «пороговой» стоимости (в зависимости от сферы, в которой заключается контракт, его стоимость должна составлять от 200 тыс. евро до 5 млн евро);

концедентами выступают так называемые публичные заказчики, т. е. государство, муниципалитет, а также корпорации или учреждения публичного права, «функциональные заказчики», т. е. юридические лица, созданные для выполнения в общественных интересах деятельности некоммерческого характера, финансируемые или управляемые публичными образованиями, а также так называемые секторные заказчики и компании, занятые в сфере водо-, энергоснабжения, общественного транспорта или телекоммуникаций.

Если заключаемый контракт соответствует данным требованиям, то на процедуру его заключения распространяются как требования, установленные в соответствующих Директивах ЕС, так и все нормы Договора о создании ЕС, а также общие принципы, выработанные в практике Европейского Суда.[405]405
  Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen im Gemeinschaftsrecht (2000/C 121/02) Amtsblatt nr. C 121 vom 29/04/2000. – S. 0002—0013.


[Закрыть]

Это касается в первую очередь тех положений Договора о создании Европейского союза, которые обеспечивают функционирование внутреннего рынка ЕС, и именно норм, которые запрещают всякую дискриминацию на основании гражданства/подданства, страны происхождения (абз. 1 ст. 12 Договора), норм, устанавливающих свободный оборот товаров (ст. 28 и следующие), услуг (ст. 49 и следующие), свободу места жительства (открытия представительства/ филиала) (ст. 43 и следующие), а также соответствующие исключения из правил (ст. 30, 45 и 46).

Так, например, Директива 2004/17/ ЕС Парламента Европы и Совета Европы от 31 марта 2004 г. координирует процедуры содействия приобретению объектов, действующих в водных, энергетических, транспортных и почтовых секторах. В ней указывается, что Директива основана на судебной практике, в частности на прецедентной практике по определенным критериям, которые определяют возможности договаривающихся сторон удовлетворять требованиям общества, включая вопросы охраны окружающей среды и социальные вопросы. Данные критерии связаны с предметом договора, не предусматривают неограниченной свободы выбора договаривающихся сторон, соответствуют фундаментальным принципам, изложенным в приложении 9 к Директиве.

Директивой также установлено, что одной из основных причин введения правил, координирующих процедуры при заключении контракта в данных секторах, является разнообразие путей (форм, способов), в которых органы власти могут оказывать влияние на эти самостоятельные (правосубъектные) объединения, включая участие их капитала и представительств в них административных, управленческих и наблюдательных органов.

Законодательство ЕС и, в частности, законодательное регулирование Советом Содружества Декларацией 3975/87 от 14 декабря 1987 г. устанавливает процедуры применения права по исполнению принятых обязательств в сфере воздушного транспорта и регулирования[406]406
  Положение (ЕЭС) № 397687 от 14 декабря 1987 г. по применению ст. 85 Договора по конкретным видам соглашения и договоренностям в сфере воздушного транспорта составлено таким образом, чтобы предоставить большую конкуренцию перевозчикам, обеспечивающим авиатранспортные услуги населению.


[Закрыть]. Но сфера действия Директивы 98/38 ЕЭС охватывает определенные контракты, подписанные договаривающимися сторонами, действующими в секторе телекоммуникаций. Как указано в четвертом докладе (отчете), законодательная деятельность по реализации законодательных актов по телекоммуникациям от 25 ноября 1998 г. была принята, чтобы разрешить сотрудничество органов власти с частным бизнесом в данном секторе. Одним из последствий этого введения является эффективная конкуренция, как де-юре, так и де-факто.

Давая информацию по данному вопросу, Комиссия опубликовала список телекоммуникационных услуг, которые могут быть исключены из сферы действия названной Директивы. Дальнейший прогресс такой правовой регламентации был подтвержден и в Докладе по реализации законодательных актов по телекоммуникациям от 26 ноября 2001 г., в котором был озвучен вывод Комиссии о том, что больше регулировать покупки субъектов, действующих в данном секторе, необходимости нет. Но в то же время следует продолжать мониторинг развития сектора телекоммуникаций и пересматривать ситуацию, если будет установлено, что в данном секторе конкуренция больше неэффективна.

Директивой 93/38 ЕЭС из сферы своей деятельности были исключены покупки (приобретение) голосовых телефонов, телексов, мобильных телефонов, пейджерной и спутниковой связи. Эти исключения были введены для того, чтобы принять во внимание тот факт, что рассматриваемые службы могут часто обеспечиваться только одним провайдером в конкретной географической местности из-за отсутствия эффективной конкуренции и существования особых или эксклюзивных прав.

Введение эффективной конкуренции в сектор телекоммуникаций должно устранить оправданность этих исключений, в связи с чем необходимо включить содействие таким коммуникационным службам в сферу действия данной Директивы.

В итоге такого подхода правовой регламентации можно говорить о том, что в странах ЕС директивы играют роль модельных нормативных правовых актов, на базе которых развивается национальное законодательство стран, входящих в этот Союз.

В государствах неевропейского региона вопросы регламентации взаимоотношений органов публичной власти и частных предприятий решаются различно. Встречаются варианты, когда принимается специальный закон о развитии той или иной перспективной сферы или отрасли и уже в рамках реализации отраслевого закона создаются правовые условия для того, чтобы в развитии сферы (отрасли) могли бы принимать участие и частные предприятия.

Так, например, в Японии в 2006 г. был принят Закон о реформе общественных услуг, суть которого заключалась в том, что вводились соревновательные тендеры на право частных предпринимателей и частного бизнеса оказывать общественно значимые услуги.

Таким вариантом правовой регламентации была предпринята попытка «приобщить» к оказанию публичных услуг частный сектор и «снять» нагрузку с бюджетных организаций, которые ранее оказывали эти услуги. Причем получить право на оказание публичной услуги можно только тогда, когда представитель частного бизнеса или предприниматель пройдет необходимый тест, после завершения которого проводится сравнение эффективности результатов работы бюджетного учреждения и представителя частного сектора.

В 1980 г. в США был принят Закон о технологических инновациях (Закон Стивена – Уайдлера), которым было установлено, что каждая федеральная лаборатория обязана создать офис по выявлению коммерчески ценных технологий и их коммерциализации.

Реализация этого правового положения «подтолкнула» к тому, чтобы для подготовки и проведения оценки использования выбранных результатов инновационных работ, а главное, для их коммерциализации, более активно стали привлекать представителей частного бизнеса и соответственно развивались различные формы сотрудничества органов публичной власти и негосударственного сектора. Хотя в настоящее время государственно-частное партнерство в его сегодняшнем понимании в США представлено в основном на муниципальном уровне в сфере водоподачи, водоотведения, благоустройства и уборки населенных пунктов и т. п.

Необходимо отметить, что во многих странах сферы (отрасли, области), в которых развиваются государственно-частные партнерства, их модели различаются между собой. По всей видимости, модели партнерств зависят от наличия, состояния или отсутствия определенной инфраструктуры, а также от уровня и качества публичных услуг, к которым привыкло население этих стран.

Если в Англии и в Ирландии механизмы государственно-частного партнерства начали развиваться при создании институциональной инфраструктуры (строительство Евротоннеля, Лондонского метрополитена, новых мостов и железных дорог, реконструкция объектов энергетики, переработка отходов, оказание социальных услуг), то в Японии государственно-частное партнерство развивается в сфере культуры и оказания общественных (публичных услуг), в Германии – это коммунальное хозяйство, электроэнергетика, инновации[407]407
  В Германии в ряде регионов страны созданы патентные ведомства (агентства PVA), основанные на широком использовании частного управления в целях коммерциализации результатов научно-технической деятельности государственных организаций.


[Закрыть] и т. д.

Вместе с этим анализ некоторых ГЧП-проектов показал, что в практике многих государств встречаются явления, которые повторяются почти в каждой из стран, где так или иначе развивается государственно-частное партнерство.

Речь идет о том, что:

планирование программ развития государственно-частного партнерства и подготовка проектов, реализуемых на условиях государственно-частного партнерства, находится в поле зрения органов публичной власти;

в большинстве государств для управления процессами государственно-частного партнерства создается специальный орган управления;

такой специальный орган управления, как правило, становится координирующим центром развития государственно-частных партнерств, не подменяя работу отраслевых органов управления;

при выборе партнеров из числа частных структур используются конкурсные (тендерные) процедуры;

процессы развития партнерств находятся под пристальным вниманием и руководства страны, и общественности.