Текст книги "Государственно-частное партнерство"

Под субъектами негосударственного управления понимаются субъекты предпринимательской (хозяйственной) деятельности (юридические лица), граждане (физические лица) и их объединения (общественные, национальные, профессиональные, иные), организации, учреждения, предприятия, осуществляющие свою деятельность на территории Российской Федерации, не имеющие (не основанные) государственной или муниципальной собственности, не находящиеся в ведении государственных органов власти или органов местного самоуправления муниципальных образований, руководителей которых не назначают органы публичной власти.

В качестве таковых участниками государственно-частного партнерства могут быть:

организации всех видов организационно-правовых форм и негосударственной (немуниципальной) форм собственности – частной, коллективной, общественной, в том числе предприниматели без образования юридического лица;

отдельные граждане, соответствующие определенным критериям и имеющие способности (возможности) надлежаще выполнять обязанности по договорам и соглашениям, заключаемым с органами публичной власти; иные категории граждан и их объединения, имеющие возможность сотрудничать с органами публичной власти, их представителями и иными субъектами государственного управления.

Вышеперечисленные субъекты управления представляют негосударственный сектор.

Участники государственно-частного партнерства, представляющие негосударственные сектор, могут обладать различного рода правами. Например:

на участие в аукционе на право заключения договора;

на участие в конкурсе (аукционе) на право заключения с органом публичной власти государственного (муниципального) контракта (соглашения);

на получение определенного статуса (иностранный инвестор, резидент особой экономической зоны и др.);

на создание юридического лица с участием государственных (муниципальных) средств или собственности;

на заключение соглашения на определенный вид предпринимательской деятельности (промышленно-производственную, технико-внедренческую, туристско-рекреационную, в портовой особой экономической зоне) и т. д.

Одной из особенностей субъекта негосударственного управления является то, что он не обязательно должен быть зарегистрирован на территории нашей страны. Он может не иметь российского гражданства или гражданства другого государства, быть российским или иностранным инвестором и т. д. Вправе без ограничения вступать или не вступать во взаимоотношения с субъектами государственного управления, использовать для реализации проекта собственные, заемные и иные не запрещенные законодательством к обороту средства, сотрудничать с российскими и иностранными инвесторами.

Такая особенность не универсальна. Она может быть характерна для одних субъектов негосударственного управления и не быть таковой для других субъектов из негосударственного сектора. Однако обязательно учитывается при определении участников из числа субъектов негосударственного управления, если на эту особенность прямо указывается в законодательстве.

Субъекты хозяйственной деятельности – это носители хозяйственных прав и обязанностей, наделенные компетенцией, обладающие обособленным имуществом, зарегистрированные в уставном порядке или легитимированные иным образом, осуществляющие хозяйственную деятельность. Они приобретают права и обязанности от своего имени и несут самостоятельную имущественную ответственность. В составе собственности, которой они управляют (пользуются), может быть государственная, муниципальная, частная, общественная, кооперативная и иная собственность.

Нас интересуют субъекты хозяйственной деятельности, созданные на основе частной, общественной, кооперативной и иной негосударственной (немуниципальной) собственности. К ним относятся индивидуальные предприниматели, фермерские хозяйства и некоторые юридические лица. Условно мы их будем называть частными предприятиями и общественными организациями.

Частные предприятия – это предприятия, которые действуют на основе частной собственности одного или нескольких граждан или одного субъекта хозяйствования (юридического лица). Их учредителями могут являться физические либо юридические лица. Они могут создаваться в форме хозяйственных товариществ и обществ, производственных кооперативов. Эти организации могут преследовать извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности. Их называют коммерческими организациями.

Хозяйственными товариществами и обществами признаются коммерческие организации с разделенным на доли (вклады) учредителей (участников) уставным (складочным) капиталом. Имущество, созданное за счет вкладов учредителей (участников), а также произведенное и приобретенное хозяйственным товариществом или обществом в процессе его деятельности, принадлежит ему на праве собственности.

Хозяйственное общество может быть создано одним лицом, которое становится его единственным участником.

Хозяйственные товарищества могут создаваться в форме полного товарищества и товарищества на вере (коммандитного товарищества), в форме акционерного общества (открытого или закрытого), общества с ограниченной или с дополнительной ответственностью.

Участниками полных товариществ и полными товарищами в товариществах на вере могут быть индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации.

Участниками хозяйственных обществ и вкладчиками в товариществах на вере могут быть граждане и юридические лица.

Финансируемые собственниками учреждения могут быть участниками хозяйственных обществ и вкладчиками в товариществах с разрешения собственника, если иное не установлено законом.

Законом может быть запрещено или ограничено участие отдельных категорий граждан в хозяйственных товариществах и обществах, за исключением открытых акционерных обществ.

Хозяйственные товарищества и общества могут быть учредителями (участниками) других хозяйственных товариществ и обществ, за исключением случаев, предусмотренных законами.

Вкладом в имущество хозяйственного товарищества или общества могут быть деньги, ценные бумаги, другие вещи или имущественные права либо иные права, имеющие денежную оценку. Хозяйственные товарищества, а также общества с ограниченной и дополнительной ответственностью не вправе выпускать акции.

На основе частной или общественной собственности могут создаваться организации в форме потребительских кооперативов, общественных или религиозных организаций (объединений), финансируемых собственником учреждений, благотворительных и иных фондов.

Отдельные виды юридических лиц в форме организаций могут осуществлять предпринимательскую деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствующую этим целям. Они не имеют извлечение прибыли в качестве цели своей деятельности и не распределяют полученную прибыль между участниками. Их называют некоммерческими организациями.

Некоммерческие организации могут создаваться для достижения социальных, благотворительных, культурных, образовательных, научных и управленческих целей, в целях охраны здоровья граждан, развития физической культуры и спорта, удовлетворения духовных и иных нематериальных потребностей граждан, защиты прав, законных интересов граждан и организаций, разрешения споров и конфликтов, оказания юридической помощи, а также в иных целях, направленных на достижение общественных благ.

Социально ориентированными некоммерческими организациями признаются некоммерческие организации, созданные в предусмотренных законом формах (за исключением государственных корпораций, государственных компаний, общественных объединений, являющихся политическими партиями) и осуществляющие деятельность, направленную на решение социальных проблем, развитие гражданского общества и т. п.

Некоммерческие организации могут создаваться в форме общественных или религиозных организаций (объединений), общин коренных малочисленных народов Российской Федерации, казачьих обществ, некоммерческих партнерств, учреждений, автономных некоммерческих организаций, социальных, благотворительных и иных фондов, ассоциаций и союзов, а также в других формах, предусмотренных федеральными законами.

Саморегулируемые организации. Саморегулируемыми организациями признаются созданные в целях саморегулирования на условиях участия (членства) негосударственные некоммерческие организации, объединяющие субъектов предпринимательской деятельности по признаку единства отрасли или рынка производимых товаров (работ, услуг) или объединяющие субъектов одного вида профессиональной деятельности.

В составе саморегулируемой организации в качестве ее участников должны объединиться не менее 10 субъектов предпринимательской или не менее 100 субъектов профессиональной деятельности, если федеральными законами не установлено иное. Саморегулируемые организации вправе принимать и публиковать правила и стандарты предпринимательской или профессиональной деятельности, обязательные для выполнения всеми участниками саморегулируемой организации.

У саморегулируемой организации должны наличествовать механизмы обеспечения ответственности ее участников перед потребителями.

Для цели осуществления деятельности в качестве саморегулируемой организации в некоммерческой организации должны быть сформированы функционально специализированные органы, осуществляющие контроль выполнения правил и стандартов предпринимательской или профессиональной деятельности участниками саморегулируемой организации и рассмотрение дел о наложении на участников саморегулируемой организации мер ответственности.

На территории нашей страны могут создаваться и действовать иностранные некоммерческие неправительственные организации.

Под таковыми понимаются организации, не имеющие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности и не распределяющие полученную прибыль между участниками, созданные за пределами территории Российской Федерации в соответствии с законодательством иностранного государства, учредителями (участниками) которых не являются государственные органы.

Иностранная некоммерческая неправительственная организация осуществляет свою деятельность на территории Российской Федерации через свои структурные подразделения – отделения, филиалы и представительства (это форма некоммерческой организации подлежит государственной регистрации в установленном порядке).

Структурные подразделения – филиалы и представительства иностранных некоммерческих неправительственных организаций приобретают правоспособность на территории Российской Федерации со дня внесения в реестр филиалов и представительств международных организаций и иностранных некоммерческих неправительственных организаций сведений о соответствующем структурном подразделении в установленном порядке.

Нашим законодательством допускается создание объединений коммерческих и (или) некоммерческих организаций в форме ассоциаций и союзов.

Практически все виды коммерческих (частных предприятий) и некоммерческих организаций могут являться участниками государственно-частных партнерств, за исключением тех, что созданы органами власти.

Предпринимательской является производственная деятельность, осуществляемая на свой риск и направленная на систематическое получение прибыли. Так установлено в ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Необходимыми условиями для осуществления гражданином предпринимательской деятельности являются его дееспособность и государственная регистрация в качестве индивидуального предпринимателя без образования юридического лица (далее – предприниматель).

После государственной регистрации предпринимателю выдается свидетельство, которое является основным документом, удостоверяющим его право на предпринимательскую деятельность.

Свидетельство может выдаваться на определенный срок. В нем указываются виды деятельности, которыми вправе заниматься предприниматель.

Для занятия предпринимательской деятельностью необходима полная дееспособность. Следовательно, самостоятельно заниматься предпринимательством могут граждане по достижении 18 лет, если они не ограничены в дееспособности по состоянию здоровья, вследствие злоупотребления спиртными напитками и наркотическими средствами.

Последние могут заниматься предпринимательской деятельностью с согласия попечителя.

Лицо, вступившее в брак до достижения 18 лет, признается полностью дееспособным и поэтому вправе самостоятельно заниматься предпринимательской деятельностью. То же относится к эмансипированным лицам, которые занимаются предпринимательской деятельностью, за исключением той, для которой федеральным законом установлен возрастной ценз.

Правоспособность индивидуального предпринимателя практически приравнена к правоспособности юридических лиц – коммерческих организаций. Он может иметь права и нести обязанности, необходимые для осуществления многих видов деятельности, не запрещенных законом. Однако предприниматель не вправе создавать предприятия, оставаясь собственником переданного им имущества.

Индивидуальные предприниматели могут вести производственную деятельность коллективно на основании договора простого товарищества, в силу которого двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной, не противоречащей закону цели.

К числу индивидуальных предпринимателей относятся и главы крестьянских (фермерских) хозяйств.

Такое хозяйство может быть создано только одним гражданином или совместно с членами семьи либо партнерами с целью производства, переработки и реализации сельскохозяйственной продукции.

Имущество крестьянского (фермерского) хозяйства принадлежит его членам на праве совместной собственности, если законом или договором между ними не установлено иное. Пользование имуществом осуществляется членами хозяйства по соглашению между собой, сделки по распоряжению имуществом хозяйства совершает глава хозяйства либо иные лица по его доверенности.

Глава крестьянского (фермерского) хозяйства признается предпринимателем с момента государственной регистрации хозяйства, и, следовательно, к предпринимательской деятельности последнего применяются правила гражданского законодательства. Поэтому споры с участием главы крестьянского (фермерского) хозяйства подведомственны арбитражным судам.

Предприниматели без образования юридического лица могут быть полноправными участниками любого вида государственно-частного партнерства, за исключением случаев, прямо указанных в федеральных законах.

Например, в Федеральном законе от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях»[113]113
  СЗ РФ. – 2005. – № 30 (ч. II). – Ст. 3126.


[Закрыть] прямо указано, что концессионером может быть индивидуальный предприниматель. Соответственно предприниматели без образования юридического лица могут быть участниками государственно-частных партнерств, основанных на концессиях.

Федеральным законом от 30 декабря 1995 г. № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции»[114]114
  СЗ РФ. – 1996. – № 1. – Ст. 18.


[Закрыть] установлено, кто может быть стороной в соглашении. Из числа субъектов негосударственного управления это инвесторы – граждане Российской Федерации, иностранные граждане, юридические лица и создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, осуществляющие вложение собственных заемных или привлеченных средств (имущества и (или) имущественных прав) в поиски, разведку и добычу минерального сырья и являющиеся пользователями недр на условиях соглашения.

В названном Законе прямо на предпринимателя без образования юридического лица как инвестора не указывается, поэтому нужен анализ иного законодательства с тем, чтобы определить, может ли он быть стороной в соглашении о разделе продукции или нет на условиях соглашения о разделе продукции.

Физическое лицо – гражданин (иностранный гражданин, лицо без гражданства), обладающий правоспособностью и дееспособностью (комплексом прав и обязанностей).

По российскому законодательству, физическое лицо обретает правоспособность в момент рождения и утрачивает ее в момент смерти.

Полная дееспособность приобретается после достижения лицом совершеннолетия.

Дееспособность физического лица может быть ограничена по решению суда или специально уполномоченного органа (например, органа опеки и попечительства).

Неограниченно правоспособные и дееспособные физические лица могут вступать в партнерства с субъектами государственного управления на определенных условиях.

В публичных партнерствах они могут участвовать в тех случаях, когда обладают какой-либо необходимой для субъекта государственного управления информацией, при условиях, когда они помогают в реализации отдельных полномочий субъекта государственного управления либо действуют в интересах и во благо неопределенного круга лиц.

Например, органы внешней разведки вправе для достижения целей разведывательной деятельности устанавливать на конфиденциальной основе отношения сотрудничества с лицами, добровольно давшими на это согласие.[115]115
  Федеральный закон от 10 января 1996 г. № 5-ФЗ «О внешней разведке» // СЗ РФ. – 1996. – № 3. – Ст. 143.


[Закрыть]

В соответствии с Законом РФ от 18 апреля 1991 г. № 1026-1 «О милиции» милиция могла решать стоящие перед ней задачи в том числе во взаимодействии с общественными объединениями, трудовыми коллективами и гражданами (ст. 2).

В социальных партнерствах физические лица могут участвовать опосредованно – через общественное объединение или иную некоммерческую организацию, членом которой они являются либо в работе которой они участвуют.

В экономических партнерствах физические лица могут участвовать только в том случае, если они зарегистрированы как предприниматели без образования юридического лица либо являются учредителями (собственниками) частных предприятий (коммерческих организаций).

Раздел III
Правовые формы и методы государственно-частного партнерства

Реализация проектов на условиях государственно-частного партнерства – это организация, планирование, координация использования различного рода ресурсов (человеческих, материальных, интеллектуальных и др.) на всем протяжении проектного цикла. Само управление должно быть направлено на получение планируемых результатов. В противном случае реализация проекта будет поставлена под угрозу его «завалить», не достичь намеченных целей, принести убытки, а то и прямой ущерб.

Управлять процессами – всегда сложная задача, а управлять совместно с субъектами государственного управления, действия и решения которых в основном формализованы, – архисложная задача. Поэтому, как правило, сначала возникает «команда» проекта, которая инициирует идеи о проекте, формирует состав своих сторонников, спорит с противниками и оппонентами, готовит предварительные расчеты, презентации, информационные и иные материалы, направленные на информирование об особенностях проекта.

На это у «команды» уходит, как правило, 1,5—2 года.

Если за этот период не удается «запустить» проект, то перспективы его реализации становятся неопределенными. Но если проект «запускается», то будущие участники проекта, реализуемого на условиях государственно-частного партнерства, создают новую структуру, которая и делает всю работу по реализации проекта.

Организационно-правовые формы такой структуры могут быть различными, но чаще всего используются формы хозяйственных товариществ и обществ, поскольку именно в этих формах наиболее четко можно определить доли и виды участия, оптимальное распределение рисков между участниками будущего партнерства.

Поскольку такие структуры (условно мы их будем называть партнерствами) и осуществляют реализацию проектов на условиях государственно-частного партнерства, то рассмотрим их деятельность через призму правовых форм управления.

Реализация проектов на условиях государственно-частного партнерства должна иметь определенного рода механизмы, с помощью которых проекты могут реализовываться в полном объеме и соответственно получать планируемые результаты.

Проекты никогда не смогут реализовываться сами по себе. Для этого необходимы силы, которые будут постоянно совершать какие-то действия, принимать решения, будировать разного рода субъектов управления, чтобы решать текущие и перспективные задачи. У такого рода проектов главное, чтобы процессы по их реализации постоянно развивались, т. е. были динамичными.

Данные условия полностью применимы к государственно-частному партнерству. Можно даже определить сущность видов деятельности, которые осуществляются в период государственно-частного партнерства, и классифицировать их по видовым признакам.

Формы государственно-частного партнерства являются способами выражения его правового содержания. Содержание государственно-частного партнерства раскрывается в его целях и планируемых к получению результатах. Исходя из этого можно выявить типичные для участников партнерств действия (в разных проявлениях) и отчетливо представить их содержание. Все это в совокупности дает представление о том, зачем и в каком порядке проект может быть реализован.

Действия, совершаемые в целях реализации проектов на условиях государственно-частного партнерства, различны и по своему характеру, и по назначению. Они имеют различное внешнее выражение и при управлении, и при контроле за выполнением принятых решений, и при принятии управленческих и иных решений, и т. д. Все эти действия могут выражать содержание определенного рода деятельности и компилироваться в конкретный вид деятельности, с помощью которой и происходит реализация проектов на условиях государственно-частного партнерства.

Например, при подготовке и проведении различного рода мероприятий может осуществляться один вид деятельности, при контроле за выполнением принятых решений – другой, при взаимодействии с иными участниками партнерства или иными субъектами управления – третий и т. д. Однако все они будут относиться к управленческим видам деятельности, поскольку направлены на организацию и управление проектом.

Другой вопрос, когда в ходе реализации проекта на условиях государственно-частного партнерства могут возникать отношения, связанные с производством, строительством, добычей чего-либо и т. д. В этих случаях виды деятельности могут дополниться, поскольку неизбежно увеличивается количество и меняется характер действий, совершаемых в ходе реализации комплексного проекта.

Исходя из этого и теоретических основ об управлении можно говорить о том, что в период осуществления государственно-частного партнерства могут возникать две основные формы управления:

организационно-управленческая деятельность;

управление бизнес-процессами (технологическая деятельность) или производственно-организационная деятельность.

Главенствующее значение в механизме реализации проектов на условиях государственно-частного партнерства имеет организационно-управленческая деятельность, так как это форма управления в собственном смысле.

Управление бизнес-процессами (технологическую деятельность) или производственно-организационную деятельность необходимо понимать как разнообразную деятельность по регулированию финансовых потоков (привлечение ресурсов, внутренняя организация учета, инвестирование), производственных потоков (инновации, производство, качество) и других потоков, а также различных межпотоковых направлений деятельности, к которым относятся, в частности, региональная деятельность, управление собственностью и др.

Все эти виды деятельности осуществляются либо на основании установленных правил и норм, либо исходя из правового обычая или административного прецедента, о сущности которых было сказано ранее.[116]116
  См.: §4 «Источники норм о государственно-частном партнерстве» гл. III «Правовые нормы о государственно-частном партнерстве» в данном учебнике.


[Закрыть]

Обобщая изложенное, можно утверждать, что под правовой формой государственно-частного партнерства понимается деятельность органа управления партнерства или его должностных лиц, не противоречащая законодательству, приводящая к достижению целей партнерства и получению планируемых от партнерства результатов.