Текст книги "Государственно-частное партнерство"

Проектное финансирование может являться универсальным инструментом развития отраслей и сфер управления, а использование в качестве основных средств частных инвесторов способно в короткие сроки развить мощную инфраструктуру, создать рынок услуг, интенсифицировать развитие долгое время «отстающих» секторов экономики.[337]337
  Более подробно о механизмах проектного финансирования см.: Мазур И.И., Шапиро В.Д., Ольгерогге Н.Г., Полковников А.В. Управление проектами. – М., 2009.


[Закрыть]

К сожалению лишь недавно в министерствах и ведомствах стали планировать это к применению на практике, хотя, правда, не во всех и в основном в тех случаях, когда речь идет о развитии научно-производственной и инновационной деятельности.

Например, в Стратегии развития рыбохозяйственного комплекса Российской Федерации на период до 2020 года[338]338
  См.: Приказ Росрыболовства от 30 марта 2009 г. № 246 «Об утверждении Стратегии развития рыбохозяйственного комплекса Российской Федерации на период до 2020 года». Данных об официальном опубликовании нет.


[Закрыть] определено, что в рыбохозяйственном комплексе будут реализованы следующие модели государственно-частного партнерства: аренда, концессионные соглашения, долевое участие частного капитала в государственных предприятиях (совместные предприятия), использование схем проектного финансирования.

Часть программных мероприятий, предусмотренных Федеральной целевой программой «Модернизация транспортной системы России (2002—2010 годы)»[339]339
  См.: Постановление Правительства РФ от 5 декабря 2001 г. № 848 «О Федеральной целевой программе «Модернизация транспортной системы России (2002—2010 годы)» // СЗ РФ. – 2001. – № 51. – Ст. 4895.


[Закрыть], планируется выполнять на принципах проектного финансирования.

В Программе отмечается, что в последние годы строительство транспортных судов российскими судостроительными компаниями ведется в основном путем привлечения кредитов зарубежных банков под такие формы обеспечения, как залог строящихся и эксплуатируемых судов, корпоративные гарантии судоходных компаний и др. В качестве кредиторов выступают банки Японии, Англии, Швейцарии, Голландии, Франции, Германии, а также Европейский банк реконструкции и развития. Указанные формы не исчерпывают возможностей корпоративного финансирования, а также не учитывают механизм проектного финансирования, широко используемый в международной практике для реализации крупномасштабных, долгосрочных, капиталоемких проектов. Значительную перспективу имеет финансирование приоритетных проектов за счет средств инвесторов-операторов на основе использования концессионного механизма, предполагающего передачу инвестору в эксплуатацию на заранее определенный срок (обеспечивающий окупаемость инвестиций и получение чистого дохода) объектов портовой инфраструктуры. При этом все доходы и весь риск по осуществлению проекта несет его инициатор. По истечении срока концессионного договора объекты, имеющие стратегическое значение (гидротехнические сооружения), безвозмездно передаются государству.

Основной формой финансирования и ресурсного обеспечения крупных инвестиционных проектов в рамках Федеральной целевой программы «Снижение рисков и смягчение последствий чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера в Российской Федерации до 2010 года» должно стать проектное финансирование, основанное на том, что гарантией возврата заемных средств являются будущие расчетные финансовые потоки, генерируемые самим проектом[340]340
  См.: Постановление Правительства РФ от 6 января 2006 г. № 1 «О Федеральной целевой программе «Снижение рисков и смягчение последствий чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера в Российской Федерации до 2010 года» // СЗ РФ. – 2006. – № 6. – Ст. 695.


[Закрыть]. Для реализации таких проектов могут привлекаться средства федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации и местных бюджетов, собственные средства организаций, а также заемные средства и средства гарантов.

В середине 90-х гг. прошлого века в России было даже создано открытое акционерное общество «Федеральный центр проектного финансирования»[341]341
  Образовано в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 2 июня 1995 г. № 545 // СЗ РФ. – 1995. – № 23. – Ст. 2239. В настоящее время акции этого общества полностью принадлежат Российской Федерации. Общество содействует социально-экономическому развитию посредством привлечения инвестиций на выгодных условиях для реализации крупных инвестиционных проектов в России; повышения эффективности подготовки и реализации государственных проектов в России; совершенствования и распространения практики конкурсных закупок в России. Основными направлениями деятельности общества являются финансово-экономическая экспертиза проектов, подготовка технико-экономических обоснований; управление проектами; привлечение инвестиций на принципах государственно-частного партнерства; мониторинг реализации проектов; организация закупок для государственных нужд; проведение семинаров по вопросам размещения государственных заказов; консультационное и методологическое содействие органам государственной власти. Общее руководство деятельностью общества осуществляет наблюдательный совет, в состав которого входят представители федеральных органов исполнительной власти, а также государственных и общественных организаций.


[Закрыть], которое должно было «работать» с иностранными кредиторами по инвестиционным проектам в лесной и угольной промышленности в соответствии с Соглашением между Российской Федерацией и Международным банком реконструкции и развития о встречных гарантиях по проекту гарантийных операций.

В целом внедрение проектного финансирования в практику сотрудничества субъектов государственного и негосударственного управления в нашей стране идет все последние десятилетия. Приняты специальные законы, «шлифуется» их содержание на основе проблем при правоприменении, идет, что называется, «отработка механизма их работы до автоматического срабатывания».

В этот период, что является естественным, у практиков могут возникать вопросы как теоретического, так и практического применения. В этом разделе мы попытаемся найти ответы на часто задаваемые вопросы и поставить новые, требующие своего срочного разрешения.

Концессионные соглашения заключаются в период осуществления экономического партнерства, вернее сказать, в период выделения или дачи концессий.

Как отмечают некоторые авторы, термин «концессия» (concession) в переводе с латинского означает уступку, одобрение, разрешение. В свое время концессии широко использовались ведущими мировыми державами при колониальном разделе мира.

Сегодня концессионные договоры как договорная форма широко практикуются в Германии, Франции, Италии и других странах системы континентального права. Широко распространена так называемая концессия публичной службы (фр. concession de service public) – договор государства и частного инвестора по управлению не подлежащей приватизации государственной собственностью, в том числе транспортом, связью, коммуникациями и т. п.

В России термин «концессия» традиционно обозначал «договор, заключенный государством с частным предпринимателем, как правило, с иностранной фирмой, на эксплуатацию промышленных предприятий или земельных участков».

Концессии были и являются одной из форм приложения частного капитала в тесном и взаимном сотрудничестве с государством.

Концессии, имеющие цель «привлечение и использование иностранных инвестиций», были широко распространены на территории нашей страны в период нэпа. Основными объектами концессий в то время являлись лесные концессии на Дальнем Севере, горные концессии в Сибири, продовольственные концессии.[342]342
  Более подробно см.: Коммерческое (торговое) право: Учебник / под ред. Ю.Е. Булатецкого и В.А. Язева. – М., 2002. – С. 396, 397; Курысь Н.В., Тищенко С.Г. Концессия и концессионное право периода новой экономической политики (20—30-е годы XX в.) // Журнал российского права. – 2003. – № 10. – С. 134; Марьясова Н. Иностранный капитал на Дальнем Востоке России в 20—30-е годы (концессии и концессионная политика Советского государства). – Владивосток, 2000. – С. 3; Муравьева К.М. Соотношение понятий «концессия» и «коммерческая концессия» // Законодательство и экономика. – 2007. – № 8.


[Закрыть]

Стоит напомнить о том, что весь прошлый век гражданско-правовые отношения в виде концессий применялись лишь к иностранному капиталу, что, по существу, являлось партнерством России с представителями иностранного капитала.

В России существовали концессионные предприятия, в которые инвестировали свои средства представители иностранного капитала[343]343
  В структуре Всероссийского Центрального исполнительного комитета длительное время существовал Главный концессионный комитет, который и определял по согласованию с Народным комиссариатом внешней торговли порядок участия иностранного капитала в тех или иных сферах государственного управления.


[Закрыть]. Такая практика была вынужденной, заимствованной из практики зарубежных государств, принадлежащих к континентальной правовой семье, где основная масса государственных (муниципальных) объектов составляет так называемые публично-правовые имущества государства и других публично-правовых образований (domaine public d’Etat, domaine public municipal).

Как отмечают некоторые авторы, договоры по использованию такого имущества являются не гражданскими, а публичными (в Германии) или административными (во Франции). Тем не менее все взаимоотношения органов публичной власти с лицом, который берет на себя бремя расходов по содержанию и эксплуатации такого объекта, строятся на договорной основе, где договор заключается хотя и из публичных интересов, но все-таки на основе норм гражданского права.

В зарубежном законодательстве такие договоры относятся к форме государственно-частного партнерства. Многие из российских авторов концессионные соглашения также относят к гражданскому праву, хотя, как уже ранее говорилось и это показывает анализ российского законодательства, частноправовые и публично-правовые элементы, например конкурсных отношений, так плотно переплетены между собой, что порой их сложно разделить (в смысле разграничить по отраслям права). Это создает иллюзию о том, что все они относятся к гражданскому праву. Повторим, на самом деле практически во всех ситуациях, когда возникают взаимоотношения органов публичной власти с субъектами негосударственного управления, если орган власти выступает как субъект государственного управления, а не как юридическое лицо, их взаимоотношения имеют публично-правовую, а не частноправовую природу.

Отнесение концессионных соглашений только к гражданско-правовым отношениям не учитывает специфику, которая заключается одновременно в их публично-правовом и гражданско-правовом характерах.[344]344
  Более подробно см. в §3 разд. I данной книги.


[Закрыть]

Как известно, у нас действует Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», которым создана основа для взаимоотношений, возникающих в связи с заключением, исполнением и прекращением концессионных соглашений.

В российской печати[345]345
  См., напр.: А. Русинова. Порядок и принципы выбора концессионера: европейский опыт и российский закон // Транспортное право. – 2007. – № 2.


[Закрыть] часто встречаются мнения о том, что этот закон плохой, что не работает и не может работать, что не определены объекты соглашений[346]346
  См., напроч.: Шабров Р.В. Объект концессионного соглашения и права концессионера на него // Законодательство и экономика. – 2009. – № 4.


[Закрыть], что Закон ограничивает свободу потенциальных концессионеров в формировании условий будущего соглашения и было бы правильнее, если бы, например, сведения, содержащиеся в сообщении о проведении конкурса, о предполагаемом сроке концессионного соглашения и размере концессионной платы, носили примерный, ориентировочный характер и т. д.

Ругать юристам наше законодательство как-то привычнее, чем находить в нем позитивные начала. Полагаем, что такая практика исследований не всегда помогает правоприменителям в их реальной, практической работе, поэтому, исходя из жанра данной работы, постараемся рассмотреть отдельные вопросы применения этого Закона.

По концессионному соглашению одна сторона (концессионер[347]347
  Концессионер – индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо либо действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) два и более указанных юридических лица (ч. 2 ст. 5 Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» // СЗ РФ. – 2005. – № 30 (ч. II). – Ст. 3126.


[Закрыть]) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество, право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту[348]348
  Концедент – Российская Федерация, от имени которой выступает Правительство Российской Федерации или уполномоченный им федеральный орган исполнительной власти, либо субъект Российской Федерации, от имени которого выступает орган государственной власти субъекта Российской Федерации, либо муниципальное образование, от имени которого выступает орган местного самоуправления. Отдельные права и обязанности концедента могут осуществляться уполномоченными концедентом в соответствии с федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законодательством субъектов Российской Федерации, нормативными правовыми актами органов местного самоуправления органами и юридическими лицами, и концедент должен известить концессионера о таких органах, лицах и об осуществляемых ими правах и обязанностях. Полномочия концедента также вправе осуществлять государственная компания, созданная Российской Федерацией в соответствии с Федеральным законом «О Государственной компании «Российские автомобильные дороги» и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации (ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» // СЗ РФ. – 2005. – № 30 (ч. II). – Ст. 3126.


[Закрыть]), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент – предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления определенного вида деятельности.

Объектом концессионного соглашения может быть:

имущество, которое передается концессионеру, может находиться и в государственной (ч. 4 ст. 3), и в частной собственности (ч. 2 ст. 4 Закона);

имущество может существовать на момент заключения соглашения (при реконструкции) и не существовать (при создании);

имущество может быть недвижимым и движимым.

Продукция и доходы, полученные концессионером в результате осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, являются собственностью концессионера, если концессионным соглашением не установлено иное.

Правительством Российской Федерации утверждены типовые концессионные соглашения в отношении:

автомобильных дорог и инженерных сооружений транспортной инфраструктуры, в том числе мостов, путепроводов, тоннелей, стоянок автотранспортных средств, пунктов пропуска автотранспортных средств, пунктов взимания платы с владельцев грузовых автотранспортных средств;[349]349
  Постановление Правительства РФ от 27 мая 2006 г. № 319 «Об утверждении типового концессионного соглашения в отношении автомобильных дорог и инженерных сооружений транспортной инфраструктуры, в том числе мостов, путепроводов, тоннелей, стоянок автотранспортных средств, пунктов пропуска автотранспортных средств, пунктов взимания платы с владельцев грузовых автотранспортных средств» // СЗ РФ. – 2006. – № 23. – Ст. 2511.


[Закрыть]

объектов образования;[350]350
  Постановление Правительства РФ от 11 ноября 2006 г. № 671»Об утверждении типового концессионного соглашения в отношении объектов образования» // СЗ РФ. – 2006. – № 47. – Ст. 4902.


[Закрыть]

объектов трубопроводного транспорта;[351]351
  Постановление Правительства РФ от 11 ноября 2006 г. № 672 «Об утверждении типового концессионного соглашения в отношении объектов трубопроводного транспорта» // СЗ РФ. – 2006. – № 47. – Ст. 4903.


[Закрыть]

объектов по производству, передаче и распределению электрической и тепловой энергии;[352]352
  Постановление Правительства РФ от 11 ноября 2006 г. № 673 «Об утверждении типового концессионного соглашения в отношении объектов по производству, передаче и распределению электрической и тепловой энергии» // СЗ РФ. – 2006. – № 47. – Ст. 4904.


[Закрыть]

аэродромов, зданий и (или) сооружений, предназначенных для взлета, посадки, руления и стоянки воздушных судов, а также объектов производственной и инженерной инфраструктур аэропортов;[353]353
  Постановление Правительства РФ от 5 декабря 2006 г. № 739 «Об утверждении типового концессионного соглашения в отношении аэродромов, зданий и (или) сооружений, предназначенных для взлета, посадки, руления и стоянки воздушных судов, а также объектов производственной и инженерной инфраструктур аэропортов» // СЗ РФ. – 2006. – № 50. – Ст. 5343.


[Закрыть]

объектов железнодорожного транспорта;[354]354
  Постановление Правительства РФ от 5 декабря 2006 г. № 744 «Об утверждении типового концессионного соглашения в отношении объектов железнодорожного транспорта» // СЗ РФ. – 2006. – № 50. – Ст. 5348.


[Закрыть]

морских и речных портов, гидротехнических сооружений портов, объектов производственной и инженерной инфраструктур портов;[355]355
  Постановление Правительства РФ от 5 декабря 2006 г. № 745 «Об утверждении типового концессионного соглашения в отношении морских и речных портов, гидротехнических сооружений портов, объектов производственной и инженерной инфраструктур портов» // СЗ РФ. – 2006. – № 50. – Ст. 5349.


[Закрыть]

морских и речных судов, судов смешанного (река-море) плавания, судов, осуществляющих ледокольную проводку, гидрографическую, научно-исследовательскую деятельность, паромных переправ, плавучих и сухих доков;[356]356
  Постановление Правительства РФ от 5 декабря 2006 г. № 746 «Об утверждении типового концессионного соглашения в отношении морских и речных судов, судов смешанного (река-море) плавания, судов, осуществляющих ледокольную проводку, гидрографическую, научно-исследовательскую деятельность, паромных переправ, плавучих и сухих доков» // СЗ РФ. – 2006. – № 50. – Ст. 5350.


[Закрыть]

гидротехнических сооружений;[357]357
  Постановление Правительства РФ от 5 декабря 2006 г. № 747 «Об утверждении типового концессионного соглашения в отношении гидротехнических сооружений» // СЗ РФ. – 2006. – № 50. – Ст. 5351.


[Закрыть]

систем коммунальной инфраструктуры и иных объектов коммунального хозяйства, в том числе объектов водо-, тепло-, газо– и энергоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, переработки и утилизации (захоронения) бытовых отходов, объектов, предназначенных для освещения территорий городских и сельских поселений, объектов, предназначенных для благоустройства территорий, а также объектов социально-бытового назначения;[358]358
  Постановление Правительства РФ от 5 декабря 2006 г. № 748 «Об утверждении типового концессионного соглашения в отношении систем коммунальной инфраструктуры и иных объектов коммунального хозяйства, в том числе объектов водо-, тепло-, газо– и энергоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, переработки и утилизации (захоронения) бытовых отходов, объектов, предназначенных для освещения территорий городских и сельских поселений, объектов, предназначенных для благоустройства территорий, а также объектов социально-бытового назначения» // СЗ РФ. – 2006. – № 50. – Ст. 5352.


[Закрыть]

метрополитена и другого транспорта общего пользования;[359]359
  Постановление Правительства РФ от 22 декабря 2006 г. № 791 «Об утверждении типового концессионного соглашения в отношении метрополитена и другого транспорта общего пользования» // СЗ РФ. – 2007. – № 1 (ч. 2). – Ст. 252.


[Закрыть]

объектов культуры, спорта, организации отдыха граждан и туризма и иных объектов социально-культурного назначения;[360]360
  Постановление Правительства РФ от 9 февраля 2007 г. № 90 «Об утверждении типового концессионного соглашения в отношении объектов культуры, спорта, организации отдыха граждан и туризма и иных объектов социально-культурного назначения» // СЗ РФ. – 2007. – № 8. – Ст. 1009.


[Закрыть]

объектов здравоохранения, в том числе объектов, предназначенных для санаторно-курортного лечения;[361]361
  Постановление Правительства РФ от 14 февраля 2009 г. № 138 «Об утверждении типового концессионного соглашения в отношении объектов здравоохранения, в том числе объектов, предназначенных для санаторно-курортного лечения» // СЗ РФ. – 2009. – № 9. – Ст. 1106.


[Закрыть]

банков, предоставляющих безотзывные банковские гарантии, банков, в которых может быть открыт банковский вклад (депозит) концессионера, права по которому могут передаваться концессионером концеденту в залог, и в отношении страховых организаций, с которыми концессионер может заключить договор страхования риска ответственности за нарушение обязательств по концессионному соглашению.[362]362
  Постановление Правительства РФ от 15 июня 2009 г. № 495 «Об установлении требований к концессионеру в отношении банков, предоставляющих безотзывные банковские гарантии, банков, в которых может быть открыт банковский вклад (депозит) концессионера, права по которому могут передаваться концессионером концеденту в залог, и в отношении страховых организаций, с которыми концессионер может заключить договор страхования риска ответственности за нарушение обязательств по концессионному соглашению» // СЗ РФ. – 2009. – № 25. – Ст. 3076.


[Закрыть]

Анализ этих типовых соглашений показывает, что в них включаются обязательства концессионера по строительству и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения и деятельности, связанной с его использованием (эксплуатацией), но не включается встречное обязательство концедента по предоставлению концессионеру прав владения и пользования указанным объектом для осуществления концессионной деятельности.

Это, конечно же, нарушение логического изложения норм, но так изложен Закон, а Правительство Российской Федерации, к сожалению, не правомочно включать в типовые соглашения те правовые конструкции, которые не предусмотрены в специальном Законе.

Объясняется такое несоответствие логике и целесообразности тем, что концессионные соглашения характеризуются сложными предметами, отличающими его от других видов договоров.

Например, в гражданско-правовых договорах объект, созданный за счет средств заказчика, сразу становится собственностью заказчика и передается ему в распоряжение (пользование и осуществление иных прав собственника), а в концессионных соглашениях созданный объект сначала эксплуатируется определенный концессионным соглашением срок, а затем возвращается собственнику.

Различна и цель проведения работ по строительству или реконструкции объекта концессионного соглашения.

Если, например, по договору подряда производство определенных им работ является основной целью, по достижении которой подрядчик получает установленную в договоре плату (ст. 702 ГК РФ), то по концессионному соглашению выполнение работ является условием, которое концедент устанавливает для пользования предоставляемым имуществом или выполнения определенного вида деятельности.

Иными словами, результат работ находится в хозяйственной эксплуатации у концессионера, а произведенную продукцию он получает в свою собственность.

Многие специалисты такие взаимоотношения путают с взаимоотношениями, возникающими в период аренды государственного или муниципального имущества.

Аренда часто сводится к найму имущества. Арендатор должен обеспечить должное состояние арендуемого имущества. При этом почти не встречает договоров аренды государственного или муниципального имущества, по которым бы в обязанности арендатора входило преумножение или обновление арендованного имущества.

Согласно ст. 622 Гражданского кодекса РФ арендатор обязан вернуть арендодателю имущество в том состоянии, в котором он его получил, с учетом нормального износа или в состоянии, обусловленном договором. Однако по концессионным соглашениям концессионер должен вернуть созданный или реконструированный объект соглашения, в отличие от арендатора, вкладывая в него инвестиции, качественно улучшать его состояние, т. е. концессионер, должен возвратить концеденту уже не тот объект, который он получил, а тот, который создал (реконструировал) в процессе концессионной деятельности.

Этим и отличаются правоотношения по аренде от правоотношений по концессионным соглашениям.

Если на взаимоотношения, возникающие в период реализации концессионных соглашений, посмотреть с точки зрения обеспечения публичного интереса, то концедент (гарант общественных интересов) не может безразлично относиться к вопросу об использовании (эксплуатации) любого объекта концессионного соглашения. Поэтому концессионная деятельность должна быть связана с удовлетворением жизненно необходимых потребностей наших граждан (в товарах народного потребления, бытовом, коммунальном и ином социально необходимом обслуживании, общественном транспорте, других социально значимых потребностей). В связи с этим при заключении концессионных соглашений должны учитываться многие факторы, такие как сроки создания (реконструкции) и окупаемости объекта концессионного соглашения, объем инвестиций, другие обязательства концессионера по концессионному соглашению.

Вполне закономерно, если при подготовке концессионного соглашения интересы концессионера и населения, в том числе социально-экономические, потребности которого планируется удовлетворять (в период действия концессионного соглашения), будут учитываться в равных пропорциях.

Концессионные соглашения имеют публично-правовые особенности, о которых уже много и многими написано.

Как совершенно верно считает С.А.Сосна[363]363
  См.: Сосна С.А. Концессионное соглашение – новый вид договора в российском праве // Журнал российского права. – 2003. – № 2.


[Закрыть], главным отличием концессионного соглашения служит наличие в нем публично-правовых мотивов, элементов, условий. Основанием для возникновения концессионных правоотношений может служить решение и правовой акт органа публичной власти. Именно это является основанием для возникновения всех видов концессионных правоотношений.

Так, например, правовой акт органа публичной власти может предшествовать заключению соглашения и может утверждать его (федеральным законом утверждается часть соглашений о разделе продукции (СРП), другая часть утверждается постановлениями Правительства России).

Решения о заключении концессионных соглашений теперь вправе принимать концеденты всех уровней (федерального, регионального, местного). Присутствует в этих правоотношениях и ведомство, осуществляющее государственную регистрацию, без которой некоторые гражданско-правовые договоры считаются действительными.

В целом бы хотелось отметить, что публично-правовые особенности концессионных соглашений чаще всего и являются теми «камнями преткновения», которые пока не дают возможности более активно внедрять в практику одну из моделей государственно-частного партнерства – концессии. «Бороться» с этими «камнями» вряд ли полезно для общего дела, но вот попытаться понять, как эту преграду преодолеть, можно попробовать.

1. Необходимо добиваться, чтобы при заключении концессионного соглашения предоставлялся исключительный (чаще всего монопольный) характер прав, предоставляемых концедентом концессионеру (в пределах территории или вида деятельности, на которую концессионер получает исключительное право, не допускалась бы аналогичная деятельность любых третьих лиц, а также самого концедента).

2. В концессионных соглашениях должны быть указаны явно выраженные общественно необходимые или полезные цели, публичный интерес, общие для неопределенного круга лиц блага.

3. В концессионных соглашениях целесообразно указывать размер инвестиций концессионера; порядок внесения изменений в концессионное соглашение; обязательства концессионера по подготовке проектной документации объекта соглашения; обязательства сторон соглашения по подготовке территории для создания или реконструкции объекта концессии; порядок возмещения расходов сторон в случае досрочного прекращения концессионного соглашения; размеры неустойки за нарушение сторонами обязательств по концессионному соглашению. В них целесообразно определять круг инстанций, в которые можно обращаться при возникновении споров или разногласий в досудебном или внесудебном порядке, поскольку концессионные соглашения тесно связаны и с земельными вопросами.

4. В концессионные соглашения желательно включать правовые положения и нормы отраслевого законодательства, относящиеся к объекту концессионного соглашения (поскольку объект концессионного соглашения может быть предметом регулирования или институтом права иного законодательства, в котором и регламентируются правовые особенности статуса, форм и методов управления и прочие особенности, в а типовом концессионном соглашении эти особенности не учитываются).

Необходимо признать, что на данный момент рынок концессионных проектов еще не заработал в полную силу. Первые концессионные конкурсы чаще всего обжалуются Федеральной антимонопольной службой[364]364
  Например, по конкурсу на строительство дороги в объезд г. Одинцово Московской области ФАС России посчитал, что требования к квалификации участников, согласно которым концессионер должен иметь опыт реализации концессионных проектов не менее 10 лет, являются дискриминационными по отношению к российским инвесторам, не имеющим соответствующего опыта.


[Закрыть], тем не менее концессии сегодня являются одной из самых удобных форм привлечения инвестиций в инфраструктурные проекты. У частных инвесторов появились реальные перспективы получения прибыли от заключения концессионных соглашений, поэтому в такой ситуации возможно развитие полноценного партнерства государства и частных инвесторов.

Для преодоления возникающих правовых и организационных проблем необходимо терпеливо относиться к временным трудностям, всегда возникающим в период формирования нового законодательства, в частности, законодательства о концессиях. Так, например, было и с Федеральным законом от 30 декабря 1995 г. № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» – разновидностью концессионных соглашений.

Когда приняли этот Закон, ученые и специалисты также утверждали, что он не будет работать, что он плохой, что в нем больше пробелов, чем норм, позволяющих работать, и т. д. Однако прошло чуть более 10 лет, и трудов, посвященных проблемам «работы» этого Закона, существенно поубавилось, что, по нашему мнению, вполне может произойти и с законодательством о концессиях. Просто необходимо время, чтобы нормы концессионного законодательства более плавно встроились в существующее отраслевое законодательство и, что называется, «заработали в автоматическом режиме».

По крайней мере процессы по компиляции законодательства о концессиях развиваются. В некоторые федеральные законы вводятся положения о том, что в той или иной отрасли (сфере) строительство, реконструкция или использование объектов могут осуществляться на основе концессионных соглашений.

Например, п. 1 ст. 38 Федерального закона от 8 ноября 2007 г. № 257-ФЗ «Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»[365]365
  СЗ РФ. – 2007. – № 46. – Ст. 5553.


[Закрыть] установлено, что строительство, реконструкция и использование платных автомобильных дорог или автомобильных дорог, содержащих платные участки, могут осуществляться на основе концессионных соглашений в соответствии с настоящим Федеральным законом и законодательством Российской Федерации о концессионных соглашениях.

Частью 1 ст. 14 Федерального закона от 21 июля 2007 г. № 185-ФЗ «О Фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства»[366]366
  СЗ РФ. – 2007. – № 30. – Ст. 3799.


[Закрыть] предусматривается, что Фонд может предоставлять финансовую поддержку за счет своих средств при условии, что деятельность на территории муниципального образования (территориях субъектов Российской Федерации – городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга), претендующего на предоставление финансовой поддержки за счет средств Фонда, коммерческих организаций коммунального комплекса с долей участия в уставном капитале субъектов Российской Федерации и (или) муниципальных образований не более чем 25%, осуществляющих производство товаров, оказание услуг по электро-, газо-, тепло-, водоснабжению, водоотведению, очистке сточных вод и эксплуатацию объектов, используемых для утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, если использование такими организациями объектов коммунальной инфраструктуры осуществляется на праве частной собственности, по договору аренды или концессионному соглашению.

В Лесном кодексе Российской Федерации[367]367
  СЗ РФ. – 2006. – № 50. – Ст. 5278.


[Закрыть] предусматривается, что право постоянного (бессрочного) пользования лесными участками, право ограниченного пользования чужими лесными участками (сервитут), право аренды лесных участков, а также право безвозмездного срочного пользования лесными участками возникает и прекращается по основаниям и в порядке, которые предусмотрены гражданским законодательством, законодательством Российской Федерации о концессионных соглашениях и земельным законодательством, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

В Водном кодексе Российской Федерации[368]368
  СЗ РФ. – 2006. – № 23. – Ст. 2381.


[Закрыть] предусматривается аналогичная норма. Право пользования поверхностными водными объектами прекращается по основаниям и в порядке, которые установлены гражданским законодательством и настоящим Кодексом, а также по основаниям, установленным законодательством Российской Федерации о концессионных соглашениях.

Вполне возможно, что в скором времени нормы, детализирующие и развивающие законодательство о концессиях, появятся и в иных отраслевых законах.