Текст книги "Государственно-частное партнерство"

Практика применения государственно-частных партнерств в ряде западноевропейских стран показывает, что данный институт используется там, где государство и бизнес имеют взаимодополняющие интересы, но при этом не в состоянии действовать независимо друг от друга.

Необходимо отметить, что в зарубежном законодательстве термин «public – private partnership» (PPP) употребляется практически для любых форм сотрудничества государственной власти и частного бизнеса и используется в основном при создании различной новой инфраструктуры. Хотя в документах ООН встречаются и положения, свидетельствующие о том, что государственно-частное партнерство необходимо для оказания услуг, за которые отвечает государство, но оказываться они могут за счет ресурсов частного бизнеса.

В разных европейских государствах используется различный набор или перечень принципов такого вида сотрудничества органов власти с частным бизнесом, как государственно-частное партнерство. Если исходя из их целевой направленности объединить эти принципы в некие группы, то можно говорить о некоторых общих единых началах, на основе которых и формируется тот или иной набор принципов государственно-частного партнерства:

1-я группа – интерес будущих поколений или местного населения;

2-я группа – добровольность всех участников на вступление в партнерство;

3-я группа – прозрачность государственно-частного партнерства;

4-я группа – эффективность государственно-частного партнерства;

5-я группа – подотчетность всех участников государственно-частного партнерства.

Эти группы принципов, исходя их которых развиваются взаимоотношения органов власти и частных субъектов управления, как правило, выражают ту государственную политику, которая является официальной в отношении государственно-частного партнерства, что соответственно закрепляется либо в специальном документе, либо в специальном нормативном правовом акте.

Необходимо отметить, что в большинстве европейских государств специальных законов, регулирующих взаимоотношения участников государственно-частного партнерства, не принимается (исключением является Польша) и правовое регулирование осуществляется на подзаконном уровне. При этом ГЧП-проекты не инициируются в тех сферах, где не созданы для этого условия (правовые, организационные, технические, социальные, экономические и др.).

Это может объясняться тем, что в некоторых из этих стран основными источниками системы права являются не нормы законов, а правовые отношения регулируются сложившимися традициями (судебными прецедентами). Тем более что власти редко предпринимают попытки, которые бы способствовали аннулированию проектов, вызывали бы неэффективность затрат в связи с потерей жизненно важных услуг для населения в результате поспешной передачи активов частному сектору, приводили бы к затяжным переговорам между государственным и частным секторами или замедлению принятия необходимых решений, к ошибкам при подготовке проектов (особенно в технико-экономических обоснованиях), не позволяли бы проявлять «гибкость» в распределении рисков между участниками партнерств и т. д.

Анализ законодательства Европейского союза также показал, что в странах ЕС в основном используются две модели государственно-частного партнерства – концессии и частная финансовая инициатива.

В этих странах государственные и муниципальные контракты не рассматриваются как самостоятельные модели государственно-частного партнерства.

Так, например, по законодательству некоторых зарубежных стран концессия – юридический режим управления выполнением работ или оказанием услуг.

Концессия на предоставление услуг предусматривает, что одно лицо (уполномоченный орган) доверяет путем оформления договора на определенный срок выполнение услуг частному или корпоративному лицу (концессионеру), которое оно назначает по своему выбору.

Мировой практике известны три вида процедур выбора концессионера: открытый конкурс, закрытый конкурс и переговоры. Если при открытом конкурсе неограниченное число участников может откликнуться на предложение участвовать в отборочной процедуре, то при закрытом конкурсе могут участвовать только определенные компании.

В отличие от закрытого и открытого конкурсов, при переговорах не устанавливается какой-либо строгой, формализованной процедуры. Заказчик приглашает конкретные фирмы к обсуждению условий будущего контракта.

Поскольку в соответствии с международной классификацией форм государственно-частного партнерства системы ЮНСИТРАЛ, допускаются схемы BОТ[393]393
  Построй, управляй, передай.


[Закрыть] или ROT[394]394
  Построй, владей, управляй, передай.


[Закрыть], то, например, при строительстве портов и других инфраструктурных объектов используется схема БОТ (от англ. Build, Operate, Transfer), при которой концессионер создает объект и получает право на его эксплуатацию на период окупаемости инвестиций, а затем концессионер передает объект в собственность концедента (государства).

Схема ROT (от англ. Rehabilitate, Own, Transfer) предусматривает передачу существующего объекта частному инвестору на условиях осуществления модернизации объекта с последующей его эксплуатацией.

Третья распространенная схема – контракт на управление объектом (передача управленческих функций государства концессионеру).[395]395
  Необходимо отметить, что некоторые специалисты за рубежом считают, что моделей государственно-частного партнерства намного больше, чем указанные выше три. Например, по классификации МВФ и ЕЭК ООН есть такие модели, как «участвуй в финансировании» – Finance Onli; «проектируй – построй» – DB – Design – Build; «получи права (лицензию) – окажи услугу» – LO – Operation – maintenance-Service – Liecense; «проектируй – построй – эксплуатируй» – DBO – Design – Build – Operate; «арендуй – модернизируй – эксплуатируй» – LDO – Lease – Operate – Transfer; «построй – арендуй – эксплуатируй – передай» – BLOT – Build – Own – Operate – Transfer; «построй – владей – эксплуатируй» – BOO – Build – Own – Operate; «приобрети – построй – эксплуатируй» – BBO – Buy – Build – Operate, и другие, при которых функции по оказанию услуг или при реализации проектов так или иначе распределяются между органами публичной власти и частным сектором.


[Закрыть]

При названных схемах в зарубежной практике применение конкурсных процедур является предпочтительным методом заключения концессионного соглашения. Конкурс считается лучшим средством для обеспечения прозрачности и справедливости при выборе концессионера.

Тем не менее у конкурсных процедур, и это признают зарубежные специалисты, все же есть несомненные недостатки.

В первую очередь их использование на практике довольно дорого, причем, как правило, требует больших затрат со стороны концедента еще на стадии проведения предварительных исследований и подготовки проекта.

Кроме того, подготовка и проведение конкурса требуют много времени. Часто на реализацию некоторых крупных проектов по созданию инфраструктуры может существовать только один реальный претендент. Кроме того, проведение конкурсов по таким проектам может занимать несколько лет, а концедент зачастую не располагает столь продолжительным временем.

Например, на Филиппинах первые инвестиционные соглашения по типу ВОТ в области энергетики были заключены без проведения конкурсных процедур в ситуации, когда стране угрожал острый дефицит электроэнергии.[396]396
  Подробнее см.: Kleiner M. Infrastructure Concessions – to auction or not to auction // Public policy for the private sector. – 1998. – № 159.


[Закрыть]

В определенных ситуациях издержки от соблюдения конкурсных процедур могут существенно превышать потенциальные прибыли от реализации проекта.

Безусловное требование о проведении конкурсных процедур может сделать заведомо невозможной реализацию многих проектов. Поэтому иногда концессионные соглашения в некоторых странах заключаются путем проведения прямых переговоров. При этом стороны не ограничены жесткими процедурными требованиями и обладают большей свободой в отношении использования новаторских, альтернативных предложений, инновационных и даже экспериментальных методов решения тех или иных проблем. Они также более свободны в корректировке своих предложений.

Все это в конечном итоге приводит к выработке более привлекательных решений для реализации проектов по созданию инфраструктуры.

Следует отметить, что такая практика базируется на национальном законодательстве отдельных зарубежных государств, которое разрешает проводить прямые переговоры вместо конкурса.

Переговоры возможны в строго установленных случаях: когда существует необходимость в обеспечении непрерывности оказания публичной услуги и проведение конкурса было бы непрактичным; для краткосрочных проектов, при которых предполагаемый объем инвестиционных вложений не превышает установленную законом величину; имеются основания для обеспечения национальной обороны и безопасности; когда только одно предприятие в состоянии осуществить требуемую услугу, работу или поставку (например, в случае запатентованной технологии или уникального ноу-хау); когда на приглашение к участию в процедурах предварительного отбора (предварительной квалификации) не поступило ни одной заявки или все поступившие заявки не соответствовали конкурсным требованиям.

Национальное законодательство некоторых зарубежных государств содержит и другие основания для использования процедур прямых переговоров, главное их требование, чтобы они не создавали неоправданные, дискриминационные барьеры для конкуренции и существовала бы возможность для обжалования заинтересованными лицами решений публичного заказчика о проведении вместо конкурса переговоров.

В целом можно отметить, что практика осуществления государственно-частного партнерства в разных странах складывалась по-разному, однако можно выявить общие закономерности (этапы), которые прошли многие государства для того, чтобы государственно-частное партнерство в их странах стало возможным.

На этапы этот путь разбит условно, поэтому могут быть погрешности, тем не менее можно говорить о том, что этапы были следующими:

I – принятие необходимых политических решений о сотрудничестве с бизнесом; «проверка» на соответствие этих решений национальному законодательству, приведение его в соответствие и подготовка базовых концепций ГЧП-проектов; формирование «портфеля» ГЧП-проектов, формирование рынка ГЧП-проектов, подготовка специалистов по управлению ГЧП-проектами.

II – реформа законодательства; обнародование основных принципов ГЧП-проектов; создание специализированных структур по управлению ГЧП-проектами, формирование системы подготовки специалистов по управлению ГЧП-проектами; стимулирование рынка ГЧП-проектов; расширение «портфеля» ГЧП-проектов и внедрение их в новые сферы; привлечение новых источников финансирования.

III – создание комплексной системы управления ГЧП-проектами; устранение правовых пробелов и коллизий; сбалансированное распределение рисков; формирование гарантированного «портфеля» ГЧП-проектов; формирование стабильного источника финансирования ГЧП-проектов; создание рынка инвестиций; подготовка системы повышения квалификации управляющих ГЧП-проектами (из числа государственных и муниципальных служащих, частных инвесторов).

Некоторые специалисты определяют, какие именно страны находятся на том или ином этапе формирования условий для развития государственно-частного партнерства.

Например, Т. Старостина, используя в качестве источника информацию Deloitte and Touche USA LLP, пришла к выводу о том, что Китай, Индия, Словакия, Латвия, Россия, Венгрия, Чешская Республика, Болгария, Хорватия, Албания, Польша, Бельгия, Дания, Мексика, Финляндия, Бразилия, Южная Африка находятся на первой стадии; Нидерланды, Италия, Новая Зеландия, Греция, Португалия, Испания, Франция, Канада, США, Япония, Германия – на втором этапе; Австралия и Великобритания – на третьем.[397]397
  См.: Старостина Т. Лекция «Институциональное обеспечение развития государственно-частных партнерств. Правовые нормы. Мировая практика. Ошибки и заблуждения» в рамках образовательной программы Государственного университета – Высшей школы экономики, проводимой при поддержке Европейской экономической комиссии ООН в Москве 16 июня 2008 г. Данных об официальном опубликовании нет.


[Закрыть]

Рассмотрим некоторые особенности практики государственно-частного партнерства в отдельных государствах.

Германия сравнительно поздно (начиная с 2003 г.) приступила к активной разработке ГЧП-проектов. Это позволило интенсивно ознакомиться с уже накопленным международным опытом и остановиться на двух секторах экономики: дорожное строительство и строительство общественных зданий в образовательной отрасли, преимущественно на муниципальном уровне.

Периоды развития событий по инициации в Германии государственно-частного партнерства были следующими.

В апреле 2001 г. федеральный канцлер созвал «рабочую группу канцлера» для обсуждения вопроса развития государственно-частного партнерства.

В июле 2002 г. был создан Руководящий комитет по вопросу «ГЧП в государственном наземном строительстве».

В октябре 2003 г. было обнародовано федеральное экспертное заключение по государственно-частному партнерству. В декабре этого года было получено согласие со стороны конференции министров строительства федеральных земель.

В июле 2004 г. прошел Созыв оперативной группы по ГЧП, в ноябре 2004 г. была проявлена депутатская инициатива о Законе об ускорении внедрения государственно-частного партнерства и в декабре этого года было получено согласие со стороны конференции министров финансов федеральных земель.

В мае 2005 г. была создана федеральная структурная сеть компетентности по государственно-частному партнерству и в сентябре этого года принят Закон об ускорении реализации государственно-частных партнерств и об улучшении общих правовых условий для них.

В апреле 2006 г. прошло конституирование рабочей группы правительственной коалиции по вопросу «Закон об упрощении ГЧП» и в сентябре этого года принято решение конференции министров финансов федеральных земель о Единой инструкции по анализу эффективности.

В сентябре 2007 г. рабочим комитетом федерации и земель и Федеральным министерством финансов были обнародованы рекомендации по ГЧП в бюджетной системе федерации.

В августе 2008 г. 10 земель, 82 муниципалитета и 33 других публичных заказчика выразили согласие с нормативно-правовыми актами по разработке консалтингового общества «Partnerschaften Deutschland» и уже в сентябре этого же года были проведены тендеры по частным долям в этом консалтинговом обществе по ГЧП для публичных заказчиков.

В процессах развития государственно-частного партнерства внимание органов публичной власти было сосредоточено на разработке и стандартизации договорных моделей, типовых договоров, правил обоснования экономической эффективности ГЧП-проектов и т. д.

Не осталась без внимания и поддержка среднего и малого бизнеса. Государственная поддержка ГЧП-проектов с их участием предусматривала оказание поддержки в строительстве, в разработке и реализации ГЧП-проектов с учетом интересов малого бизнеса.

Как отметил доктор Вальтер Шток[398]398
  См.: Материалы заседания международного «круглого стола», проводимого Комитетом по собственности Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации 7 апреля 2009 г. Данных об официальном опубликовании нет.


[Закрыть], государственно-частное партнерство в Германии выступило в роли катализатора административной реформы и модернизации органов государственного управления.

В Германии нет специального закона о государственно-частном партнерстве, и проблемы со строительством, например, автомобильных магистралей заключаются не в отсутствии закона о концессиях, а скорее в том, что для определенных ГЧП-проектов отсутствует нормативный документ, определяющий порядок расчета величины платы за проезд по магистралям, построенным на условиях государственно-частного партнерства. Отсутствие такого нормативного акта увеличивает риски рефинансирования для частного инвестора, не удовлетворяет потребность в повышении качества расчетов экономической эффективности, оценки и распределения рисков, распределении вознаграждения, не позволяет оптимизировать процедуры размещения заказов, в связи с чем реализация таких ГЧП-проектов замедляется.

В этой стране государственно-частное партнерство было интегрировано в государственную экономическую политику и в ней были расставлены приоритеты. Была сформулирована стратегическая линия по отношению к государственно-частному партнерству как дополнительному инструменту государственных инвестиций, имеющему ограниченную сферу применения.

Было определено, в каких отраслях и секторах экономики этот инструмент особенно привлекателен (транспортная инфраструктура, коммунальное хозяйство, образование, здравоохранение, туризм и т. д.); на каких уровнях управления могут или должны реализовываться ГЧП-проекты (центральном (федеральном) и (или) региональном (муниципальном), каким ГЧП-проектам должно быть отдано предпочтение на каждом из этих уровней; какие модели партнерств (варианты) будут оптимальны как для сформированного портфеля ГЧП-проектов, так и для проявивших интерес частных инвесторов.

Далее на основе принципа «ограниченности» были разработаны общие (рамочные) условия и инструментарий реализации ГЧП-проектов, что привело к однородности этих проектов и позволило организовать эффективное сопровождение проектов.

Анализ практики государственно-частного партнерства в Германии показал, что между государственными и частными партнерами в основном заключаются соглашения о планировании, о строительстве, о финансировании, об эксплуатации, о реализации.

Германским законодательством предусмотрены различные варианты заключения договоров по осуществлению государственно-частного партнерства.

Договоры могут заключаться исходя из «модели приобретателя» – это аренда с правом выкупа сооружения; «модели владельца» – это планирование, строительство, финансирование, эксплуатация объекта собственности заказчика; «модели лизинга» – это аренда с опцией выкупа объекта; «арендной модели» – это аренда сроком более 10 лет; «контрактной модели» – это эксплуатация сооружения; «концессионной модели» – это эксплуатация сооружения с частным взиманием платы с пользователей; «операторской модели» – это эксплуатация сооружения компанией-оператором.

В этой стране существует единый порядок размещения государственных контрактов для проведения работ, оказания услуг, поставок товаров в общественных целях или для государственных (муниципальных) нужд – Vergaberecht.

При этом набор (перечень) принципов, на которых строятся взаимоотношения органов власти с частными предприятиями в порядке осуществления государственно-частного партнерства, несколько отличается от практики других государств, входящих в ЕС.

Основным принципом при осуществлении в Германии государственно-частного партнерства является принцип всеобщего блага в деятельности публичных предприятий, основанный на эксплуатационной модели государственно-частного партнерства.

Этот принцип реализуется посредством определения специфического интереса всеобщего блага при принятии решения об участии государства в предприятиях частного права.

Согласно Закону о федеральном бюджете (§65) и коммунальному хозяйственному праву[399]399
  См., напроч.: §107 абз. 1 Положения о коммунах (GemO) земли Северный Рейн – Вестфалия).


[Закрыть] государство может участвовать в работе частного капитала только в том случае, если деятельность этого предприятия направлена на всеобщее благо. При этом задачей государства является поддержание ориентации деятельности публичного предприятия на удовлетворение всеобщего блага.

Еще одним из основных принципов государственно-частного партнерства в Германии является принцип ответственности по исполнению или по обеспечению, который означает, что государство по своему усмотрению решает, поручит ли оно оказание универсальных услуг рынку[400]400
  В соответствии с п. 2 ст. 86 Договора о Европейском союзе.


[Закрыть] или само будет оказывать универсальные услуги в гражданско-правовой или публично-правовой формах.

Если оказание универсальных услуг передано на рынок, тогда речь может идти только об обеспечительной ответственности государства.

В случае если будет принято решение об оказании универсальных услуг государством (их оказывают специализированные предприятия с участием государственного капитала) на основе гражданско-правовых взаимоотношений, а в Германии к таким услугам относятся водоснабжение, канализационные услуги и энергоснабжение, то государство не освобождается от ответственности за предоставление качественных услуг и поэтому осуществляет контроль за деятельностью таких предприятий.

При выявлении явных нарушений со стороны частных предприятий, оказывающих универсальные услуги, государство вправе вмешаться в деятельность таких предприятий и принять любые решения для того, чтобы частный субъект, предоставляющий универсальную услугу, надлежаще исполнял бы свои обязанности в отношении получателей, пользователей или потребителей этих услуг.

Необходимо отметить, что указанные выше принципы, используемые в Германии, дают правовые основания для возникновения производных от них новых принципов.

Например, государственно-частное партнерство в этой стране развивается и в секторе научных разработок. Такие принципы государственно-частного партнерства, как инициатива, идущая «снизу», цели, ориентированные на получение измеряемого результата, отбор инициатив на конкурсной основе, долгосрочные партнерские обязательства государства и частного сектора, позволили использовать новые подходы в коммерциализации технологий, поскольку специально созданное агентство PVA еще на ранней стадии начинало определять степень коммерциализации разрабатываемых технологий.

Необходимо отметить, что процесс государственных закупок на основе государственно-частного партнерства в Германии осуществляется по согласованной между федеральным правительством и правительствами земель схеме.

На первом этапе происходит определение потребности в государственных закупках, рассматриваются вопросы финансируемости и проводится анализ эффективности, проводится проверка на предмет целесообразности применения государственно-частного партнерства. При согласовании на этом этапе, при получении большинства «за» или «против» рассмотрения вариантов проведения государственных закупок на основе государственно-частного партнерства, принимается решение о втором этапе.

Если большинство участвующих на первом этапе «за», то определяются обычные показатели сопоставления (Publik Sector Comparator – PSC) и на втором этапе проводится предварительный анализ эффективности. На этом этапе снова проводятся консультации и принимается предварительное решение на основе результатов голосования «за» или «против».

Если большинство участников консультаций «за», то определяется верхний предел ассигнования бюджетных средств (бюджетная зрелость) и определяется размер ассигнования бюджетных средств, проводится тендер.

На третьем этапе проводится заключительный анализ эффективности, принимается окончательное решение о победителе тендера и заключается государственный контракт.

На последнем этапе осуществляется проектный контроль за выполнением условий контракта.

Основные процедуры, применяемые при осуществлении государственных закупок на условиях государственно-частного партнерства в Германии, зависят от формы выбора будущего партнера: открытый или закрытый тендер, переговорный процесс или конкурентный диалог.

При открытом тендере к сдаче оферт публично призывается неограниченное число предприятий, соответственно этому и определяются процедуры.

При закрытом тендере осуществляется публичный призыв. Затем из круга соискателей отбирается ограниченное число предприятий для сдачи оферт. Для проведения закрытого тендера существуют специальные процедуры.

При проведении переговорного процесса на основе или без предварительного публичного призыва к участию в ГЧП-проекте заказчик обращается к избранным предприятиям для того, чтобы с одним или некоторым вступить в переговоры об условиях заказа.

Переговорный процесс происходит в соответствии с установленными процедурами.

Конкурентный диалог используется государственным заказчиком как механизм при размещении особо комплексных заказов. При этом имеет место призыв к участию, а затем проводятся переговоры с избранными предприятиями о деталях заказа.

Для конкурентного диалога также существуют специальные процедуры.

Вопрос о том, какую именно процедуру применять, регулируется специальным законодательством.[401]401
  Vergabeverordnung (VgV), Verdingungsordnungen fur Lieferungen und Leistungen (VOL), Verdingungsordnungen fur freiberufliche Leistungen (VOF), Vergabe– und Vertragsordnung fur Bauleistungen (VOB).


[Закрыть]

Министерством финансов Германии были подготовлены специальные рекомендации, которые не привязаны к определенной отрасли, но позволяют обеспечивать минимальные стандарты при анализе экономической эффективности ГЧП-проектов.

В этих рекомендациях описываются отдельные конкретные инструменты, демонстрирующие возможность такого похода, возможности их использования, приведены соответствующие примеры, дается описание принципов, на основе которых в каждом конкретном случае принимается решение о том, стоит государству реализовывать проект самостоятельно или в рамках государственно-частного партнерства.

К началу 2009 г., в Германии, заметно увеличился процент реализованных и находящихся на стадии реализации ГЧП-проектов – в 2002 г. было два проекта, а в 2008 г. – 18 ГЧП-проектов. Это, соответственно, сказалось на объеме частных инвестиций в дорожное строительство и развитии процессов строительства административных зданий (в области образования, здравоохранения, культуры и спорта, пентициарной системы и иных назначений (парковки, логистические центры, казармы, военные городки и проч.).