Текст книги "Государственно-частное партнерство"

Административная ответственность – ответственность гражданина или должностного лица перед государством (в лице полномочного органа власти или управления) за правонарушение, предусмотренное законодательством.

Применительно к государственно-частному партнерству административная ответственность может наступать за те правонарушения, что предусмотрены законодательством для юридических и физических лиц[123]123
  Более подробно см.: Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. № 195-ФЗ // СЗ РФ. – 2002. – № 1 (ч. 1). – Ст. 1.


[Закрыть], не участвующих ни в создании, ни в деятельности партнерства, т. е. на общих основаниях.

Особенностью административной ответственности в государственно-частном партнерстве являются правонарушения, совершенные гражданскими и муниципальными служащими, которые могут участвовать в работе партнерства, принимать или не принимать соответствующие своему уровню управления решения, совершать правонарушения как представители субъекта государственного управления.

На законодательном уровне их относят к должностным лицам. Под должностным лицом в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях понимается лицо, постоянно, временно или в соответствии со специальными полномочиями осуществляющее функции представителя власти, т. е. наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся в служебной зависимости от него, а равно лицо, выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных организациях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации.

Под это определение подпадают не только руководители органов исполнительной власти и их заместители, но и лица, обладающие полномочиями, базирующимися на конкретных управленческих функциях, таких как руководство, координация, контроль и т. д.

К должностным лицам также можно отнести руководителей управлений, отделов, служб и иных структурных подразделений органов власти, уполномоченных лиц, т. е. лиц, имеющих право совершать действия или принимать определенные решения, действующих по поручению или по доверенности.[124]124
  Условно их называют общим определением – представители органов власти.


[Закрыть]

Как показывает анализ правоприменительной, в том числе судебной, практики о спорах с участием, например, органов исполнительной власти, причины нарушений, которые могут совершаться по отношению к юридическим и физическим лицам, могут быть различными.

К таким условиям можно отнести:

несовершенство законодательства, устанавливающего компетенцию органа власти, наличие в нем коллизий и пробелов, содержащих неточность или неконкретность формулировок о компетенции органа власти или о полномочиях их должностных лиц;

нелогично структурированные центральный аппарат и подразделения органа власти, несбалансированное распределение функций (полномочий) между ними либо их смешанность (дублирование), отсутствие или несовершенство информационного обмена между аппаратом, подразделениями органа власти и иными органами власти;

необеспеченность действия механизма реализации компетенции органа власти;

наличие правовых и экономических препятствий реализации компетенции или ее составных элементов;

незаинтересованность в конечном результате деятельности органа власти (отсутствует связь между результатами работы и оценкой результатов деятельности);

излишнее наличие положений, позволяющих сотрудникам органов власти произвольно определять порядок своих действий, действовать и принимать решения произвольно либо «по усмотрению»;

правовой нигилизм граждан;

слабо организованную служебную дисциплину;

нежелание сотрудников органа власти менять сложившуюся практику выполнения тех или иных административных действий или проведения административных процедур и др.

С правовой регламентацией административных действий, которые необходимо совершать сотрудникам органа власти для реализации большинства государственных функций, таких как сбор, учет и анализ информации, подготовка на его основе прогнозов и планов; координация; организация; мониторинг законодательства; контроль (надзор); применение административно-правовых режимов, существует серьезная проблема уже несколько десятилетий. Она сегодня позволяет должностным лицам принимать решения без изучения ситуации, проведения анализа и прогнозирования предполагаемых последствий принимаемого решения, вести себя по отношению к субъекту негосударственного управления так, как вздумается, и не нести за это ответственность (если нет состава правонарушения или преступления).

Так, при проведении контрольных мероприятий проверяющий может вести себя в зависимости от своего настроения, исходя из того, как удобно проверяющему, особо не обременяя себя мыслями о том, нарушает он что-либо или нет.

Как вел себя проверяющий, доказать довольно сложно, да и кто с ним решится спорить о таких «мелочах», как хамство, неуважение, грубое поведение и проч. Тем более что поведение проверяющего не регламентирует ни один правовой акт, а обжаловаться может только правовой акт или документ, выданный уполномоченным на это лицом.

Российским законодательством также не установлены многие составы нарушений полномочий представителей органов власти. В настоящее время в системе, например, исполнительной власти ко многим нарушениям относятся как к дисциплинарным, хотя в некоторых случаях их совершение может приводить к довольно серьезным последствиям.

Так, предоставление представителем органа власти недостоверной информации может повлечь принятие противозаконного решения или совершение противоправного действия. Неверное определение объема средств на проведение конкурсов по государственным закупкам может повлечь нецелевое или неэффективное расходование большого количества бюджетных средств. Несвоевременная подготовка методических и иных документов не позволит своевременно и качественно исполнить (реализовать) законодательство, затрагивающее права и свободы граждан. Хамство или грубое поведение государственного служащего способно убить мотив частного инвестора вступать в партнерство, в работе которого будет участвовать такой служащий, и т. д.

Совершение действий или принятие решений, нарушающих публичные интересы, может существенно понизить эффективность работы партнерства, основанного субъектами государственного и негосударственного управления.

Отказ должностного лица органа власти исполнять действующее законодательство или уклонение от исполнения возложенных обязанностей, небрежность, неправомерное действие сотрудника органа власти либо злоупотребление правом сотрудника органа власти может причинить значительный ущерб или существенно помешать достижению целей партнерства либо полностью исключить возможность получения планируемых от партнерства результатов.

Все эти и многие иные особенности необходимо учитывать субъектам негосударственного управления, планирующим вступать во взаимоотношения с субъектами государственного управления в целях реализации проекта на условиях государственно-частного партнерства, а законодателям – пора признать составами нарушений государственной дисциплины, влекущих дисциплинарную ответственность.

Дисциплинарная ответственность является особым видом юридической ответственности, ее применение всегда связано с выполнением трудовых или служебных обязанностей. Особенностью дисциплинарной ответственности является применение взысканий, составляющих ее содержание, как правило, субъектом трудовых отношений, а именно работодателем.

Дисциплинарная ответственность заключается в применении полномочным представителем работодателя к совершившему дисциплинарный проступок работнику установленных законодательством дисциплинарных взысканий. Применительно к государственно-частному партнерству трудности с применением дисциплинарной ответственности возникают в отношении лиц, представляющих в партнерстве субъектов государственного управления (далее – должностные лица).

Нормативно-правовые акты различного уровня регламентируют дисциплинарную ответственность должностных лиц, которые могут сотрудничать с субъектами негосударственного управления, но они настолько различны по принципам определения составов дисциплинарных нарушений, что их практически невозможно привлечь к дисциплинарной ответственности.

Так, в соответствии с Таможенным кодексом РФ[125]125
  СЗ РФ. – 1996. – № 5. – Ст. 410.


[Закрыть] таможенные органы могут сотрудничать с некоторыми видами субъектов негосударственного управления. Подписывать соглашения о сотрудничестве может только должностное лицо таможенного органа[126]126
  Казачьи общества могут сотрудничать и с таможенными органами. Согласно письму ГТК РФ от 22 сентября 1999 г. № 01—15/24914 «О взаимодействии таможенных органов с казачьими обществами» возможна организация взаимодействия между таможенными органами и казачьими обществами в целях обеспечения контроля за товарами и транспортными средствами, перемещаемыми через таможенную границу Российской Федерации, недопущения контрабандного ввоза (вывоза) оружия и боеприпасов к нему, взрывчатых веществ, наркотиков и наркотикосодержащих веществ, а также других видов товаров, запрещенных к ввозу (вывозу).


[Закрыть]. Но если по каким-либо причинам соглашения не были подписаны, то привлечь к ответственности за это практически невозможно. Причина этого – правовой пробел.

В статье 56 названного Кодекса установлено, что должностное лицо таможенного органа, рассматривающее жалобу на решение, действие (бездействие) таможенного органа или его должностного лица от имени таможенного органа, при обнаружении признаков виновного неисполнения или ненадлежащего исполнения должностным лицом таможенного органа возложенных на него должностных обязанностей принимает меры по привлечению этого должностного лица к дисциплинарной ответственности. В статье 413 Кодекса закреплено, что за неправомерные решения, действия (бездействие) должностные лица таможенных органов несут дисциплинарную ответственность в соответствии с законодательством.

Но в чем именно могут выражаться признаки виновного неисполнения или ненадлежащего исполнения должностным лицом таможенного органа возложенных на него должностных обязанностей – не ясно.

Еще примеры. Правительство России вправе принимать решения о привлечении к дисциплинарной ответственности должностных лиц, назначаемых на должность и освобождаемых от должности Правительством, а также вносить Президенту РФ предложения о привлечении к дисциплинарной ответственности должностных лиц, назначаемых на должность и освобождаемых от должности Президентом РФ. Руководитель Аппарата Правительства вправе решать вопросы, связанные с прохождением федеральной государственной гражданской службы в Аппарате Правительства, принимать решение о поощрении сотрудников Аппарата Правительства и применении к ним мер дисциплинарного взыскания.

Но что именно может расцениваться как дисциплинарный проступок или дисциплинарное нарушение ни в приведенных правовых актах, ни в иных нормативных актах Российской Федерации, если такое лицо будет ненадлежаще выполнять свои задачи в партнерство, не указывается.

В действующем законодательстве нарушения полномочий должностных лиц выражены в виде перечня нарушений служебной дисциплины, при совершении которых может быть расторгнут служебный контракт представителем нанимателя, а гражданский служащий освобожден от замещаемой должности гражданской службы и уволен с гражданской службы.

В статьях 32 и 37 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации»[127]127
  СЗ РФ. – 2004. – № 31. – Ст. 3215.


[Закрыть] перечислены основания для отстранения от замещаемой должности гражданской службы – расторжения служебного контракта по инициативе представителя нанимателя. К ним отнесено: появление на службе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения; непрохождение обучения и проверки знаний и навыков в области охраны профессиональной служебной деятельности (охраны труда); привлечение в качестве обвиняемого, в отношение которого судом вынесено постановление о временном отстранении от должности; несоответствие гражданского служащего замещаемой должности гражданской службы; недостаточная квалификация, подтвержденная результатами аттестации; неоднократное неисполнение гражданским служащим без уважительных причин должностных обязанностей; однократное грубое нарушение гражданским служащим должностных обязанностей (прогул, разглашение сведений, составляющих государственную и иную охраняемую федеральным законом тайну, и т. п.); однократное грубое нарушение своих должностных обязанностей, повлекшее за собой причинение вреда государственному органу, и (или) нарушение законодательства Российской Федерации и т. д.

Исходя из результатов анализа практики правоприменения в сфере государственной службы нарушения должностных лиц, за которые может наступить дисциплинарная ответственность, можно сгруппировать по общим признакам. Это могут быть:

1) неисполнение, несоблюдение или нарушение законодательства, государственных контрактов и иных договоров (соглашений), в том числе совершение действий, принятие решений, нарушающих законные интересы или права других лиц;

2) ненадлежащее исполнение полномочий, в том числе превышение полномочий или уклонение от их исполнения;

3) отклонение от установленных правил поведения. К первой группе может относиться несвоевременное принятие подзаконного акта, который необходим для реализации закона или компетенции органа власти; принятие решений, а также правовых актов, не соответствующих законодательству[128]128
  Как показывает анализ судебной практики рассмотрения споров с участием органов власти, предметом судебного разбирательства в 90% случаев является правовой акт органа власти, оспариваемый на предмет его соответствия действующему законодательству.


[Закрыть]; неисполнение законодательства или взятых на себя обязательств[129]129
  Анализ судебной практики показывает, что в основном в судах рассматриваются иски о взыскании с органов исполнительной власти задолженностей по обязательным платежам, по договорам гражданско-правового характера, по выплате социальных платежей гражданам и т. п.


[Закрыть] и проч.

Ко второй группе можно отнести нарушение сроков исполнения поручений или заданий вышестоящего органа власти либо руководителя, нарушение сроков подготовки ответов, исходящих документов или иных материалов; несогласованность действий сотрудников органа власти при подготовке проекта решения, подготовке материалов или информации; несовершение действий или непринятие решений, направленных на реализацию законодательства или прав заинтересованных в этом лиц.

К третьей группе можно отнести негласное участие сотрудников органов власти в корпоративных группах, группировках и т. п.; формальное отношение к исполнению функций (полномочий); проявление грубости или хамства во взаимоотношениях с иными сотрудниками.

Как можно увидеть, составов дисциплинарных нарушений и дисциплинарных проступков, касающихся сотрудничества должностных лиц (государственных служащих) с субъектами негосударственного управления, в нашем законодательстве не содержится. Поэтому субъектам негосударственного управления при участии в проектах, реализуемых на условиях государственно-частного партнерства, целесообразно это обстоятельство учитывать.

Уголовная ответственность – один из видов юридической ответственности. Она наступает как правовое последствие совершенного преступления в виде государственного принуждения в форме наказания.

Привлечение к этому виду ответственности означает возбуждение уголовного дела, последующее расследование и судебное разбирательство.

Применительно к государственно-частному партнерству уголовная ответственность наступает за те же преступления, что могут быть совершены и без осуществления такового, т. е. особенностей привлечения к уголовной ответственности именно за реализацию проектов на условиях государственно-частного партнерство пока ни наукой, ни практикой не выявлено.

Отличия составляют лишь виды преступлений, которые могут совершаться в связи с реализацией проектов на условиях государственно-частного партнерства. Статистические данные показывают, что чаще всего это такие преступления, как:

клевета и оскорбления (ст. 129, 130 УК РФ);

отказ в предоставлении гражданину информации (ст. 140 УК РФ);

нарушения авторских и смежных прав (ст. 146 УК РФ);

нарушение изобретательских и патентных прав (ст. 147 УК РФ);

преступления против собственности (гл. 21 УК РФ);

преступления в сфере экономической деятельности (гл. 22 УК РФ);

преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях (гл. 23 УК РФ);

экологические преступления (гл. 26 УК РФ);

преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления (гл. 30 УК РФ).

В главе 30 УК РФ перечислены составы преступлений, наиболее часто встречающиеся при нелегальных взаимоотношениях субъектов государственного и негосударственного управления. Это дача и получение взятки, служебный подлог, нецелевое использование бюджетных средств, превышение должностных полномочий, халатность и др.

Вполне возможно, что при переходе нелегальных взаимоотношений субъектов управления в легальные может произойти резкое снижение количества такого рода преступлений. Но для этого целесообразно анализировать ситуацию с точки зрения соответствия планируемых действий и решений нормам Уголовного кодекса Российской Федерации и избегать ситуаций, в результате которых придется совершать действия или принимать решения, способные повлечь наступление уголовной ответственности.

Особенная часть

Раздел V
Административные процедуры в государственно-частном партнерстве

Слово «процедура» имеет несколько значений: официальный порядок действий, выполнения чего-нибудь; отдельный процесс чего-либо.[130]130
  См.: Ожегов С.И. Токовый словарь русского языка. – М., 2000. – С. 575.


[Закрыть]

Слова «процедура» и «процесс» соотносятся между собой как целое и часть целого. Например, в ходе развития какого-либо явления (процесса) могут выполняться какие-либо действия или церемонии (процедуры), направленные на соблюдение каких-либо правил, обычаев, норм, традиций и т. п.

В партнерствах, в основном – административные процедуры.

Существующие административные процедуры, относящиеся к различным этапам сотрудничества органов публичной власти с субъектами негосударственного управления, можно сгруппировать по определенным признакам.

Можно выделить следующие группы общих (стандартных, формализованных) административных процедур, проводимых:

в период принятия решений о реализации проектов или программ на условиях государственно-частного партнерства;

в период проведения различного рода переговоров между субъектами государственного и негосударственного управления, в том числе согласование условий участия в партнерстве, различного рода консультирование, получение согласия (гарантий) от субъекта государственного управления, обсуждение вопросов изменения условий по договорам и соглашениям, заключенным в ходе партнерства, и проч. Такие процедуры можно определить как переговорно-согласительные;

в ходе подготовки и проведения различных конкурсов (тендеров, аукционов и проч.) по выбору участника партнерства из числа субъектов негосударственного управления. Условно их называют конкурсными процедурами;

в период правового оформления отношений по государственно-частному партнерству (подготовки и подписания соглашений и договоров). Их называют организационными процедурами;

при передаче части полномочий органа публичной власти на осуществление государственно-частного партнерства от его имени. Это процедуры по делегированию полномочий;

при обеспечении информационной открытости партнерства, в том числе опубликовании информации, проведении публичных слушаний, консультаций с населением и т. п. Это так называемые информационные процедуры;

при координации деятельности участников государственно-частного партнерства – координационные процедуры;

при внесудебном рассмотрении споров и разногласий участников государственно-частного партнерства – процедуры административной юстиции;

при проведении контроля и надзора за надлежащим исполнением участниками партнерства своих обязательств – контрольные процедуры.

Наше законодательство пока не содержит доброкачественной юридической основы для того, чтобы все эти процедуры имели бы надлежащую правовую детализацию. В нем также отсутствуют некоторые административные процедуры специального назначения.

Так, например, нет административных процедур:

по принуждению к выполнению обязательств и условий публично-правовых соглашений (договоров), заключаемых в рамках государственно-частного партнерства;

по передаче имущества, средств (финансовых, материально-технических и иных) или ресурсов от одного участника партнерства другому;

по нестандартному исчислению налогов в период осуществления партнерства;

по рассмотрению налоговых конфликтов с участниками государственно-частного партнерства во внесудебном порядке;

по предоставлению «развернутой» отчетности, в которой могут быть показаны аспекты, по которым предоставляются отдельные, новые, нетрадиционные льготы по налогам и льготам участникам государственно-частного партнерства в связи с тем, что средства потрачены для удовлетворения общественных благ или потребностей;

по упрощенной схеме регистрации земельных, лесных, иных участков, водных объектов, иного движимого и недвижимого имущества по проектам и программам, реализуемым на условиях государственно-частного партнерства;

по некоторым иным вопросам, связанным с осуществлением партнерств с участием субъектов государственного управления.

Вместе с этим административные процедуры по осуществлению государственно-частного партнерства могут устанавливаться отдельно для органов публичной власти, отдельно – для иных участников партнерства.

Процедуры могут «пересекаться» между собой или быть едиными для всех участников партнерства. В административных процедурах могут участвовать только органы публичной власти, например на начальном этапе принятия решения о партнерстве, и могут не участвовать те, с кем предполагается сотрудничество.

Для участников партнерства, являющихся субъектами негосударственного управления, могут устанавливаться административные процедуры, в которых не участвуют органы публичной власти, например, при получении субъектом негосударственного управления различного рода разрешений (лицензий) и т. д.

В целом ситуация с правовой регламентацией административных процедур в государственно-частном партнерстве такова, что с уверенностью можно говорить только об административных действиях и административных решениях, совершаемых (принимаемых) в определенном порядке.

Иными словами, законодательством установлены отдельные процедуры (некие процедурные формы), в которых могут участвовать и участники партнерства, и «команда» проекта, реализуемого на условиях государственно-частного партнерства.